RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral (fls. 126-130) contra decisão do Juízo da 96ª Zona Eleitoral – Cerro Largo –, que julgou improcedente a representação por infração ao art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97 - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição - ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral, ao fundamento de que seria necessária a atualização dos valores, de modo que, realizados os ajustes, o limite legal ficaria atendido (fls. 117-120).

Em suas razões recursais, o Ministério Público Eleitoral sustentou que nada há a justificar a atualização monetária operada na sentença, bem como a desconsideração dos valores despendidos com publicidade oficial ou legal. Requer a reforma da decisão, a fim de que sejam impostas ao representado as sanções cabíveis pela prática de conduta vedada (fls. 126-130).

Devidamente intimado, o recorrente apresentou contrarrazões postulando a manutenção da sentença e, em caso de eventual provimento do recurso, requerendo seja aplicada apenas a sanção de advertência (fls. 134-138).

Foram os autos para a Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo provimento do recurso, uma vez que o dispositivo ora em exame, em momento algum, refere que haveria necessidade de correção monetária e de acréscimo dos juros legais (fls. 144-147).

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

O recurso é tempestivo.

Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço.

Não havendo preliminares a serem enfrentadas, passo à análise do mérito.

Mérito

No mérito, cuida-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente na realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos no primeiro semestre de 2012 em montante superior à média dos três anos imediatamente anteriores e aos gastos do último ano com a mesma espécie de despesa, contrariando, assim, o artigo 73, VII, da Lei n. 9.504/97.

Eis o teor do dispositivo em questão:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

VI - nos três meses que antecedem o pleito

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

Pelo texto legal, portanto, as despesas com publicidade no período de 1º de janeiro até os três meses que antecedem o pleito, no caso 7 de julho de 2012, não podem ser superiores à média dos três últimos anos que antecedem o pleito nem ao gasto realizado no ano imediatamente anterior ao da eleição.

O magistrado de primeiro grau, de acordo com os documentos juntados aos autos, apurou o montante gasto com publicidade dos órgãos públicos nos períodos de referência estabelecidos pela norma supramencionada, no entanto, tais gastos foram atualizados monetariamente pelo referido juízo. Em sua decisão, refere:

Em 2009, tivemos uma inflação, segundo o IPCA, de 4,31%. Já em 2010, a inflação foi de 5,91%. Em 2012, ficou em 6,5%.

Assim, o gasto em publicidade de 2009 (R$ 49.032,80), hoje, representa

R$ 57.689,82.

O gasto em 2010 (R$ 69.732,28), hoje, representa R$ 78.653,93.

O gasto em 2011 (R$ 95.347,54), hoje, representa R$ 101.545,13.

Assim, por esse cálculo, concluiu o magistrado que a média dos gastos com publicidade nos últimos três anos, levando-se em conta a inflação do período, foi de R$ 79.296,29, valor inferior aos gastos de 2012, os quais restaram em R$ 88.365,52 (fl. 119).

Contudo, em que pese o valor de gastos de 2012 ter ultrapassado a média dos últimos três anos, o magistrado entendeu que algumas despesas realizadas neste ano não poderiam ser utilizadas para fins da incidência da norma do art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97 (fls. 119-120). Vejamos:

Entretanto, analisando-se os documentos trazidos pelos réus, vê-se que há gastos em 2012 que não podem ser utilizados para fins de incidência da norma do art. 73, inciso VII, da Lei das Eleições. São alguns deles: pagamento de “publicações oficiais do Poder Executivo” (fl. 50 - R$ 2.358,24); “serviço de publicação informativa da Câmara de Vereadores” (fl. 51 - R$ 87,08); “renovação de assinatura Jornal Folha da Produção para as escolas da rede municipal de ensino” (fl. 50 - R$ 540,00); “renovação de assinatura do Jornal Gazeta Integração para as escolas da rede municipal” (fl. 54 - R$ 900,00); “publicação edital de pregão presencial” (fl. 54 - R$ 120,00); “Aquisição de panfletos para SAMU” (fl. 54 - R$ 1.260,00); “publicação edital pregação para aquisição de combustível gasolina/álcool” (fl. 56 - R$ 390,00); “pagamento de serviços de publicidade tomada de preço 001/2012” (fl. 56 - R$ 440,00); “pagamento serviço publicidade aviso edital pregão nº 001/2012 e pregão nº 002/2012” (fl. 56 - R$ 780,00); “aquisição jornal do comércio” (fl. 56 - R$ 264,00); “pagamento publicação edital tomada de preço nº 03/2012” (fl. 56 - R$ 468,00); “publicação edital de pregão presencial nº 03/2013” (fl. 56 - R$ 390,00); “despesas com publicação edital tomada de preços 006/2012” (fl. 56 - R$ 468,00); e “despesas com publicações dos editais de pregão presencial nº 005, 006, 007/2012” (fl. 56 - R$ 1.170,00). Excluídos esses valores supra citados e levando-se em consideração a inflação do período, vê-se que, em verdade, não houve, por parte do representado, gastos em publicidade em maior monta que nos últimos três anos.

Por sua vez, o recorrente alega que o limite de gastos é objetivo, bem como encontra-se expresso nos empenhos dos anos anteriores, não se justificando a atualização monetária operada na sentença.

Entendo que o recurso merece prosperar.

Na espécie, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, rel. Luiz Carlos Madeira).

Assim, percebe-se que a decisão do juízo de 1º grau extrapolou o referido pela norma, pois não há previsão legal para a atualização monetária dos valores gastos com publicidade institucional. Dessa forma, não cabe ao intérprete distinguir, onde o legislador não o fez. Ademais, a norma em comento estabelece que somente os gastos dos seis primeiros meses não podem ultrapassar a média das despesas realizadas durante todos os doze meses dos anos anteriores. Assim, não se pode falar em necessidade de atualização dos valores, pois no ano da eleição se leva em consideração apenas a metade do período utilizado como parâmetro.

No caso em análise, restou caracterizada a conduta vedada contida no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97, pois o valor gasto em publicidade institucional em 2012 (R$ 88.365,52) é superior à média de gastos com publicidade institucional e legal no período de 2009 a 2011 (R$ 71.370,87).

Importante lembrar, ainda, que a conduta vedada prescinde da potencialidade da conduta ou da demonstração de que os candidatos foram beneficiados com a propaganda institucional, pois o benefício já é presumido com a própria caracterização do excesso nos gastos com a publicidade:

Propaganda institucional estadual. Governador. Responsabilidade. Ano eleitoral. Média dos últimos três anos. Gastos superiores. Conduta vedada. Agente público. Art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97. Prévio conhecimento. Comprovação. Desnecessidade.

1. É automática a responsabilidade do governador pelo excesso de despesa com a

propaganda institucional do estado, uma vez que a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo.

2. Também é automático o benefício de governador, candidato à reeleição, pela veiculação da propaganda institucional do estado, em ano eleitoral, feita com gastos além da média dos últimos três anos.

Recurso conhecido e provido.

(TSE, RESPE 21307, Res. Min. Fernando Neves da Silva, DJ 06.2.20104.)

Assim, estabelecida a caracterização da conduta vedada contida no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97, necessário apreciar a penalização a ser aplicada ao recorrido, que, no caso concreto, restringe-se à multa no valor de cinco a cem mil UFIR, a teor do § 4º do mencionado dispositivo legal, visto que o representado encerrou seu mandato de prefeito, não tendo concorrido nas eleições de 2012.

Nessa senda, mostra-se adequada ao caso a aplicação da pena de multa em seu grau mínimo, pois a despesa com publicidade institucional no ano eleitoral, apesar de ter sido superior à média dos gastos de 2009 a 2011, foi inferior aos gastos realizados no ano imediatamente anterior ao da eleição (R$ 95.347,54). Além disso, destaca-se que a conduta não possui nível de relevância social, eleitoral e administrativa que justifique penalização maior do que aquela aqui proposta.

Dessa forma, entendo por aplicar ao representado Adair José Trott, agente responsável pela conduta contrária à norma legal, a pena pecuniária em seu patamar mínimo, no valor de R$ 5.320,50, nos termos do art. 50, § 4º, da Resolução TSE n. 23.370/2011.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso para condenar o recorrido Adair José Trott à multa de R$ 5.320,50, por infração ao art. 73, inc. VII, da Lei n. 9504/97.