RELATÓRIO

Trata-se de recurso em processo-crime eleitoral interposto por RAFAEL SOARES CARDOSO contra decisão do Juízo Eleitoral da 124ª Zona, que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida contra o recorrente em razão da prática do delito de boca de urna, previsto no art. 39, § 5°, II, da Lei n. 9.504/97 pela prática do seguinte fato, assim descrito na denúncia:

No dia 7 de outubro de 2012, às 11h30min, na rua Porto Rico, n. 110, em frente à Câmara de Vereadores, na cidade de Alvorada/RS, os denunciados ALEXANDRE DA SILVA VIDAL E RAFAEL SOARES CARDOSO, em comunhão de vontade e conjugação de esforços, distribuíram material de propaganda política a eleitores (propaganda de boca-de-urna), consistente em panfletos eleitorais.

Na oportunidade, os denunciados, no dia das “Eleições Municipais de 2012”, foram flagrados pelo juiz eleitoral desta cidade, Roberto Coutinho Borba, quando realizavam “boca de urna”, isto é, no momento em que distribuíam “santinhos”, panfletos eleitorais, do candidato a Prefeito Municipal Serginho e do candidato a vereador João Ganso, em frente à Câmara de Vereadores, tendo sido ambos encaminhados ao Foro da Comarca de Alvorada/RS.

Com os denunciados foram apreendidos 69 panfletos de propaganda política dos aludidos candidatos (vide Auto de Apreensão incluso).

A denúncia foi recebida em 23 de janeiro de 2013 (fl. 19).

Citado, o denunciado aceitou proposta de suspensão condicional do processo, mas deixou de cumpri-la (fl. 27).

Foram ouvidas as testemunhas (fls. 35-37) e apresentada defesa (fls. 49-51), na qual se anuiu com a audiência realizada anteriormente à contestação.

O réu foi interrogado (fls. 56-58) e, após, apresentados memoriais.

Na sentença, o juízo declarou a incompetência da Justiça Eleitoral para julgar o crime de desacato, também descrito na denúncia. Considerou comprovado o delito de boca de urna, tendo em vista a quantidade de santinhos apreendidos com o denunciado e a sua assertiva, no interrogatório, de que entregou uma propaganda ao seu amigo. Condenou-o à pena de 06 meses de detenção, substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (fls. 67-69).

Em suas razões recursais (fls. 73-75), Rafael Cardoso sustenta que não portava mais de um santinho no momento em que foi abordado e que uma das testemunhas ouvidas em juízo não presenciou o fato. Afirma não haver provas suficientes para a sua condenação, devendo-se aplicar o princípio do in dubio pro reu. Requer a improcedência da ação.

Com as contrarrazões, nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 82-83).

É o breve relatório.

 

 

VOTOS

Dr. Hamilton Langaro Dipp:

O recurso é tempestivo. O recorrente foi intimado da sentença em 31 de janeiro de 2014 (fl. 71v.) e o recurso foi interposto no dia 05 de fevereiro (fl. 73), portanto, dentro do prazo de dez dias estatuído no artigo 362 do Código Eleitoral.

No mérito, o recorrente foi condenado pela prática do delito de boca de urna, tipificado no artigo 39, § 5°, II, da Lei n. 9.504/97, cujo teor é o seguinte:

Art. 39.

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

[...]

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna.

Apreciando as provas produzidas, tendo em vista as circunstâncias nas quais os fatos foram evidenciados, entendo ser frágil o conjunto probatório para justificar a condenação do acusado.

A prova testemunhal é bastante restrita, embora não se tenha dúvida da idoneidade das testemunhas.

Leandro da Silva Mota, policial militar que efetivou a apreensão do acusado, afirmou que não presenciou os denunciados distribuindo material de propaganda...fez a ocorrência com base no relato do Juiz Eleitoral (fl. 36).

A única testemunha presencial, Dr. Roberto Coutinho Borba, foi bastante sucinto em seu testemunho a respeito deste fato, limitando-se a afirmar que foi na rua da imediação da Prefeitura, na ronda da Justiça Eleitoral quando viu um dos rapazes entregando panfleto de algum candidato, esclarecendo que era o mais jovem deles e estava sozinho fazendo boca de urna (fl. 37).

No entanto, o acusado, em seu interrogatório, afirma que um amigo seu, Iuri, solicitou-lhe um santinho do candidato para usá-lo como “cola” na votação. No momento em que atendida ao pedido, entregando-lhe o panfleto, foi abordado pelo Juiz Eleitoral, Dr. Roberto Borba. Declarou, ainda, que carregava consigo somente uma propaganda.

Suas declarações instauram uma dúvida razoável, que não pode ser resolvida com as provas dos autos.

Veja-se que o tipo penal não tem como finalidade proibir a comunicação entre conhecidos ou a prestação de mera informação ou auxílio de conteúdo eleitoral. Nada há de irregular no fato de um eleitor informar ao outro o número de determinado candidato quando solicitado. O que o tipo penal busca coibir é o aliciamento do eleitor, nas palavras de Suzana de Camargo Gomes:

Assim, o que a norma penal veda é a divulgação de propaganda eleitoral, na data do pleito, que afete a esfera de outrem, ou seja, aquela que se revele pela ação consubstanciada na abordagem, no aliciamento, na arregimentação dirigida ao eleitor, ou que denote aglomeração de pessoas, portando vestuário padronizado ou instrumentos, que caracterizem manifestação coletiva de divulgação de nomes de candidatos e partidos políticos.

É que, nessas condições, estão sendo atingido o eleitor em seu direito de liberdade de, no dia da eleição, votar, sem sofrer qualquer ordem de pressão, de influência, de constrangimento.

[…]

destarte o que é vedado, inclusive, constitui crime, é a conduta daquele que, no dia da eleição, divulga ou realiza propaganda eleitoral de molde a atingir a esfera do eleitor, através da abordagem, do aliciamento, da utilização de métodos de persuasão ou convencimento, e não daquele que sem incomodar, falar, ou tomar qualquer atitude que desdobre seu âmbito particular, demonstra silenciosa e individualmente sua preferência eleitoral.

(Crimes Eleitorais. 4ª ed., RT, 2010, p. 165.) (Grifei.)

Se for verdadeira a afirmação do denunciado, não há que se falar em fato típico, pois o ato de entrega do santinho deixa de se caracterizar como boca de urna para configurar um ato lícito.

Diante dessa afirmação, o testemunho do Dr. Roberto Borba pouco contribui para a elucidação dos fatos, pois a testemunha apenas afirmou ter visto o acusado entregando o santinho para um eleitor, não sendo possível extrair de seu testemunho qual a verdadeira razão da entrega do panfleto.

Ademais, havia a possibilidade de os fatos serem apurados com maior rigor. O eleitor, suposto amigo do acusado, poderia ter sido identificado e ouvido em juízo. Mais duas pessoas acompanhavam o juiz na diligência: o motorista, cedido da prefeitura, e um estagiário da Justiça Eleitoral, mas nenhum deles foi arrolado como testemunha. Essas pessoas poderiam trazer mais detalhes para melhor esclarecer as circunstâncias do fato, mas deixaram de ser ouvidas, restando dúvida acerca do efetivo motivo da entrega do panfleto ao eleitor.

Relativamente aos 69 santinhos apreendidos, os autos não demonstram em posse de quem estava a aludida propaganda. Segundo o testemunho do Dr. Roberto Borba, o acusado recusou-se a aguardar a chegada da polícia no local, tendo ingressado no veículo de um conhecido seu. A Brigada Militar, então, perseguiu o aludido veículo e, após pará-lo, conduziu o acusado e Alexandre Vidal para o fórum. No boletim de ocorrência (fl. 08) não é possível verificar com quem estavam os santinhos apreendidos. Consta no documento o nome dos dois participantes, o acusado e Alexandre Vidal, e, no verso, a descrição dos 69 santinhos.

Não é possível verificar, com a segurança necessária, quem detinha efetivamente a posse da propaganda, se ela estava com o acusado, com Alexandre ou em algum lugar do veículo. Diante da assertiva do denunciado, de que possuía um único panfleto, e diante das circunstâncias nas quais o material foi apreendido, a falta de maiores detalhes nos registros policiais não permite concluir se a propaganda realmente estava com Rafael Cardoso.

Ausentes provas suficientes do delito, resta julgar improcedente a denúncia, por força do princípio da presunção de inocência, conforme orientação jurisprudencial:

Recurso Criminal. Sentença Absolutória. Crime de "Boca de Urna". Art. 39, § 5º, inciso III, da Lei 9.504/97. Recurso desprovido. 1 - Apreensão de "santinhos" no dia da eleição, próximo a local de votação. 2 - Ausência de provas quanto à distribuição do material. 3 - Tipo penal que exige a efetiva divulgação da propaganda. 4 - Depoimentos contraditórios dos policiais militares que participaram da diligência. 5 - Ausência de provas contundentes acerca da prática delitiva. Aplicação do princípio da presunção de inocência. 6 - Reconhecimento da atipicidade da conduta, com a consequente manutenção da sentença. Pelo desprovimento do recurso.

(TRE/RJ, Recurso Criminal n. 66.566, Acórdão de 22.01.2014, Relator Alexandre de Carvalho Mesquita, Publicação: DJERJ - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 021, Data 29.01.2014, Página 20/23.)

RECURSO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SUPOSTO COMETIMENTO DE CRIME DE BOCA DE URNA. ART. 39, § 5º, III DA LEI 9.504/97. ACUSADO FLAGRADO PORTANDO MATERIAL DE CAMPANHA NO DIA DA ELEIÇÃO, PRÓXIMO A LOCAL DE VOTAÇÃO. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO INDICA A EFETIVA DISTRIBUIÇÃO DOS "SANTINHOS". TIPO PENAL QUE EXIGE A DIVULGAÇÃO DA PROPAGANDA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TRE/RJ, Recurso Criminal n. 686, Acórdão de 24.01.2013, Relator Leonardo Pietro Antonelli, Publicação: DJERJ - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 020, Data 29.01.2013, Página 04/14.)

Assim, verifica-se a presença de uma dúvida razoável instaurada nos autos a respeito do real motivo da entrega da propaganda ao eleitor. A prova testemunhal somente pode atestar o ato de entrega do panfleto, não expondo maiores detalhes acerca do fato tido por delituoso. Alie-se a isso a impossibilidade de saber se os santinhos apreendidos estavam efetivamente na posse do acusado ou de Alexandre Vidal, tornando indevida a valoração dessa circunstância como evidência do delito. Por fim, acrescente-se à escassez de detalhes a existência de outras pessoas capazes de elucidar os fatos, mas que deixaram de ser ouvidas.

Deve, portanto, ser julgada improcedente a ação.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso, para absolver o acusado, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Presidente, com a vênia do eminente relator, sabidamente existe boca de urna nas eleições. E aqui, não temos uma testemunha qualquer, temos um juiz de direito, que presenciou o fato, viu quando a pessoa entregava o santinho para o eleitor. E este acusado nem mesmo concordou em aguardar a chegada da polícia para providências, afastou-se num veículo, foi perseguido e apreendido o material. No meu entendimento, a prova é mais do que suficiente para caracterizar a ocorrência do crime de boca de urna na realização de propaganda. Se nós não aceitarmos nem mesmo a palavra de um juiz da comarca, que assiste, faz a detenção da pessoa e depois tem prova material apreendida, nós não vamos condenar ninguém por boca de urna. Então, com a vênia do eminente relator, estou discordando do voto, improvendo o recurso e mantendo a sentença de 1° grau.

 

Dr. Ingo Wolfgang Sarlet:

O Dr. Hamilton fez, como sempre, uma excelente fundamentação. Neste caso temos uma situação bem concreta, onde há uma testemunha que é juiz de direito, então sua palavra deve ser levada a sério, não só porque é juiz, mas porque também é juiz. Realmente, há elementos concretos de que esta testemunha, além de ser idônea, realmente viu o que se passou, o que depois foi confirmado. Então, esse depoimento, sim, é determinante de um resultado que me faz acompanhar a divergência bem posta pelo ilustre colega Paim.

 

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:

Fico com uma dúvida, pois as duas pessoas que acompanhavam o juiz não foram ouvidas e também porque não ficou comprovado com quem estavam os panfletos. Então, estou acompanhando o voto do eminente relator, com a vênia da divergência.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Com o relator.

 

Des. Marco Aurélio Heinz:

Ponderando o voto do eminente relator e as colocações da divergência, tenho que há um somatório de indícios desfavoráveis ao réu. No dia da eleição, o juiz vê que ele distribui no mínimo um santinho, ele se afasta do local - pra fugir do flagrante, evidentemente - e dentro do automóvel é encontrado farto material. É uma reunião de indícios e as circunstâncias levam a crer que aconteceu o fato típico. Por isso, com a vênia do eminente relator, estou acompanhando a divergência.

 

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Vou desempatar com a divergência. Acompanhei os votos, fiz a leitura prévia do voto do Dr. Hamilton, muito bem posto, inclusive criando aqui um empate. Mas quem, como nós, presidiu eleições sabe que os fatos acontecem dessa forma, esse é o cotidiano. E o juiz estava no exercício do seu poder de polícia legítimo, porque ele é o administrador da eleição. O somatório de provas, que foi resumido pelo Des. Marco Aurélio é suficiente para me convencer que a propaganda de boca de urna aconteceu, de maneira que estou acompanhando a divergência inaugurada pelo Dr. Luis Felipe Paim. Mantenho a sentença e desprovejo o recurso.