RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por EVANDRO HERTER DA SILVA contra decisão do Juízo da 52ª Zona Eleitoral que julgou parcialmente procedente a representação ajuizada em face do recorrente pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, aplicando-lhe multa no valor de R$ 5.320,50 por ofensa ao artigo 73, VII, da Lei n. 9.504/97, considerando demonstrado o gasto com publicidade, no ano da eleição, em montante superior à média dos últimos três anos anteriores ao do pleito.

Em suas razões recursais (fls. 503-511), sustenta que não foi praticado ato tendente a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, tanto que os representados foram derrotados nas eleições. Argumenta ser necessária a presença de potencialidade para desequilibrar o pleito. Aduz não ter havido excesso de gastos, pois os valores apresentados pela acusação levaram em conta o montante empenhado e não somente o efetivamente pago. Aponta que a magistrada levou em consideração também os gastos com a edição do livreto “Informação e Cidadania”. Requer a reforma da decisão, a fim de ser julgada improcedente a representação.

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 528-532).

É o relatório.

 

 

 

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo. A parte foi intimada da sentença no dia 26.11.2013 (fl. 501) e interpôs o recurso no dia 28.11.2013 (fl. 503), observando, portanto, o prazo de três dias previsto no artigo 73, § 13, da Lei n. 9.504/97.

No mérito, cuida-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente na realização de despesas com publicidade da prefeitura de Caibaté, no primeiro semestre de 2012, em montante superior à média dos três anos imediatamente anteriores, contrariando, assim, o artigo 73, VII da Lei n. 9.504/97.

Reproduzo o texto do dispositivo em questão:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VI - nos três meses que antecedem o pleito

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

A conduta vedada de que tratam os autos possui as mesmas características das demais condutas vedadas previstas no artigo 73. Dessa forma, não se deve indagar acerca do seu potencial de influenciar no pleito, bastando a análise de adequação típica do fato à norma. Cite-se, neste sentido, a lição de José Jairo Gomes, segundo o qual, “tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem aptidão ou potencialidade para desequilibrar o pleito” (Direito Eleitoral, 8ª ed. 2012, p. 533).

Os Tribunais seguem a mesma linha de entendimento:

REPRESENTAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PRETENSA OCORRÊNCIA DE CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EDUCAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA, PARA FINS ELEITORAIS, COMO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. ART. 73, INCISO V, DA LEI Nº 9.504/97. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES NO PERÍODO DE TRÊS MESES QUE ANTECEDE O PLEITO ELEITORAL. CONFIGURAÇÃO. MERA PRÁTICA DA CONDUTA. DESNECESSÁRIO INDAGAR A POTENCIALIDADE LESIVA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

6. A configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas, porque tais condutas, por presunção legal, são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral, sendo desnecessário comprovar-lhes a potencialidade lesiva.

7. Nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, caracterizada a infringência ao art. 73 da Lei das Eleições, é preciso fixar, com base na observação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a reprimenda adequada a ser aplicada ao caso concreto.

[...]

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 45060, Acórdão de 26/09/2013, Relatora Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 203, Data 22/10/2013, Página 55/56.)

 

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato.

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(TSE, Representação n. 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 .)

Na hipótese, a juíza sentenciante identificou que, no ano de 2009, foram gastos R$ 35.453,93 com publicidade institucional; no ano de 2010, R$ 31.470,00; e no ano de 2011, R$ 50.761,99 (fl. 495).

A média dos gastos com publicidade nos três últimos anos antes da eleição, portanto, foi de R$ 39.228,64. Nada obstante, os gastos com publicidade entre janeiro e julho de 2012 alcançaram o montante de R$ 51.693,11.

Fica evidente, portanto, que os gastos com publicidade institucional no ano das eleições superaram a média dos três anos anteriores ao pleito, descumprindo-se, assim, o artigo 73, VII, da Lei n. 9.504/97.

O recorrente insurge-se contra o fato de a juíza ter considerado a totalidade dos gastos com publicidade, sem excluir os valores que foram apenas empenhados, mas não efetivamente pagos.

A matéria já foi objeto de apreciação por esta Corte, concluindo-se que devem ser considerados todos os valores empenhados no cálculo dos gastos com publicidade, ainda que não tenham sido pagos. Trago à colação a ementa do acórdão proferido no julgamento do processo RE n. 88-13:

Recurso. Conduta vedada. Incidência do art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Juízo de procedência da representação. Cominação de multa pecuniária ao representando.

Evidenciada a realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos no primeiro semestre de 2012 em montante superior à média dos três anos anteriores à eleição.

Regramento que visa a coibir a desigualdade entre os candidatos, impedindo o aumento da projeção dos órgãos públicos e, por via transversa, daquele candidato que também está à frente da administração.

Para o Direito Eleitoral  não importa, propriamente, a questão orçamentária da efetiva saída ou não de recursos dos cofres públicos, mas a realização de maior ou menor projeção do candidato. O simples empenho da despesa é critério suficiente para aferir a prática da conduta vedada em questão.

Reforma da sentença unicamente para reduzir a multa ao mínimo legal.

Provimento parcial. (Rel. Dr. Leonardo Tricot Saldanha, julg. em 18.6.2013.)

Extraio do voto proferido pelo relator do referido processo, Dr. Leonardo Tricot Saldanha, a seguinte passagem, que adoto como razões de decidir:

Deve-se ter presente que a norma em comento visa coibir a desigualdade entre os candidatos, impedindo o aumento da projeção dos órgãos públicos e, por via transversa, daquele candidato que também está à frente da Administração. Assim, não importa para o Direito Eleitoral, propriamente, a questão orçamentária da efetiva saída ou não de recursos dos cofres públicos, mas a realização de maior ou menor projeção do candidato.

Relevante para a Justiça Eleitoral é a viabilização de maior publicidade do candidato no período anterior ao pleito. Nesse norte, o simples empenho da despesa é critério suficiente para aferir a prática da conduta vedada em questão, pois a realização do empenho somente ocorre após acertado o serviço contratado, a fim de garantir o pagamento ao particular e reservar receita para tanto.

A respeito do tema, pertinente a lição de Adriano Soares da Costa:

“Não se pode aqui fazer confusão entre despesas realizadas e pagamento. Como é consabido, as despesas públicas seguem um procedimento desdobrado em três momentos distintos: empenho, liquidação e pagamento. O empenho é o ato administrativo que reserva, no orçamento, parcela dos recursos públicos para vinculá-la à realização de uma determinada despesa. Tem duas finalidades: a primeira, de apenas permitir a realização de gastos públicos se houver disponibilidade orçamentária (que não se confunde com a disponibilidade financeira); a segunda, para vincular parcela dos recursos orçamentários para aquele gasto público concreto, garantindo seu pagamento. É o empenho uma reserva que se faz, ou garantia que se dá ao fornecedor ou prestador de serviços, com base em autorização e dedução da dotação respectiva, de que o fornecimento ou o serviço contratado será pago, desde que observadas as cláusulas contratuais.

O pagamento da despesa apenas será efetuado quando ordenado após a sua liquidação, ou seja, quando se verificar o direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, consoante prescrevem os arts. 62 e 63 da Lei n° 4.320164. Comprovada a prestação de serviço ou fornecimento de material, expede a autoridade administrativa a ordem de pagamento, determinando a tesouraria que a despesa seja paga (art. 64 da Lei n° 4.320164). O pagamento é realizado quando há disponibilidade financeira, é dizer, quando haja dinheiro (caixa) para se realizar efetivamente o adimplemento com o credor" (Instituição de Direito Eleitoral, 6 ed., Belo Horizonte: Del-Rey, 2006, p. 878.)

Outros julgados, deste e do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, seguem a mesma linha de entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR À MÉDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, não sendo possível utilizar-se a expressão “despesas” no sentido pretendido, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais.

2. Fundamento não infirmado (Súmula nº 182/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 176114, Acórdão de 26/05/2011, Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 25/08/2011, Página 19.)

 

Recurso. Decisão que julgou parcialmente procedente representação por conduta vedada a agente público. Gastos de publicidade em valor superior ao permitido pela Lei n. 9.504/97. Estabelecimento de sanção pecuniária.
Matéria preliminar afastada. Manifesta a legitimidade passiva do candidato a vice – integrante da chapa majoritária – e da coligação, sujeita às sanções da Lei Eleitoral.
Incumbe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Falta de diligência no sentido de evidenciar, no acervo probatório, aspectos que beneficiassem os argumentos de defesa.
Para configuração do excesso de gastos, importa avaliar o total de compromissos assumidos (contratos firmados), e não apenas os empenhados e pagos. Distinção doutrinária entre “realização de despesa” e “realização de pagamento”. Limitação da possibilidade de contratação, para evitar dispêndio de recursos públicos em períodos futuros, tornando irrelevante a ocorrência ou não do pagamento. Compreensão do escopo da norma, a preservar noções de moralidade, normalidade, lisura e legitimidade das eleições contra o abuso de poder econômico ou de exercício de cargos da Administração.
Autoridade da prova pericial a evidenciar desrespeito aos limites prescritos pela legislação. Manutenção da decisão recorrida, com a conversão da pena de multa cominada em reais, à luz do prescrito na Resolução TSE n 22.718/08.
Provimento negado.

(TRE/RS, RE 100000213, Rel. Dr. Jorge Alberto Zugno, julg. em 28.9.2010.)

Dessa forma, correto o juízo de primeiro grau ao incluir nos gastos com publicidade institucional todas as despesas empenhadas, ainda que não tenham sido integralmente pagas.

Por fim, deve-se registrar que o gasto de R$ 6.375,00 com o livro “Informação e Cidadania”, classificado como “serviço gráfico” nas contas da Prefeitura, deve ser considerado como despesa em publicidade institucional, pois efetivamente se caracteriza como tal, conforme bem apreciou o juízo sentenciante:

Dessa forma, embora o livreto “Informação e Cidadania” tenha sido classificado como “Serviço Gráfico”, o objetivo principal de sua edição e distribuição foi a divulgação das obras realizadas pelo Executivo Municipal de Caibaté nos três anos anteriores ao pleito; inclusive na última folha da história em quadrinhos consta a seguinte frase “agora, nós vamos olhar fotografias e textos de alguns exemplos, de como, aonde, quanto, custaram e da onde veio o dinheiro para algumas obras, os serviços, as coisas que foram feitas pela prefeitura, nos últimos 3 anos, tá bom?”

Ademais, a abordagem do livreto evidencia a publicidade das realizações do então Prefeito Evando Herter da Silva. Constam da publicação as seguintes referências: “volume de recursos conquistados, a fundo perdido, é recorde histórico”; “prédio histórico que é sede da secretaria reforma total”; “transporte de pacientes daria para dar umas quantas voltas em redor do planeta”; “saúde bucal com atendimento público como se fosse particular”; “filas imensas para atendimento médico é coisa do passado ou para grandes centros metropolitanos”; “escola São Carlos, de obra inacabada para um modelo de escola”; “e agora em 2012, a pintura da escola”; “depois de 10 anos... cidade recebe asfalto novamente”; “trabalho intenso da secretaria de obras garante estradas de excelente qualidade”; “município agora tem até motocicleta”; “telecentro de informática com real utilidade”; etc.

Importante mencionar, ainda, trecho da página 41 do livreto: “o que esperar de 2012? O ano de 2012 recém começou. São 4 anos de governo, 3 deles, com sucesso absoluto conforme visto no resumo de obras e investimentos realizados, podendo se destacar muitos outros, além destes. São obras e investimentos que fazem desse período o MELHOR DA HISTÓRIA DE CAIBATÉ.

Assim, às despesas com publicidade regularmente anotadas nas contas da prefeitura – R$ 51.693,11 – deve ser acrescido o valor de R$ 6.375,00, chegando-se a um total de R$ 58.068,11 gastos com publicidade institucional no ano de 2012, montante que supera, em muito, a média dos últimos três anos anteriores ao pleito.

Deve ser mantida, portanto, a decisão recorrida.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.