RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL ofereceu denúncia (fls. 04-06) contra WALTER LUIZ HECK, prefeito de Crissiumal, pela suposta prática do delito tipificado no art. 299 do Código Eleitoral.

Narra a denúncia que o acusado Walter Luiz Heck teria oferecido R$ 5.000,00 e um cargo na Prefeitura, caso fosse eleito, a Celso Alexandre Koch Pedry (FATO 1) e a Valério Ruppenthal (FATO 2), para que ambos desistissem de suas candidaturas e votassem no acusado.

O denunciado foi notificado para oferecer resposta à acusação (fl. 298).

Em sua resposta, o acusado suscitou a nulidade da denúncia, porque estaria baseada em inquérito instaurado sem o acompanhamento do Tribunal Regional Eleitoral, embora o denunciado já ocupasse o cargo de prefeito. Negou a ocorrência dos fatos a ele imputados, ressaltando ser inaudível a gravação juntada aos autos. Argumentou não ter havido pedido de compra de votos, mas apenas um convite para que Celso e Valério apresentassem suas candidaturas pelo partido do acusado. Sustentou ser ilícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, conforme entendimento firmado pelo egrégio Tribunal Superior Eleitoral. Requereu a rejeição liminar da denúncia.

Em razão da juntada de documentos com a defesa, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo recebimento da denúncia (fls. 303-306).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

VOTO

A denúncia é apta, cumprindo todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.

Nessa linha, fica afastada a alegação de nulidade da denúncia, porque o inquérito policial foi realizado sem a supervisão deste Tribunal Regional Eleitoral. O procedimento administrativo de investigação serve para subsidiar o órgão acusador com elementos suficientes para o oferecimento da denúncia. Eventual juízo condenatório deve encontrar respaldo nas provas produzidas judicialmente. Daí não se vislumbrar qualquer nulidade capaz de invalidar a denúncia ou o processo penal, especialmente porque a investigação em comento não deu origem a qualquer ato de constrição de bens ou pessoas, atos estes que exigem um provimento jurisdicional.

O tema já foi objeto de apreciação por esta Corte no Inquérito Policial n. 59-84, de minha relatoria, e julgado na sessão do dia 14 de fevereiro de 2014, cujo acórdão restou assim ementado:

Inquérito policial. Art. 299 do Código Eleitoral. Prefeito. Competência por prerrogativa de foro. Eleições 2012.

Abertura de inquérito policial a pedido do promotor eleitoral, contra autoridade com prerrogativa de foro. Atividade de supervisão desempenhada pela Procuradoria Regional Eleitoral e esta Corte no curso da investigação.

Questão de ordem. Convalidação dos atos  praticados anteriormente pela autoridade policial.

Não executados atos de constrição, mas tão somente investigações de praxe, as quais não requerem a intervenção judicial. Agrega-se, ainda, a não incidência do art. 5º da Res. TSE n. 23.396/2013, que regulamenta a investigação dos supostos crimes nas eleições de 2014, situação distinta do caso em tela.

Confirmação da competência deste Tribunal para julgar os fatos apurados no inquérito, e convalidação dos atos até aqui praticados.

Acolhida a promoção ministerial.

Pela semelhança das situações, colho do voto proferido por mim naquela ocasião a seguinte passagem:

O inquérito é procedimento administrativo de investigação que busca a formação da opinio delicti do titular da ação penal, nada influenciando na instrução do feito, tanto que o artigo 155 do Código de Processo Penal estabelece que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

 

Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência reconhece que eventuais irregularidades verificadas durante o inquérito não maculam a ação penal, havendo julgamento do egrégio Tribunal Superior Eleitoral admitindo que o início do inquérito policial contra autoridade com prerrogativa de foro sem o acompanhamento do Tribunal competente não leva à nulidade da denúncia:

 

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. DENÚNCIA. REJEIÇÃO PELO TRE/RN. PRERROGATIVA DE FORO. CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE AFASTADA.

1. No exercício de competência penal originária, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento da denúncia.

2. Na hipótese dos autos, nem sequer houve a abertura de um inquérito policial, porquanto foi elaborado um Termo Circunstanciado de Ocorrência/TCO, no dia 1º.10.2006, em virtude de flagrante delito, conforme disposto no art. 7º, parágrafo único, da Res.-TSE nº 22.376/2006.

3. O termo circunstanciado, tal como o inquérito policial, tem caráter meramente informativo. Eventuais vícios ocorridos nesta fase não contaminam a ação penal. Precedentes do STF e do STJ.

4. Recurso especial provido para, afastada a nulidade do TCO, determinar o envio dos autos ao TRE/RN, a fim de que prossiga na apreciação da denúncia como entender de direito.

(Recurso Especial Eleitoral nº 28981, Acórdão de 06/10/2009, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 06/11/2009, Página 24)

 

Tratando-se, portanto, de mero expediente de informação ao Ministério Público Eleitoral, o seu início sem a supervisão dos órgãos competentes não tem o condão de nulificar eventual denúncia, nem de invalidar, de regra, os atos anteriormente praticados no curso da investigação, especialmente porque não ocorreu ato de constrição de bens ou de liberdade pessoal, estes sim sujeitos à reserva jurisdicional.

 

Releva notar, como destacado pelo douto procurador regional eleitoral, “que o deslocamento do inquérito policial para o tribunal competente e sua imediata distribuição a um juiz relator não converte tal magistrado em presidente do inquérito ou autoridade investigadora” (fl. 39v). Raciocínio contrário desvirtuaria por completo a distribuição de atribuições constitucionais à polícia judiciária, além de ferir a garantia de imparcialidade do juízo. Nesse sentido já se manifestou o egrégio Supremo Tribunal Federal, como se percebe pela seguinte ementa, referida na promoção ministerial:

 

EMENTA: I. STF: competência originária: habeas corpus contra decisão individual de ministro de tribunal superior, não obstante susceptível de agravo. II. Foro por prerrogativa de função: inquérito policial. 1. A competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal respectivo as funções de polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao tribunal competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator não faz deste "autoridade investigadora", mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pré-processual das investigações. III. Ministério Público: iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base empírica para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido. (STF, HC 82507, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/12/2002, DJ 19-12-2002 PP-00092 EMENT VOL-02096-04 PP-00766)

 

A assunção a cargo com prerrogativa de função pelo investigado não transfere ao Judiciário a presidência do inquérito, que permanece com a autoridade policial. Ao contrário, a prerrogativa de foro exige somente que a supervisão da atividade investigativa fique a cargo do órgão jurisdicional de segundo grau, competente para autorização daqueles atos sujeitos à reserva judicial, como a prisão cautelar, a busca e apreensão, a invasão de domicílio ou a interceptação telefônica. Na hipótese, nenhum desses atos foi praticado pela autoridade policial, que se limitou a inquirir um pequeno número de pessoas.

Assim, não há como nulificar a denúncia, pois a tramitação do inquérito sem o acompanhamento do Tribunal Regional Eleitoral, no caso concreto, não trouxe qualquer prejuízo à parte e nem terá o efeito de macular o andamento da ação penal, pois se trata de mero procedimento administrativo para auxiliar o órgão acusador.

Da mesma forma, não há que se falar em nulidade da gravação ambiental realizada por Celso Alexandre Pedry. Conforme já decidiu reiteradas vezes esta Corte, com base em decisão do STF proferida sob o regime de repercussão geral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro é lícita.

Reproduzo o voto que proferi no julgamento do RE 249-88, realizado no dia 13 de dezembro de 2012, adotando-o como razões de decidir:

A restrição ao uso, como meio de prova, da gravação de conversas tem como fundamento a proteção à intimidade, privacidade e imagem. Entretanto, os diferentes meios de colheita e divulgação das comunicações recebem graus diferentes de tutelas.

A interceptação telefônica, aquela realizada por terceiros sem o consentimento dos interlocutores, recebeu tratamento específico da Constituição Federal em seu art. 5º, XII, segundo o qual “é inviolável o sigilo […] das comunicações telefônicas, salvo [...] por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Assim, para a licitude da interceptação telefônica faz-se necessária a prévia ordem judicial, a qual deverá observar o preenchimento dos requisitos fixados na Lei n. 9.296/96.

As demais comunicações estão submetidas à tutela genérica da intimidade, prevista no artigo 5º, X, da Constituição Federal, o qual estabelece serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas [...]”. A partir desse fundamento constitucional devem ser apreciadas as variadas formas de gravação e divulgação das comunicações entre pessoas, devendo-se analisar se a divulgação da conversa ofende um dos valores constitucionalmente preservados.

As gravações ambientais realizadas por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores, por se caracterizar como interceptação, serão ilícitas “na medida e quando violarem direito à privacidade e/ou à intimidade dos interlocutores, razão pela qual, como regra, configuram provas obtidas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 2010, p. 359). Serão admitidas mediante um juízo de ponderação de interesses, o qual não está atrelado aos requisitos da Lei n. 9.296/96, conforme se extrai da jurisprudência:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR JORNALISTA, EM VIA PÚBLICA. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM EM OUTRAS PROVAS.

1. A inviolabilidade jurídica da intimidade constitui um direito assegurado constitucionalmente, sendo, portanto, ilícitas as provas colhidas mediante a inobservância desse direito.

2. Na hipótese dos autos, contudo, em que a conduta criminosa dos acusados, então ocupantes de cargos públicos – de exigirem vantagem indevida de um indivíduo, para não lhe forjarem um flagrante de tráfico de drogas –, era realizada em via pública, não há sigilo a ser preservado, sendo incabível, portanto, falar-se em tutela da intimidade e, consequentemente, em ilicitude da prova obtida.

Precedente desta Corte.

3. Conforme destacou o Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, ao proferir seu voto no julgamento do habeas corpus n.º 87.341-3/PR, "[...] não há nenhuma ilicitude na documentação cinematográfica da prática de um crime, a salvo, é claro, se o agente se encontra numa situação de intimidade. Obviamente não é o caso de uma corrupção passiva praticada em repartição pública." (STF, HC 87.341/PR, 1.ª Turma, Rel Min. EROS GRAU, DJ de 03/03/2006.) 4. Ademais, conforme ressaltou a Corte de origem, a condenação do ora Paciente não se amparou apenas nas gravações ambientais impugnadas, sustentando-se também na prova testemunhal produzida.

5. Ordem denegada.

(STJ, HC 118860/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 17/12/2010.)

 

Já a gravação – ambiental ou telefônica – realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não é caso de interceptação, pois nestas hipóteses a pessoa está deliberadamente dispondo à outra as suas palavras. É, de regra, lícita, e não depende de prévia autorização judicial. O próprio Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, enfrentou a matéria, reafirmando a licitude da prova:

Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18-12-2009.)

Merece transcrição, pela clareza da abordagem, o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso no aludido julgamento:

“como longamente já sustentei alhures, não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou materiais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova.

A matéria em nada se entende com o disposto no art. 5º, XII, da Constituição da República, o qual apena protege o sigilo de comunicações telefônicas, na medida em que as põe a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por definição mesma, a interceptação ilícita.

[…]

talvez conviesse observar que tal reprovabilidade se prende, na origem, à vulnerabilidade material relativa de que se revestem os canais de comunicação mediata, como o telefone, o telégrafo e as correspondências, perante o caráter restrito ou reservado que, em tese, esses instrumentos tecnológicos propõem às expectativas dos usuários interlocutores. Há, em tais condutos comunicativos, certa promessa de privacidade das interlocuções, que o sistema jurídico tem de assegurar em respeito à intimidade (privacy) dos interlocutores. Noutras palavras, porque esses devem confiar em garantias jurídicas da reserva natural, mas não absoluta, esperada do uso desses meios de comunicação, é que de regra o ordenamento reprime a interceptação, enquanto ingerência indevida de terceiro que devassa situação comunicativa reservada, porque alheia.

Ora, quem revela conversa do qual foi partícipe , como emissor ou receptor , não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo da comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma, ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes.

Embora seja, de regra, lícita, a gravação realizada por um dos interlocutores ainda fica submetida à proteção constitucional da intimidade. Esta intimidade, entretanto, recebe reduzida tutela, já que as palavras foram gravadas por quem era o seu destinatário, o qual poderia, em situações normais, reproduzir a terceiros o que ouviu, nada havendo que o impeça de “documentar” o conteúdo da conversa.

Não obstante, em casos excepcionais, é possível que a divulgação da gravação realizada por um dos interlocutores seja ilícita. Isso ocorre quando a propagação da própria conversa é igualmente ilícita. Estas hipóteses foram ventiladas no referido voto do Ministro Peluso, quando considerou não haver ilicitude na gravação “se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior”. Fora tais casos, é perfeitamente admitida a prova.

Este é o panorama estabelecido nas Cortes Superiores acerca das gravações ambientais e telefônicas.

Recentemente, entretanto, o egrégio TSE proferiu decisão na qual reconheceu, pela apertada maioria de 4 votos contra 3, que a gravação realizada por um dos interlocutores é ilícita, pois estaria submetida à inviolabilidade dos dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal (RESPE 344-26, julgado em 16.8.2012). Noticia o Informativo n. 21 do TSE – o inteiro teor do acórdão está pendente de publicação – que o Plenário daquela Corte entendeu que a gravação ambiental realizada sem o conhecimento de um dos interlocutores “somente é válida se for reproduzida com prévia autorização judicial, ou como meio de prova em defesa, ou ainda se for feita de forma ostensiva em ambiente público”.

A decisão, entretanto, adota tese já rechaçada pela Suprema Corte em regime de repercussão geral, e inverte a regra geral de licitude da gravação, para apenas admiti-la excepcionalmente.

Assim, como o precedente vai de encontro ao posicionamento consolidado no STF, foi tomado por apertada maioria, e inclusive adota entendimento contrário à anterior decisão daquele mesmo TSE (RESPE 507-06, julgado em 26.6.2012), entendo ser adequado seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal.

O caso dos autos não apresenta qualquer justificativa para restringir a gravação e divulgação judicial do seu conteúdo. Tal circunstância, inclusive, foi reconhecida por esta Corte no julgamento da AIJE 198-47, na qual foi apreciada a licitude da mesma gravação trazida aos autos, mas utilizada como prova de alegado abuso de poder econômico. Transcrevo a ementa extraída daquele julgado:

Recursos. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Abuso de poder econômico. Eleições 2012.

Improcedência da ação no juízo originário.

Afastada a matéria preliminar. Não há perda de objeto em face de diplomação já realizada, pois a procedência da ação de investigação judicial eleitoral, ainda que após a proclamação dos eleitos, poderá levar à inelegibilidade do candidato, bem como a cassação do seu registro ou de seu diploma. Rejeição da prefacial de ilicitude de prova. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. […] (Rel. Dr. Jorge Alberto Zugno, julgado em 16.4.2013)

Por fim, pretende o acusado que seja degravada integralmente a conversa havida entre ele e Celso Alexandre antes do recebimento da denúncia. Tal pleito merece ser indeferido, pois a mídia foi acostada à denúncia e pode ser apreciada por este juízo, independentemente de degravação. Ademais, esteve à disposição da defesa durante todo o tempo em que teve a carga dos autos. Se a defesa entender necessária a degravação de toda a conversa, poderá solicitar diligência a qualquer momento.

Estão presentes também indícios suficientes de materialidade e autoria. Os depoimentos de Valério Ruppenthal, Celso Alexandre e Danieli Pedry dão conta do oferecimento de R$ 5.000,00 a Valério e Celso para que desistissem de suas candidaturas e apoiassem a do denunciado. Os dois primeiros depoentes ainda afirmaram ter entendido que a oferta incluía os seus votos em Walter Heck.

Assim, os indícios presentes nos autos indicam a necessidade do recebimento da denúncia. A efetiva ocorrência dos fatos e a real existência do dolo específico de corromper os eleitores somente poderão ser confirmados no decorrer da instrução processual, não sendo este o momento adequado para firmar convicção a respeito desses elementos.

Por fim, tendo em vista o entendimento jurisprudencial no sentido de compor o rito da Lei n. 8.038/90 com as inovações trazidas pela Lei n. 11.719/08, é necessária a determinação de citação das partes para apresentar defesa prévia nos termos do art. 8º da Lei n. 8.038/90, postergando a realização de interrogatório do réu para o final da instrução.

Diante do exposto, VOTO pelo recebimento da denúncia, determinando a expedição de carta de ordem, ao Juízo da 91ª Zona Eleitoral, para que proceda à citação do denunciado, a fim de que, querendo, ofereça defesa prévia nos termos do art. 8º da Lei n. 8.038/90.

É como voto.