RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral (fls. 494/509) interposto pela COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR (PT-PDT-PSB-PTB-PV-PPS), PARTIDO DOS TRABALHADORES DE SÃO JOSÉ DO NORTE, JORGE SANDI MADRUGA e GILMAR CARTERI contra decisão (fls. 456/464) do Juízo Eleitoral da 130ª Zona – São José do Norte, que nos autos de ação de investigação judicial eleitoral julgou improcedente a representação formulada contra ZENY DOS SANTOS OLIVEIRA e FRANCISCO ELIFALETE XAVIER, não reconhecendo a apontada prática de ilícitos eleitorais, especificamente a captação ilícita de sufrágio, o abuso do poder político e o cometimento de condutas vedadas. Sustentam, nas razões de recurso, ter havido distribuição de propagada institucional no período vedado e abuso de poder (político e econômico) através do uso indevido de comunicação social, bem como a utilização da máquina pública para propaganda eleitoral.

Oferecidas contrarrazões (fls. 518/532), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento parcial do recurso (fls. 535/541).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, interposto no prazo de três dias conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011. A decisão foi publicada no DEJERS em 06 de novembro de 2013, quarta-feira (fl. 467), e a irresignação protocolada (via fac-símile) em 11 de novembro de 2013, segunda-feira (fl. 474).

Mérito

A decisão do juízo de origem assim descreveu os fatos:

Trata-se de Ação de Investigação Judicial Eleitoral ajuizada pela COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR, PARTIDO DOS TRABALHADORES/PT, JORGE SANDI MADRUGA e GILMAR CARTERI contra a COLIGAÇÃO PSDB/DEM, ZENY DOS SANTOS OLIVEIRA e FRANCISCO ELIFALETE XAVIER, onde objetivam provimento jurisdicional que casse o registro ou diploma dos representados, com a consequente inelegibilidade por 08 (oito) anos, bem como determine a diplomação e posse dos candidatos a prefeito e vice-prefeito colocados em segundo lugar na votação.

Alegaram que a Coligação Democracia e Progresso contratou uma empresa de pesquisa denominada Credencial – Índice de Pesquisa e Marketing, com a finalidade de realizar trabalho em São José do Norte, sendo que essa divulgou um resultado na última semana das eleições, o qual, com a apuração dos votos, se mostrou totalmente distorcido. Mencionou que o endereço fornecido pela empresa como sendo sua sede não procede, bem como que tal pesquisa influenciou no resultado do pleito. Afirmaram que o fato de outra Coligação ser a responsável pela contratação da Credencial não afasta a incidência do artigo 22 da Lei Complementar nº 64/90, uma vez que os representados foram beneficiados pela utilização da pesquisa, transformada em intensa publicidade. Aduziram que, durante os meses do processo eleitoral, circularam na cidade duas publicações denominadas “Boletim informativo da Prefeitura Municipal de São José do Norte”, contendo propaganda institucional. Destacaram que a conclusão lógica que se tira desses fatos é a clara vantagem ao candidato da situação, importando no desequilíbrio e na ofensa ao princípio igualitário. Mencionaram que, no dia do pleito, foi largamente distribuído, na porta da Escola Estadual de Ensino Fundamental Marques de Souza, local onde funciona o maior colégio eleitoral do Município, exemplares do informativo “O Nortense”, sendo que tal publicação mantém fortes relações com o governo e, em seu conteúdo, aparecem diversas matérias favoráveis à atual administração. Enfatizaram que o fato foi denunciado; no entanto, não houve qualquer providência no sentido de coibir a distribuição do jornal. Sustentaram que os candidatos representados praticaram a conduta censurada pelo artigo 41-A da Lei nº 9.504/97, que é chamada de “Compra de votos”. Referiram que outras ilicitudes foram cometidas ao longo do processo eleitoral e mesmo no curso da gestão, tais como: favorecimentos pessoais, CPI do lixo e transferência irregular de eleitores vinculados aos detentores de cargos em comissão.

Ressalvo que, da absolvição da prática de captação ilícita de sufrágio, art. 41-A da Lei n. 9.504/97, não houve irresignação de parte dos recorrentes.

Ainda, a sentença entendeu não havidas as alegadas práticas de abuso de poder político e de condutas vedadas, resumidamente, diante da ausência de comprovação nos autos das irregularidades. O recurso pede, majoritariamente, novo sopesamento da prova.

Antes, contudo, de tal análise, serão realizados breves apontamentos sobre as figuras do abuso de poder político e das condutas vedadas.

1. Abuso de poder político.

O dispositivo legal que visa a coibir o abuso de poder político é o caput do art. 22, da Lei Complementar n. 64/90, como segue:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

(...)

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho da doutrina de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, 5ª ed., 2010, p. 167), com grifos meus:

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Trago à colação, ainda, a seguinte passagem, mesma obra e doutrinador, p. 224:

É intuitivo que a máquina administrativa não possa ser colocada a serviço do candidato no processo eleitoral, já que isso desvirtuaria completamente a ação estatal, além de desequilibrar o pleito – ferindo de morte a isonomia que deve permear as campanhas e imperar entre os candidatos – e fustigar o princípio republicano, que repudia tratamento privilegiado a pessoas ou classes sociais.

2. Das condutas vedadas.

A Lei n. 9.504/97 ostenta capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação trazida nos arts. 73 a 78, trazendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, VI, “b” a seguir transcritos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VI – nos três meses que antecedem ao pleito;

(…)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas, que transcrevo com grifos próprios:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

 

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

 

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (Grifei.)

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, rel. Luiz Carlos Madeira).

Traçadas essas considerações, passa-se ao caso sob análise.

Em relação à prática de abuso de poder político, entendo que andou bem a sentença. Isso porque, de fato, carece de maior consistência a comprovação da prática pelos representados. Senão, vejamos.

Prova relativa ao abuso de poder político e econômico através do uso de meio de comunicação.

Muito embora seja, de fato, incontroverso que o jornal O Nortense teve distribuição de edição no dia do pleito, com matérias que podem ser consideradas tendenciosas e favoráveis aos representados, não há nos autos comprovação de que estes tenham de alguma maneira contribuído para tal distribuição ou mesmo cometido qualquer ato no sentido de aproveitarem eleitoralmente o conteúdo do periódico, como bem salientado pelo promotor de justiça eleitoral (fls. 448/453) e pelo procurador regional eleitoral em seus pareceres.

Nessa linha, as relações indicadas nas razões de recurso, item “II.II”, no sentido de (1) a jornalista responsável pelo O Nortense ser também responsável pelo Boletim Informativo da Prefeitura de São José do Norte; (2) a proprietária do O Nortense ser prima do então titular da pasta de Educação do Município; e (3) o conteúdo da referida edição do O Nortense ser similar ao de um dos boletins informativos da prefeitura foram devidamente comprovadas, mas são inaptas a dar suporte para um juízo condenatório por abuso de poder político ou econômico.

Isso porque os argumentos de número 1 e 2 devem ser tidos como periféricos e mesmo comuns na sua ocorrência - mormente em cidades de pequeno porte -, e o item n. 3 não pode, de modo algum, ser imputado aos representados, podendo a coincidência, apenas a título de argumentação, ser atribuída ao fato de a jornalista responsável pelo O Nortense e pelo boletim informativo ser a mesma; à circunstância de que a cidade de São José do Norte é pequena, não produzindo muitas notícias, ou mesmo pelo uso do site da prefeitura da cidade como fonte de informações.

Prova relativa ao abuso do poder político através do uso da “máquina pública”.

Conforme depoimentos testemunhais e fotografias juntadas aos autos, os representados realizaram campanha eleitoral no dia 20 de setembro de 2012, no Bairro Cidade Baixa. A distribuição de panfletos e santinhos se deu de maneira a acompanhar o deslocamento de uma máquina de propriedade da Prefeitura Municipal de São José do Norte, que realizava serviço de nivelamento das ruas.

Os recorrentes aduzem que restou evidente o intuito de angariar votos a partir do uso da referida máquina, e entendem como graves as circunstâncias de que o serviço público estava sendo realizado em um dia feriado, sem aparente urgência, em local de reunião de pessoas, com as presenças do então candidato a vice-prefeito, da secretária-geral de governo e da secretária de obras municipal.

Muito embora seja possível questionar as circunstâncias da realização da campanha eleitoral pelos representados, no que toca principalmente à oportunidade de realização da pavimentação de ruas, certo é que não é possível entender a prática como abusiva. A uma, a título de exemplo, os representantes também poderiam ter aproveitado a oportunidade (dia feriado com desfile e, portanto, aglomeração de pessoas) para realizar campanha eleitoral. Segundo, e o raciocínio é exposto apenas a título de argumentação, não é razoável supor que a pavimentação tenha sido aproveitada pelos representados, até mesmo porque é natural que muitos cidadãos (e eleitores) tenham se sentido desconfortáveis com a passagem de uma máquina da prefeitura enquanto estavam a esperar a passagem do desfile de 20 de setembro. A prática, portanto, não pode ser considerada abusiva.

Em relação à prática de conduta vedada, entendo que o parecer do procurador regional eleitoral acerta ao pugnar pela aplicação de multa aos representados.

E a questão se circunscreve à prova de distribuição, ou ausência de distribuição, dos boletins informativos da prefeitura dentro do prazo de três meses que antecedem o pleito. Mesmo que se considere o conteúdo absolutamente institucional dos periódicos, a prática da distribuição no período vedado seria, conforme a legislação, conduta vedada, pois tendente a desequilibrar o pleito, como alhures exposto.

Embora não seja razoável afirmar - como feito nas razões recursais - que 503 (quinhentos e três) informativos teriam sido comprovadamente distribuídos no período vedado, pois inexiste prova de tal circunstância, e sim apenas uma suposição baseada na tiragem de 6.000 (seis mil) exemplares e distribuição de 5.497 (cinco mil, quatrocentos e noventa e sete) após o dia da eleição, por outro lado há testemunhos de recebimento do informativo no domicílio (Cláudia Helena do Amaral Pereira, Maria Amélia da Costa e Marilanda Silveira do Amaral) e de disponibilização do periódico nas dependências da prefeitura, mais especificamente nas secretarias municipais.

Note-se que a disponibilização do periódico nas dependências dos prédios municipais, durante o período vedado, é situação admitida via depoimentos de testemunhas dos representados (Paulo Rubilar Lemos Pereira).

Daí, e partindo das premissas de que a prática de conduta vedada prescinde da averiguação da potencialidade lesiva do ato perpetrado, exigindo apenas a comprovação da conduta (TSE - Recurso Especial Eleitoral n. 24.883, de 21/03/2006, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS), sendo julgada de forma objetiva, incidindo a penalidade uma vez comprovada a prática do ato proibido (TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 17.698, de 13/09/2012, Rel. Juiz EDUARDO KOTHE WERLANG) e que, ainda que nem todos os representados tenham sido responsáveis pela prática da conduta vedada, foram por ela beneficiados, o que acarreta a sanção legal (TSE – Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 35517, de 01/12/2009, Rel. Ministro MARCELO RIBEIRO), é que entendo desobedecido o inciso VI, alínea “b”, do art. 73, da Lei n. 9.504/97, impondo-se a aplicação de multa aos recorridos no mínimo legal e reformando a sentença, no ponto.

Dessa forma, VOTO para dar parcial provimento ao recurso e aplicar pena de multa a:

ZENI DOS SANTOS OLIVEIRA, no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais com cinquenta centavos);

FRANCISCO ELIFALETE XAVIER, no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais com cinquenta centavos).