RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por SAMIRA BASTOS MELO contra sentença (fls. 40/67) do Juiz da 74ª Zona Eleitoral (Alvorada), que julgou procedente a denúncia, para condenar a acusada como incursa na sanção do delito capitulado no artigo 39, § 5º, II, da Lei n. 9.504/97, que veda a propaganda de boca de urna. Inicialmente, foi cominada a pena de 06 (seis) meses de detenção - a ser cumprida em regime inicialmente aberto -, que, após, foi convertida em prestação pecuniária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

A sentença entendeu configurada a autoria e os elementos do tipo, porquanto comprovado que a ré estaria praticando boca de urna em favor da candidatura, a vereador, de Luciano Garcia - n. 12.112. Especificamente, em 07 de outubro de 2012, dia da eleição, foram apreendidos, com a denunciada, 32 (trinta e dois) “santinhos” de propaganda eleitoral. O fato ocorreu na rua São Benedito, n. 112, cidade de Alvorada, por volta das 10h40min.

Irresignada, a demandada interpôs recurso (fls. 68/71). Em suas razões aduz, preliminarmente, a nulidade do feito, em face da inexistência de nomeação de defensor para a acusada por ocasião da propositura da suspensão condicional do processo - audiência para a qual (ainda conforme a argumentação recursal) a própria ré não teria sido intimada. Alega, também em sede preliminar, a inépcia da petição inicial, pois não teriam sido indicados os eleitores pretensamente aliciados pela propaganda de boca de urna. No mérito, sustenta a necessidade de um juízo de improcedência da ação. Requer, ao final, a declaração de nulidade do processo, a reforma da sentença; ou, alternativamente, a redução da pena para o mínimo legal.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 74/75), os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 79/80), que opinou pelo provimento do recurso, diante da insuficiência probatória para a condenação.

É o breve relatório.

                        

VOTO

O recurso merece ser conhecido, pois foi interposto no prazo de 10 dias previsto no artigo 362 do Código Eleitoral (fl. 67v.).

Preliminares

Suscita a apelante as preliminares de nulidade do feito (por ausência de indicação de defensor, por ocasião da audiência de proposição do sursis) e de inépcia da inicial (pois a referida peça teria descrito a conduta da prática de boca de urna sem, no entanto, ter indicado os eleitores atingidos pela distribuição irregular de santinhos).

Friso que tais preliminares já foram alegadas quando o feito tramitava na origem, recebendo da sentença o devido tratamento, porquanto afastadas.

Nessa linha, não se observa tenha havido qualquer prejuízo à demandada, no que pertine à ausência de defensor na audiência de proposta de suspensão condicional do processo. Nota-se a devida citação da ré, constante na fl. 12 do processo. O seu não comparecimento à audiência foi, portanto, injustificado (fl. 13).

No que pertine à inépcia da denúncia, mostra-se claro que inocorrente. Isso porque há, na peça atacada, a correta e lógica descrição dos fatos, além do hipotético liame jurídico destes fatos com os comandos normativos que tratam do ilícito eleitoral da prática de boca de urna, viabilizando “o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa”, como bem asseverado pelo magistrado de origem, na fl. 3.

Afasto, portanto, ambas as preliminares arguidas.

Mérito

Teria a acusada incorrido na prática de boca de urna, delito formal, tipificado no art. 39, § 5º, II, da Lei n. 9.504/97, cuja redação segue, no ponto que interessa à espécie:

§ 5º. Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 10.5.06)

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 10.5.06)

Consabido que o escopo da norma é proteger a liberdade do eleitor, garantindo-lhe o exercício do voto sem sofrer qualquer tipo de constrangimento.

E, da análise da prova colhida, entendo que a sentença merece reforma.

Como bem observa a Procuradoria Regional Eleitoral (fl. 80), “impõe-se reconhecer que o fato narrado não restou suficientemente comprovado na audiência instrutória, tendo em vista que a única testemunha de acusação fora o policial IVONEI, ausente do local na ocasião dos fatos”.

De fato. Observa-se que o integrante da Brigada Militar, IVONEI OSÓRIO CORRÊA, cujo depoimento se encontra juntado em formato de mídia digital de áudio e vídeo (fl. 32), ao afirmar que não presenciou os fatos, apenas reproduziu o ocorrido conforme descrição feita por outros policiais – estes sim diretamente responsáveis pela apreensão. IVONEI esclarece, ainda, que foi o incumbido de confeccionar o termo circunstanciado, e que a ré SAMIRA portava 32 (trinta e dois) santinhos na ocasião da apreensão.

Ou seja, há dúvida razoável sobre a efetiva distribuição do material de propaganda eleitoral no dia da eleição - elemento fundamental para a caracterização do tipo penal previamente definido -, de forma que, ao comparar-se a conduta de boca de urna (comportamento entendido pela doutrina como distribuição de impressos, de volantes aos eleitores, ou , ainda, podem consistir no comportamento de abordar, de tentar persuadir, convencer o eleitor...1), com as provas produzidas nos autos, tem-se que não restou caracterizada a conduta típica, pois não há comprovação da efetiva entrega do material de eleição a eleitores.

Veja-se, ainda, que não há afirmação testemunhal de que a acusada tenha eventualmente entregue santinhos a alguém. Logo, em que pese o tipo penal em comento ser crime de mera conduta, falta a comprovação de ação voltada a macular a liberdade do eleitor.

Esta Corte já se manifestou em caso semelhante, concluindo pela necessidade de prova segura a respeito da efetiva realização da distribuição da propaganda, como se verifica na seguinte ementa:

Recurso criminal. Decisão condenatória pela prática da conduta tipificada no art. 39, § 5º, II, da Lei das Eleições. Fixação de pena de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade.

Não conhecimento do apelo, diante da intempestividade de interposição.

A distribuição de propaganda eleitoral na data do pleito – crime de mera conduta – exige para sua consumação o início de execução da prática delituosa, inocorrente nos fatos narrados. Concessão de habeas corpus, de ofício, ante a atipicidade da conduta imputada ao denunciado. (TRE/RS, RC 22, rel. Dr. Jorge Alberto Zugno, DJE: 28.9.2009.)

Assim, por ausentes elementares do tipo (tais como a distribuição, a promoção de voto, o direcionamento a eleitor),  há que se reformar a decisão condenatória.

A fragilidade do conjunto probatório, incapaz de constituir certeza sobre os fatos, afasta o pesado juízo de condenação criminal, de forma que VOTO pelo provimento ao recurso, para reformar a decisão de 1º grau e afastar a condenação de SAMIRA BASTOS MELO, por atipicidade da conduta relativa ao crime que lhe foi imputado pelo Ministério Público, forte no art. 386, III, do Código de Processo Penal.