RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por JOSÉ FRANCISCO FERREIRA DA LUZ e FERÚLIO JOSÉ TEDESCO contra sentença do Juízo da 46ª Zona Eleitoral – Santo Antônio da Patrulha, que julgou improcedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral proposta em desfavor de PAULO ROBERTO BIER e ARMINDO FERREIRA DE JESUS, escolhidos prefeito e vice-prefeito daquele município nas eleições de 2012, não reconhecendo o alegado abuso de poder, visto que o conjunto probatório não é suficiente para garantir que as condutas impugnadas tenham desequilibrado o pleito em favor dos representados (fls. 207-210).

Em suas razões recursais, suscitam preliminar de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, pois não foi possibilitada às partes a produção de provas na fase própria. No mérito, sustentam que foram produzidos panfletos com dados cuja origem não foram comprovados (…), os quais vieram a ser considerados ilegítimos pelo juízo de origem, mas, ainda assim, às vésperas da eleição, o jornal local de tímida circulação, em sua capa reproduziu o material (…), sendo prolatada ordem de busca e apreensão. Aduz que restou comprovado o ato abusivo e, com isso, ferido o equilíbrio entre os contendores do pleito municipal (fls. 212-229).

Com as contrarrazões (fls. 233-237), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 240-244v.).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

1. Admissibilidade

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

Presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

2. Preliminar

Os recorrentes suscitam preliminar de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, pois não foi possibilitada às partes a produção de provas na fase própria, julgando-se antecipadamente a representação.

Não assiste razão aos recorrentes.

Como bem observado pela douta Procuradoria Regional Eleitoral:

(…) a ata de audiência à fl. 185 demonstra que, presentes as partes e seus procuradores, todos concordaram que a matéria trazida a apreciação judicial está suficientemente embasada nas provas acostadas ao feito, tornando dispensável a colheita da prova testemunhal arrolada pelas partes. Outrossim, conforme bem referido pelos representados em suas contrarrazões, os ora recorrentes apresentaram alegações finais sem mencionaram qualquer irresignação em relação ao procedimento adotado pelo magistrado.

 

Logo, considerando que o julgador é o destinatário final das provas, porquanto estas têm como objetivo formar a sua convicção, e não havendo a demonstração de que a medida tenha gerado prejuízo às partes, é de ser afastada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de ação.

À vista dessas considerações, não deve ser acolhida a preliminar suscitada.

3. Mérito

3.1. A Coligação Santo Antônio Não Pode Parar e seus candidatos à majoritária José Francisco Ferreira da Luz e Ferúlio José Tedesco requereram abertura de Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE em desfavor de Paulo Roberto Bier e Armindo Ferreira de Jesus, escolhidos Prefeito e Vice-Prefeito de Santo Antônio da Patrulha nas últimas eleições, em razão da prática de abuso de poder mediante a divulgação, às vésperas do pleito, de panfletos que conteriam dados manipulados de suposta pesquisa.

Colho na inicial as seguintes passagens, de modo a bem contextualizar os acontecimentos:

(…)

1. Da motivação para o ilícito:

Conforme extrato de internet retirado no site do TSE, os candidatos a Prefeito e Vice, Paulo Bier e Branquinho, contrataram pesquisa eleitoral do instituto Index no dia 01 de outubro de 2012, pelo valor de R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais), para o fito de divulgar amplamente na cidade dados que imaginavam lhes seriam favoráveis.

Os resultados apresentados pela pesquisa eleitoral encomendada e registrada na justiça eleitoral sob o número de protocolo RS- 00483/2012, no entanto, frustrou sua iniciativa, porquanto nesta apareceriam com 43,3%, abaixo de Zezo e Ferulinho, que teriam 43,8% da preferência induzida.

Frustrados com a incerteza do empate técnico, os representados decidiram de modo consciente e irresponsável, lançar mão dos meios perniciosos, enganosos e irregulares para o fito de reverter o quadro eleitoral desfavorável.

Assim, às vésperas da eleição (quando o efeito de medidas ilícitas atinge seu potencial mais lesivo), mais precisamente no dia 04 de outubro do ano corrente, os candidatos a Prefeito e Vice, Paulo Bier e Branquinho, sob sua responsabilidade e prévio conhecimento, confeccionaram e organizaram amplo aparato de campanha para distribuir 30 mil folder´s com formato, dados e representação gráfica e numérica de pesquisa eleitoral inexistente, irregular e maliciosamente maquiada de “enquete”.

2. Do panfleto e sua concepção:

O panfleto de propagação de pesquisa eleitoral irregular é fato inconteste, e basta breve visualização para identificar que fora visivelmente elaborado para o efeito de gerar o maior impacto persuasivo possível no inconsciente do eleitor, levando-o a crer tratar-se de pesquisa eleitoral científica.

a) ocupando quase 30% do panfleto, encontra-se os dizeres “Paulo Bier na frente”.

b) A frase, que está redigida em letras garrafais, vai sucedida pelo índice, de 46%, em tamanho que é o dobro do tamanho em que Zezo é apresentado com 38%.

c) Certamente que a maioria dos eleitores que se depararam com tal panfleto, a esta altura já deixariam de ler qualquer outra informação nele contida, crentes de que a pesquisa fidedigna apresentava Paulo Bier na frente de Zezo com 46%.

d) Mas ainda assim, para os raros casos em que o eleitor detivesse maior atenção ao material, ainda teria a confirmação subliminar de tratar-se de pesquisa eleitoral. Basta ver que, em grande destaque, foi inserta a pergunta típica de questionário eleitoral: “se as eleições fossem hoje, em quem você votaria?”, frase que vai inserida dentro de uma flecha direcionada maliciosamente para a barra onde aparece o nome de Paulo Bier e sua fotografia.

e) Abaixo dessa frase, encontra-se outra expressão que levaria o eleitor a confirmar tratar-se de pesquisa eleitoral: “População indica vitória de Paulo Bier e Branquinho na eleição do dia 07 de outubro”. Ora, se é a população quem indica a vitória, por qual razão haveria o eleitor incauto, que lança olhos rápidos e curiosos ao material, em duvidar tratar-se de pesquisa eleitoral?

f) Acima daqueles dizeres, novos elementos característicos de pesquisa eleitoral, consolidaram a percepção, pois nela consta novos dados, percentuais e gráficos contendo informação sobre expectativa de vitória, que no caso da pesquisa encomendada contratava os percentuais de 43 a 40% mas que no panfleto estão retratados com 49 a 40%.

g) finalmente, ocupando não mais de 5% do material, foram apostos os seguintes dizeres: “em conformidade com o artigo 2º, da Resolução TSE 23.364/2011, trata-se de enquete/sondagem e não pesquisa eleitoral, com mero levantamento de opiniões, sem controle de amostra, não utilizando método científico para sua realização, apenas por participação espontânea. 600 pessoas foram entrevistadas.” A advertência para esclarecer o eleitor de que se trataria de sondagem e não pesquisa eleitoral, por meio da redação confundida com dados técnicos e jurídicos, é notadamente uma forma risível de mascarar o impacto que já teria atingido, a esta altura, o efeito danoso desejado.

(...)

Convém mencionar que os panfletos com a suposta pesquisa foram objeto de busca e apreensão na mesma oportunidade. No entanto, igual informativo veio a ser veiculado no jornal da cidade – Correio de Santo Antônio –, na edição n. 342, expedida na sexta-feira anterior ao pleito, cujos exemplares também foram apreendidos por ordem judicial.

3.2. Antes de adentrar o exame do caso, convém fazer brevíssima referência à Ação de Investigação Judicial Eleitoral.

O art. 14, § 9º, da Constituição Federal, assegura a defesa da normalidade e legitimidade das eleições, dele defluindo a Lei Complementar n. 64/90, na qual se encontra a AIJE, que, para sua procedência, requer seja demonstrado, modo inequívoco, a violação do bem jurídico protegido, no caso, a normalidade e legitimidade do pleito, nos termos da doutrina de Rodrigo López Zilio ( Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 446/448) :

A AIJE visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito, na forma prevista pelo art. 14, §9°, da CF. Por conseguinte, para a procedência da representação de investigação judicial eleitoral é necessária a incidência de uma das hipóteses de cabimento (abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade ou político, utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários), além da prova de que o ato abusivo teve potencialidade de influência na lisura do pleito.

Inicialmente, a Corte Superior exigia que o ato de abuso tivesse relação direta com a alteração do resultado final do pleito, mediante a demonstração de um cálculo aritmético (abuso vs diferença de votos entre os candidatos). Na expressão do Ministro Sepúlveda Pertence, o autor da representação necessitava provar a “demonstração diabolicamente impossível do chamado nexo de causalidade entre uma prática abusiva e o resultado das eleições”. Atualmente, o TSE tem exigido a potencialidade de influência do ato na lisura do pleito para a procedência da AIJE, tornando despicienda a prova direta do nexo causal entre o ato abusivo e a eleição do beneficiado pelo ilícito. Diante da possibilidade de julgamento da ação de investigação ainda antes da eleição, tanto que é prevista sanção de cassação do registro, sendo desconhecido o resultado do pleito, mais adequado afirmar que basta a demonstração da potencialidade lesiva do ato abusivo.

Conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora, “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo.

Nessa linha, convém transcrever lição do mencionado autor sobre as hipóteses de cabimento da AIJE (Ob. cit., pág. 441):

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fática. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

Sobre o alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho da doutrina de José Jairo Gomes o seguinte ensinamento (Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.):

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização do abuso de poder, nas suas diferentes formas, passa-se ao exame do caso propriamente dito.

3.3. Na sentença atacada, o magistrado julgou improcedente a AIJE, ao argumento de que não houve incidência de abuso, não vislumbrando verossimilhança suficiente à prolação de um juízo condenatório diante das provas carreadas.

Tenho como correta a decisão.

No caso, confrontando-se a doutrina sobre a caracterização das hipóteses que autorizam o reconhecimento de procedência da AIJE com os fatos apontados, não há como imputar aos recorridos, diante das provas colacionadas, tenham praticado abuso de poder.

Na verdade, constata-se que a disputa eleitoral naquele município foi extremamente acirrada, desaguando nesta Justiça especializada toda a controvérsia que a contenda revelou ao longo da campanha, não se podendo atribuir a esta ou aquela facção política a supremacia nas irregularidades verificadas. A judicialização do embate foi promovida por ambos os disputantes ao cargo majoritário, cada qual atribuindo ao adversário o cometimento de ilícitos de igual modo promovidos pelo próprio denunciante, resultando em um combate de liminares e apreensões de lado a lado.

Recorro ao parecer do agente ministerial de origem, que, com clareza e precisão, traça um retrato da controvérsia estabelecida entre as coligações disputantes do pleito naquele município, concluindo no sentido de que não se verificou o propalado abuso de poder atribuído aos recorridos, conforme segue:

A malfadada enquete, embora sua publicação irregular, não teve o condão de alterar o resultado da eleição, e, principalmente, influenciar na lisura do pleito.

Primeiro, porque teve sua eficácia limitada diante das buscas e apreensões determinadas pela Justiça eleitoral. Segundo, porque tais apreensões – inclusive de um outro jornal que publicou propaganda irregular dos representantes (Jornal da Noite – empresa Q.L.C. Braga Jornal) – foram amplamente divulgadas na mídia local, fazendo com que os motivos das determinações judiciais fossem amplamente divulgados e explicados para os eleitores em geral.

Aliás, essa guerra de liminares e apreensões, com discussões, de parte a parte e às vésperas do pleito, acerca da possibilidade de publicação de enquete ou pesquisa, tamanho de letras e observações, é que tumultuou a eleição, tal como consignado no parecer acima transcrito.

Gize-se que os representantes também foram alvo de decisão judicial que determinou a busca e apreensão. No âmbito da representação eleitoral nº 203.10.2012.6.21.0046, foi deferida a ordem judicial porque na edição do dia 05 de outubro de 2012, do “Jornal da Noite” (documento da fl. 152 destes autos) constou na capa um “apedido” de ¼ de página, sendo que no interior do noticioso foi publicado um outro “apedido”, divulgando pesquisa eleitoral encomendada pela Coligação “SANTO ANTÔNIO NÃO PODE PARAR (DEM, PMDB, PDT, PPS e PSDB)”, ocupando uma página inteira do periódico, ultrapassando assim o limite máximo permitido para propaganda eleitoral. Mais, no “apedido” divulgando a pesquisa eleitoral não se fez constar a legenda de todos os partidos que integram a coligação representada, o nome da coligação ou do partido do candidato, além de omitir o valor pago pela impressão o Jornal da Noite, na véspera da eleição.

Ao que se vê, o comportamento irregular foi de parte a parte, mas, em ambos os casos, embora os tumultos processuais e necessários ao cumprimento das decisões, não ensejaram grave ataque a lisura e regularidade do pleito.

No mais, a eleição majoritária (polarizada) mostrou extremo equilíbrio entre os candidatos, conforme comprovam as duas pesquisas realizadas pela Index Institutos de Pesquisas e juntadas aos autos (uma com e a outra sem registro), não se podendo afirmar que a divulgação da enquete tida por irregular tenha influenciado no resultado das eleições.

A douta Procuradoria Regional Eleitoral comunga desse entendimento, de acordo com os termos da judiciosa manifestação que segue:

(…)

Com efeito, examinando os fatos, verifica-se não haver nos autos prova capaz de demonstrar a prática de abuso de poder econômico apto a comprometer a lisura do pleito, traduzida em sua legitimidade e normalidade.

Vale lembrar que, com o acréscimo do inciso XVI ao art. 22 da Lei n.º 64/90, se de um lado afastou-se a ideia de que o abuso de poder pressupõe inexoravelmente um nexo de causalidade direto entre a conduta praticada e o resultado da eleição, a potencialidade lesiva, por outro lado passou-se a exigir a demonstração da gravidade das circunstâncias que caracterizam o fato dito abusivo.

 

Eis a redação do novel inciso:

“XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.” (grifou-se)

Assim, o exame da potencialidade do ato quanto a sua influência direta no resultado do pleito cedeu relevância como elemento definidor do abuso, que, em consonância com o princípio da proporcionalidade, deve-se conformar a partir da própria gravidade das circunstâncias que caracterizam o ato dito abusivo, tendo em vista o bem jurídico protegido na AIJE, qual seja, a lisura e normalidade da eleição.

Considerada a ausência de uma definição taxativa na Lei Complementar n.º 64/90 sobre quais práticas configuram os abusos genéricos de poder, cabe ao aplicador do direito, a partir da prova produzida, analisar todas as circunstâncias presentes, como por exemplo: a repercussão dos atos sobre os eleitores, a relevância e abrangência dos meios utilizados, os valores gastos na prática apontada como abusiva, a contribuição causal direta dos representados para a configuração do abuso e a proximidade do pleito, entre outras.

No caso em apreço, não decorrendo dos fatos os efeitos jurídicos pretendidos pelos recorrentes, não há que se falar em gravidade das circunstâncias e, consequentemente, resta afastada a configuração do abuso de poder, devendo ser mantida a sentença de improcedência. (...)

À vista dessas considerações, não se vislumbrando a verificação de qualquer uma das hipóteses de cabimento da ação de investigação a indicar sua procedência, carecendo a demanda de indícios substanciais para comprometer a normalidade e legitimidade do pleito, deve-se negar provimento ao recurso apresentado.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.