RELATÓRIO

Trata-se de recursos eleitorais interpostos pela COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS, COLIGAÇÃO FRENTE PARA O FUTURO, SEGER LUIZ MENEGAZ e GILBERTO OLIBONE contra decisões do Juízo Eleitoral da 100ª Zona – Tapejara, proferidas nos autos dos processos Rp 250-16.2012.6.21.0100 e Rp 245-91.2012.6.21.0100, encontrando-se este apensado àquele, convindo proceder ao relatório individualizado de cada uma das representações, conforme segue.

1. RE 245-91.2012.6.21.0100

A COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS propôs representação por conduta vedada, capitulada no art. 73, III, da Lei n. 9.504/97, em desfavor da COLIGAÇÃO FRENTE PARA O FUTURO, SEGER LUIZ MENEGAZ e GILBERTO OLIBONE, escolhidos prefeito e vice-prefeito de Tapejara nas eleições passadas, vindo a ser julgada parcialmente procedente a ação, para condenar os representados, individualmente, à multa de R$ 5.320,50 (fls. 151-156).

Inconformados com a decisão, a Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone recorrem para suscitar, em preliminar, o litisconsórcio passivo necessário dos representados com Irapuã Teixeira, Secretário Municipal de Habitação, visto que deveria ser incluído no polo passivo da demanda por ser agente público responsável pela conduta glosada, trazendo, por conseguinte, a decadência do direito de ação, visto que expirou o prazo para vir a figurar no processo. No mérito, sustentam que não há adequação típica, pois o servidor não foi cedido para realizar ato de propaganda em “comitê de campanha” e, mesmo estando previstos os elementos caracterizadores, os fatos mostram-se substancialmente irrelevantes para conduzir a um juízo condenatório, pois não houve desequilíbrio eleitoral. Afirmam, também, que a multa somente poderia ser imposta de forma solidária, não individualmente (fls. 166-174).

Contrarrazões pela Coligação Tapejara Para Todos (fls. 186-201).

A COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS apresentou recurso adesivo, no qual sustenta que, ao par da majoração da multa imposta, também deveriam ser cassados os diplomas dos mandatários eleitos (fls. 202-208).

O recurso adesivo não foi conhecido, pois ausente previsão legal para sua interposição (fl. 220).

Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou nova irresignação, de modo a ver determinado o regular prosseguimento do recurso negado, pois entende cabível o art. 500 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente.

Apresentadas contrarrazões pela Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone, foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso manejado contra a decisão que negou seguimento ao recurso adesivo, o qual não deve ser conhecido, e pelo desprovimento do recurso dos representados.

2. RE 250-16.2012.6.21.0100

A COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS propôs representação por conduta vedada, capitulada no art. 73, III, da Lei n. 9.504/97, em desfavor ELIZABETE FAVARETTO (vereadora de Tapejara), INÉZIO CADORE, DÉBORA ELZA RODRIGUES, MARCIO BERTOGLIO, MARCIO CANALI (vereador de Tapejara), RAMIR JOSÉ SEBBEN (vereador de Tapejara), PAULO JOÃO VOBITO, PEDRO GILBERTO DOS SANTOS e SOLARI ANTONIO TONIAL, vindo a ser julgada improcedente em razão de não restar caracterizado o suposto benefício auferido pelos representados com a utilização de servidor público em conduta vedada, esta de responsabilidade do prefeito (fls. 151-153).

Irresignada com a decisão, a representante recorre para sustentar que, havendo o reconhecimento da transgressão legal, como a proferida no processo RE 245-91.2012.6.21.0100, os representados, beneficiários da conduta vedada, obtiveram vantagem sobre os demais concorrentes à eleição proporcional, motivo pelo qual devem ser sancionados com as penas previstas na norma de regência (fls. 165-184).

Com as contrarrazões (fls. 194-201), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo parcial provimento do recurso, aplicando-se multa aos representados (fls. 212-216).

É o relatório dos feitos, que trago em conjunto a julgamento em razão de o fato que deu origem às representações ser o mesmo, mas cada um deles será apreciado separadamente, visto que a solução apontada é diversa em cada caso.

 

VOTO

1. RE 245-91.2012.6.21.0100

1.1. Admissibilidade

O recurso da Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

Por sua vez, o recurso adesivo apresentado pela Coligação Tapejara Para Todos não deve ser conhecido, em razão da ausência de previsão legal. Reproduzo as razões contidas no parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral para não conhecer da irresignação apresentada:

A COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS, a seu turno, interpôs recurso adesivo (fls. 202-208), que não foi admitido pelo juízo “a quo”, conforme decisão da fl. 210. Sobreveio a interposição de recurso contra tal despacho, sustentando o cabimento da hipótese recursal na esfera eleitoral, fls. 216-223.

A irresignação, todavia, não merece prosperar, visto que incabível recurso adesivo na seara eleitoral, por ausência de previsão legal.

Nesse sentido:

 

Recursos. Registro de candidatura. Renovação de eleição municipal. Ano 2013. Impugnação do registro da chapa majoritária e fixação de multa por litigância de má-fé. Incidência da inelegibilidade disposta no art. 1º, inc. I, letra j, da Lei Complementar n. 64/90.

Pública e notória a desistência da candidatura. Questão quanto à viabilidade do registro prejudicada, ante a evidente perda de objeto da ação neste ponto.

Inapropriada a pretensão de antecipar pronunciamento judicial da Corte quanto à responsabilização do candidato pela anulação do pleito. Matéria a ser enfrentada em eventual demanda futura.

Caracterizada, também, a perda do objeto com relação à irresignação interposta por coligação que buscava agregar novos fundamentos jurídicos ao provimento jurisdicional de indeferimento da candidatura. Não conhecimento, ainda, de recurso adesivo, por ausência de previsão legal, além de já operada a preclusão consumativa nesse sentido.

Admissibilidade recursal somente no ponto relativo à litigância de má-fé, para afastar a aplicação da multa. Argumentos e teses não caracterizados como abusivos. Não verificado o comportamento temerário nos termos exigidos pelo art. 17, inc. V, do Código de Processo Civil.

Prejudicialidade dos recursos no tocante à candidatura.

Não conhecimento do recurso adesivo.

Provimento à irresignação do candidato e respectiva coligação tão somente para afastar a multa imposta.

(TRE/RS, Recurso Eleitoral nº 373, Acórdão de 18/06/2013, Relator(a) DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 111, Data 20/06/2013, Página 4.) (Grifo do original.)

Diante da falta de previsão legal, não merece ser conhecido o recurso adesivo e, por consequência, deve ser denegado o recurso interposto contra o despacho da magistrada de origem que não lhe deu seguimento.

1.2. Preliminar

Os representados suscitam preliminar de extinção do processo diante da decadência verificada, visto que não houve a inclusão na demanda de litisconsorte passivo necessário, na figura de Irapuã Teixeira, então Secretário Municipal, restando ultrapassado o prazo para seu chamamento.

Sem razão os recorrentes.

Nos termos do art. 73 da Lei das Eleições, o agente público que detinha o poder de mando para ceder servidor público a caracterizar a conduta vedada é o próprio prefeito, então candidato à reeleição, não se confundindo com o papel desempenhado pelo secretário, motivo pelo qual não se pode falar na caracterização do litisconsórcio passivo necessário nessas circunstâncias.

De modo a evitar deletéria repetição de argumentos, recorro novamente ao parecer da douta Procuradoria, o qual remete às oportunas razões externadas pelo órgão ministerial de origem:

A questão restou bem apreciada no parecer do MPE nos autos 250-16, fls. 135-136 (AIJE proposta contra candidatos da proporcional), cujos termos ora se reproduz, a fim de evitar tautologia (grifos no original):

Rodigo López Zilio lembra que os legitimados passivos da representação por conduta vedada são o candidato, o agente público, o partido político ou coligação partidária respectiva e que o art. 73 da LE, e que o seu 73 da LE, em seu par. 1º, observa que a expressão agente público possui ampla concepção, atingindo todo aquele que possua vínculo, ainda que transitório esem remuneração, independente da forma de investidura, com a Administração Pública (Direito Eleitoral, 3ª ed, p. 504), anotando, adiante, que o candidato pode haver atuado em conjunto com o agente público, ou apenas ser beneficiado com a ação deste.

No caso dos autos, o agente público principal a quem se atribui a responsabilidade pela conduta vedada é também candidato; o agente público Irapuan é preponderantemente o veículo humano da conduta vedada (nesse aspecto, bem clara a inicial do processo 245-91.2012.6.21.0100.

Considerando que o candidato Seger Menegaz é também agente público a quem se atribui atuação em benefício dos candidatos a vereadores da sua coligação, e que não há consequências jurídicas lhe possíveis que importem em decisão igual ao agente público Irapuan (pois este não é contaminado por eventual perda de mandato daquele e a punição pecuniária daquele não necessariamente lhe é igual, pois divisível entre os legitimados passivos, não há litisconsórcio necessário entre ambos.

Deve-se ter presente que os efeitos da decisão em relação àquele que integrou a lide (candidato Seger) não se estendem ou fulminam direito daquele que, embora legitimado, não foi provocado à responsabilização (Irapuan). Diversamente é o litisconsórcio passivo necessário entre o candidato a prefeito e o candidato a vice, na composição majoritária, situação processual regularmente observada na presente demanda.

Assim, não merece acolhimento o pedido de extinção do feito pela não inclusão do Secretário Municipal da Habitação.

É dizer, a ação foi corretamente ajuizada contra o agente público Seger Menegaz, então prefeito e candidato à reeleição, e, como tal, beneficiário da conduta ilícita, por haver utilizado, em horário de expediente, servidor público em ato de campanha eleitoral. Portanto, o fato de o aludido servidor público não haver sido incluído no polo passivo daí não se retira qualquer mácula, porquanto nele incluso o agente público a que se deve atribuir a responsabilidade pela conduta, o Prefeito candidato à reeleição, devendo ser afastada a preliminar arguida.(…)

1.3. Mérito

A Coligação Tapejara Para Todos propôs representação por conduta vedada em desfavor da Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone, escolhidos prefeito e vice-prefeito de Tapejara nas eleições passadas, descrevendo a inicial os seguintes acontecimentos:

Os representados vêm extrapolando aos limites do razoável, realizando condutas que são expressamente vedadas pela norma eleitoral. Na data de 05/09/2012, o Candidato à reeleição, juntamente com servidor público estavam fazendo campanha eleitoral na empresa Borilli Pneus, em horário de expediente.

No caso em testilha o Candidato Seger acompanhado de outros candidatos à vereador e do Sr. Irapuã Teixeira, Secretário de Habitação realizaram ato de campanha, mediante distribuição de panfletos, pedido de votos e atos de campanha aos funcionários da referida empesa em pleno horário de expediente da prefeitura municipal, conforme pode ser aferido com nas imagens existentes nas câmeras de segurança da empresa, obtidas vias exibição de documentos – em anexo.

A norma eleitoral é clara ao vedar os serviços de servidor público para fins de campanha eleitoral durante o horário de expediente. E, como pode ser observado, o Sr. Seger e o Sr. Irapuam são considerados funcionários públicos.

Seger é o atual prefeito. Irapuan é Secretário Municipal da Habitação como se observa em consulta no sitio da Prefeitura Municipal de Tapejara, RS –

http://www.tapejara.rs.gov.br/site/secretarias/10/habitação/ print screen em anexo. No mesmo sitio apresenta várias “notícias” do servidor.

Resta provada a utilização de servidor público em favor do candidato a reeleição. (grifos do original)

A sentença proferida na representação contra os candidatos à eleição majoritária reconheceu a utilização de servidor em atos de campanha eleitoral, durante horário de expediente, considerando caracterizada a conduta vedada descrita no inc. III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, aplicando-se multa aos representados no patamar mínimo legal.

1.3.1. Antes de adentrar o exame do caso concreto, convém tecer algumas considerações sobre o dispositivo legal invocado.

A Lei n. 9.504/97 ostenta capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação trazida nos arts. 73 a 78, trazendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, inciso III, a seguir transcrito:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário).

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Traçadas essas considerações, passa-se ao caso sob análise.

1.3.2. Na representação sob exame, restou devidamente comprovado que Irapuã Teixeira, Secretário Municipal da Habitação, realizou atos para a campanha de Seger Luiz Menegaz no dia 05-09-2012, uma quarta-feira, no horário compreendido entre 14 e 16h.

De acordo com o texto legal antes transcrito, resta vedado o emprego, na campanha eleitoral, de servidor público não licenciado, durante o horário de expediente normal. Nesses termos, a lei não impede que servidores públicos possam prestar auxílio a determinado candidato. No entanto, o dispositivo preocupa-se com a moralidade pública, buscando evitar que ocupantes de cargos da administração sejam desviados de suas funções para auxiliar a campanha de candidatos.

Alegam os recorrentes que o local onde se desenvolveu o ato de campanha não constituía “comitê”, ao par de a conduta isolada não contribuir para o desequilíbrio eleitoral.

Sem razão os recorrentes.

Primeiro, o conceito de comitê não pode se restringir ao local específico de onde a agremiação partidária emana as orientações voltadas à campanha eleitoral, pois isso arrefeceria o caráter moralizador com que o dispositivo legal busca revestir as eleições.

Recorro ao magistério de Zilio sobre a compreensão do termo mencionado (Ob. cit., pág. 518):

Caracteriza-se como conduta vedada a cessão de servidor público e o uso de seus serviços “para comitês de campanha eleitoral”. Tendo por base o desiderato de preservação da isonomia de oportunidade entre os candidatos, somente uma ampla interpretação da expressão “para comitês de campanha eleitoral” pode proporcionar uma maior proteção ao bem jurídico tutelado. Por consequência, a expressão “para comitês de campanha eleitoral” corresponde, em apertada síntese, na vedação de cessão de servidor público e uso de seus serviços para a prática de atos de campanha – quaisquer que sejam –, em horário normal de expediente. Assim, a expressão não se restringe à prática de ato exclusivo de pedido de voto ou de convencimento do eleitor, incluindo qualquer atividade – ainda que de cunho burocrático – que tenha vinculação com o procedimento da campanha eleitoral do candidato, partido ou coligação. Pode-se exemplificar como atos abarcados pela expressão “para comitês de campanha eleitoral”, a condução de veículos e bens em atividade de campanha eleitoral, o agendamento de reuniões, comícios e entrevistas, a participação em atos de fiscalização do processo eleitoral perante a Zona Eleitoral e a efetiva distribuição de material de propaganda. No mesmo toar, ainda, caracteriza a conduta vedada do art. 73, III, da LE a cessão de servidores públicos, vinculados ao departamento de limpeza urbana, em horário de expediente e sem a respectiva licença, para preparar local destinado à comício de candidato que busca reeleição ou é apoiado pelo atual mandatário da circunscrição. Portanto, a expressão “para comitês de campanha eleitoral” alcança qualquer atividade vinculada à campanha eleitoral do candidato, partido ou coligação, abrangendo tanto a atividade de coordenação como de execução das atividades mencionadas.

Depois, quanto aos demais aspectos, constata-se que a sentença desafiada examinou com percuciência o fato que deu origem à presente representação, inclusive com detida análise sobre o desenrolar dos acontecimentos no local onde o prefeito realizou atos de campanha eleitoral, conforme transcrição que segue:

É fato incontroverso nos autos que Irapuan Teixeira era, à época do fato noticiado na representação, Secretário Municipal de Habitação.

Também restou incontroverso que Irapuan Teixeira aparece no vídeo juntado aos autos.

Alegam os representados, no entanto, que o cargo ocupado por Irapuan não o obriga a cumprir jornada de trabalho rígida. A sua jornada de trabalho é flexível, podendo trabalhar fora do horário normal de expediente e compensar as horas trabalhadas. Sustentam, também, que a Prefeitura é a sede administrativa onde o Secretário desempenha suas principais funções, mas isso não quer dizer que seja o único local que o Secretário trabalha, pois muitas vezes necessita sair da Prefeitura para resolver variados assuntos de cunho administrativo.

Ora, não é possível aceitar tais alegações.

Evidente que um Secretário Público Municipal, cargo comissionado, exerce função de confiança do Prefeito Municipal. Desse modo, por certo não exerce sua função somente dentro da Prefeitura, ainda mais na área da habitação. Ocorre que, fora de seu trabalho intra muros, deverá estar à disposição da Administração Pública, e não do Prefeito quando este está praticando atos de campanha.

O Prefeito Seger Menegaz, no momento das filmagens apreendidas, praticava atos de campanha eleitoral, o que é aceitável diante da desnecessidade de desincompatibilização do Prefeito candidato à reeleição.

No entanto, não pode se utilizar dos servidores públicos, ainda que comissionados, para o fim de campanha eleitoral. Tal conduta é vedada e merece a repreensão da Justiça Eleitoral.

Como dito, não obstante a flexibilidade do horário do Secretário Municipal, deve permanecer à disposição da Administração Pública, tão somente, jamais em atos de campanha eleitoral em pleno horário de expediente, especificamente por volta das 15h.

E o vídeo acostado nos autos (FL. 14).não deixa de dúvidas de que o Secretário Municipal de Habitação praticou atos de campanha eleitoral juntamente com os representados Seger Luiz Menegaz e Gilberto Oliboni. Aliás, quanto a Gilberto, não há que se falar em ilegitimidade passiva por ser empresário e não agente público.

É que o parágrafo oitavo, do artigo 73, da Lei 9504/97, expressamente dispõe que “aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.”

Desse modo, sendo Gilberto Oliboni candidato à vice-prefeito, foi beneficiado pela conduta vedada.

Superada essa questão, cabe asseverar que o vídeo é claro quanto à prática de atos de campanha pelo Secretário Irapuan juntamente com o Prefeito Municipal, candidato à reeleição, e com Gilberto Oliboni, candidato a vice-prefeito.

A testemunha Pedro Lopes de Azevedo faltou com a verdade em seu depoimento da fl. 116. Referiu que Irapuan não portava propaganda política em mãos, o que não é verdade, pois o vídeo deixa claro que Irapuan segurava os populares “santinhos”. Disse que “pelo que lembra, nenhum candidato entregou santinho ao depoente” e que “não recebeu objeto de ninguém”. Os vídeos mostram que a testemunha foi abordada por diversos candidatos e recebeu “santinhos”.

Conforme se vê no vídeo 1, às 15h26min chega no local um carro, desembarcando duas pessoas. Às 15h27 min chegam mais duas pessoas. Às 15h29min começam a distribuir panfletos.

Às 15h31min chega outro carro no local, desembarcando o candidato a vice-Prefeito Gilberto Oliboni, que fala ao telefone celular.

Às 15h32min chega o Prefeito Municipal, vestindo camisa branca. Às 15h33min chega o Secretário Irapuan, de camisa verde claro, e já carrega algo nas mãos. Ele sobe a escada e às 15h34min desce, cumprimenta uma pessoa e lhe entrega algo que tem nas mãos. Não tenho dúvida de que se trata de “um santinho”.

No vídeo 2, dá pra ver que às 15h33min07s, chega o Prefeito Municipal, que veste camisa branca, e cumprimenta algumas pessoas. Ele está no piso inferior. Segundos após, Irapuan sobe a escada, podendo se ver perfeitamente que carrega panfletos nas mãos. Ele cumprimenta algumas pessoas e no tempo 15h33min47s retira um adesivo de sua camisa e cola na camisa de um rapaz que está no local, em evidente atitude de campanha eleitoral. Às 15h34min ele desce a escada. Às 15h38min sobe a escada novamente.

Nesse momento do vídeo, dá para ver perfeitamente que a testemunha Pedro Lopes de Azevedo (camisa e bermuda, à esquerda do vídeo) recebe panfletos de dois candidatos a vereador: Márcio Canali e Márcio Bertoglio.

Enquanto os candidatos fazem campanha, Irapuan ali permanece, segurando os panfletos. Toma chimarrão com Pedro Lopes. Às 15h40min, o Prefeito Municipal sobe a escada, cumprimenta pessoas e toma chimarrão com Irapuan.

Às 15h53min Irapuan deixa o local.

É notório que Irapuan não acompanha o Prefeito Municipal em atos da Administração Pública, mas sim em campanha eleitoral, inclusive entregando panfleto e colando adesivo.

Portanto, praticava, o Secretário Municipal de Habitação, atividade afeita às eleições em horário de expediente da Prefeitura Municipal.

A jurisprudência firmou-se no sentido de inexigir a potencialidade da conduta para influir no pleito, bastando a configuração da conduta vedada. Nesse sentido o voto do Ministro Carlos Madeira, no RO 718:

 

Desse modo, se o ato praticado estiver previsto no tipo, incide a sanção. Presume-se que a igualdade de oportunidades foi prejudicada. Considera-se a conduta objetivamente, afastando-se aspectos subjetivos. Assim, como no Direito Penal, tem-se em conta o aspecto material. Houve conduta, houve transgressão (DJU: 17.06.2005).

 

O objetivo da previsão de condutas vedadas a agentes pública é assegurar a observância da igualdade de oportunidade entre os candidatos nos pleitos eleitorais.

Portanto, a utilização de mão-de-obra de agentes públicos em atividades de campanha eleitoral, em pleno horário de expediente administrativo, configura conduta vedada.

Por outro lado, quando a norma do artigo 73, III, da Lei 9504/97 se refere a comitês de campanha eleitoral está abrangendo o sentido amplo da expressão “comitês”. Assim, não é somente a prática de campanha em comitê que se constitui conduta vedada, mas toda e qualquer atividade vinculada à campanha eleitoral do candidato, partido ou coligação, como bem observa Rodrigo Lopez Zilio em sua obra “Direito Eleitoral” (2ª Edição).

Utilizado o servidor público para fim eleitoreiro, caracterizada a conduta ilícita.

Dessa feita, não há como isentar de responsabilidade o agente público, o candidato beneficiado e o partido político que, se não por atuação sua, ao menos por omissão quanto à diligência que lhe seria exigível por dever de ofício, permite que a conduta seja praticada.

Sobre a utilização de detentor de cargo em comissão em atividades de campanha eleitoral, oportuno reproduzir breve comentário de Zilio sobre o tema, que só reforça o acerto da sentença ao reconhecer como conduta vedada o fato examinado (Ob. cit., pág. 520, nota n. 391):

No dia-a-dia da atividade forense, porém, a conduta vedada do art. 73, III, da LE é praticada, mais comumente, pelos chamados “cargos em comissão”, os quais, de regra, não se submetem a cartão-ponto, tornando extremamente difícil a eficaz aplicação da norma em apreço. Nesta situação, espera-se que a Justiça Eleitoral desempenhe, com veleidade, a função de zelar pela incolumidade do pleito, adotando o raciocínio de que, se o servidor está “sempre à disposição” da Administração – e por isso não tem horário determinado –, não pode, enquanto “à disposição da administração”, praticar ato de campanha.

A ofensa à norma trazida na Lei das Eleições resta caracterizada, pois houve quebra de igualdade entre os postulantes ao cargo majoritário de Tapejara, em razão de os demais concorrentes não disporem da condição que o Prefeito Seger Menegaz usufruiu. Note-se, ainda, que a utilização de servidores comissionados para praticar, em proveito do mandatário, atividades de campanha em horário de expediente normal do órgão administrativo advém da característica do próprio cargo, pois demissíveis ad nutum, o que obriga os interessados a apoiar e obedecer aos gestores públicos no intuito de preservarem a função que desempenham.

Desse modo, o uso de servidores nessas condições, durante o horário regular de atividades, vincula o então Prefeito Seger Menegaz e o Vice-Prefeito Gilberto Oliboni, candidatos reeleitos em 2012, ao disposto no art. 73, inc. III, da Lei n. 9.504/97.

Diante das considerações referidas, a multa imposta aos representados, corretamente de forma individualizada, revela-se adequada ao caso examinado, pois não obstante a caracterização da conduta vedada aos agentes públicos, pena mais severa de cassação do registro ou do diploma deve ser reservada para ocasiões em que a gravidade da situação assim recomende, como a reiterada jurisprudência pátria orienta. Não é o caso dos autos, como bem decidido pela magistrada, visto que penalização de maior alcance recairia em nefasto excesso sancionatório, já que a lesividade ao bem jurídico se mostra de grau mínimo.

Sobre o tema aqui analisado, oportuno reproduzir a jurisprudência que segue, em caráter exemplificativo:

RECURSO ELEITORAL. SERVIDOR PÚBLICO QUE EM HORÁRIO DE EXPEDIENTE PRATICA ATOS FAVORÁVEIS À CAMPANHA ELEITORAL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO, NÃO VISLUMBRANDO PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA OFENSA AO ART. 73, INC. III, DA LEI DAS ELEIÇÕES. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, APLICANDO PENA PECUNIÁRIA.

1. ALEGAÇÃO DE CONDUTA VEDADA CONSISTENTE NA ATUAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO, EM PLENO HORÁRIO DE EXPEDIENTE, EM ATOS FAVORÁVEIS À CAMPANHA ELEITORAL.

2. PARECER DA DOUTA PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DA INSURGÊNCIA, COM APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA PECUNIÁRIA, NO MÍNIMO LEGAL.

3. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS E SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO EXERCIAM, SIMULTANEAMENTE, A FUNÇÃO DE REPRESENTANTES DA COLIGAÇÃO A QUE PERTENCIAM OS CANDIDATOS REPRESENTADOS, PARTICIPANDO DE REUNIÃO DO PLANO DE MÍDIA DAS ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2012 DURANTE O HORÁRIO DE EXPEDIENTE. CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA VEDADA PREVISTA NO ART. 73, INC. III, DA LEI DAS ELEIÇÕES.

4. PROPORCIONAL E COMPATÍVEL COM A GRAVIDADE DA CONDUTA LESIVA PRATICADA, A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA EM SEU GRAU MÍNIMO, NÃO SENDO CASO DE SANÇÃO DE CASSAÇÃO DE REGISTRO OU DE DIPLOMA.

5. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, A FIM DE REFORMAR A SENTENÇA, RECONHECENDO-SE A CONFIGURAÇÃO DA CESSÃO DE SERVIDORES, PARA, EXCLUSIVAMENTE, APLICAR A PENA DE MULTA EM GRAU MÍNIMO, NOS TERMOS DO ART. 73, § 4º, DA LEI N.º 9.504/97, AOS RECORRIDOS (TRE-SP. Acórdão de 25/06/2013. Relator Dr. ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 02/07/2013.) (Grifei.)

Dessa forma, deve ser mantida a sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.

2. RE 250-16.2012.6.21.0100

2.1. Admissibilidade

O recurso da Coligação Tapejara Para Todos é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

2.2. Mérito

A Coligação Tapejara Para Todos propôs representação por conduta vedada em desfavor de Elizabete Favaretto (vereadora de Tapejara), Inézio Cadore, Débora Elza Rodrigues, Márcio Bertoglio, Márcio Canali (vereador de Tapejara), Ramir José Sebben (vereador de Tapejara), Paulo João Vobito, Pedro Gilberto dos Santos e Solari Antonio Tonial em relação ao mesmo fato descrito no item 1.3., visto que os candidatos à proporcional também acompanhavam o Prefeito Seger Menegaz na visita realizada na sede da empresa Borilli, em 05 de setembro de 2012.

A sentença proferida julgou improcedente a representação contra os candidatos à vereança, considerando não caracterizada a conduta vedada descrita no inc. III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, pois:

Embora os candidatos a vereadores, ora representados, estivessem no mesmo ato, não podem ser responsabilizados pela conduta vedada, já que são vários vereadores e não há como concluir com certeza que o secretário Irapuan fizesse campanha eleitoral para um ou para todos eles.

Sendo cargo de confiança do Prefeito Municipal, o que se conclui é que a campanha eleitoral realizada pelo Secretário visava o benefício daquele. Pensar o contrário, seria presumir. E presunção não leva à condenação. Evidente que um Secretário Público Municipal, cargo comissionado, exerce função de confiança do Prefeito Municipal e não dos vereadores.

Então, se alguém deve ser responsabilizado pelo ato do Secretário de Habitação, que em horário de expediente realizava campanha eleitoral, esta pessoa é o Prefeito Municipal (e por consequência lógica o candidato a vice-Prefeito) que assim permitiu.

Não há como se presumir que os candidatos representados tenham sido beneficiados pela conduta, razão pela qual, na inexistência de provas acerca do benefício, o caminho é a improcedência da representação.

A coligação autora reage à decisão, visto que os representados, beneficiários da conduta vedada, teriam obtido vantagem sobre os demais concorrentes à eleição proporcional, motivo pelo qual devem ser sancionados com as penas previstas na norma de regência, a exemplo da decisão proferida no processo RE 245-91.2012.6.21.0100, no qual houve o reconhecimento da transgressão legal.

No entanto, não obstante as razões elencadas, tenho que merece ser mantida a decisão de primeiro grau.

Incontroverso que o Secretário Municipal da Habitação Irapuã Teixeira compareceu em atos de campanha em benefício do Prefeito Seger Menegaz, o qual detinha o poder de livre nomeação do cargo desempenhado por aquele executivo, mas não se pode presumir que suas atividades buscassem beneficiar os demais comparecentes ao mesmo evento, como corretamente concluiu a magistrada.

Somente o prefeito poderia ceder e usar dos serviços daquele servidor público, detentor de cargo de confiança, afeiçoando-se a conduta do mandatário aos termos do disposto no inc. III do art. 73 da Lei das Eleições. Nenhuma responsabilidade, nesse sentido, poderia alcançar os candidatos ao cargo proporcional, assim como também não se pode tê-los como beneficiados pela presença do secretário naquele ato de campanha eleitoral, pois não se extrai do acervo probatório esse viés, sancionado no § 8º do mesmo dispositivo legal.

Assim, correta a decisão que julgou improcedente a representação formulada em desfavor dos concorrentes à vereança de Tapejara.

3. Conclusão

À vista dessas considerações, as sentenças contidas nos processos RE 245-91.2012.6.21.0100 e RE 250-16.2012.6.21.0100 devem ser mantidas, pois resta comprovado que a conduta do então Prefeito Seger Luiz Menegaz amolda-se ao disposto no inc. III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, mostrando-se adequada a penalização imposta. Por outro lado, não deve incidir igual sancionamento nos candidatos à proporcional, visto que não se pode presumir tenham sido beneficiados com a presença do Secretário Municipal da Habitação Irapuã Teixeira em atos de campanha a que compareceram.

Diante do exposto, VOTO nos seguintes termos:

1. RE 245-91.2012.6.21.0100

a) pela denegação do recurso interposto pela Coligação Tapejara Para Todos contra decisão que não conheceu do recurso adesivo apresentado, visto que não há previsão legal do instituto nesta especializada;

b) afastada a preliminar suscitada, pelo desprovimento do recurso da Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone, mantendo-se a sentença que julgou parcialmente procedente a representação por conduta vedada.

2. RE 250-16.2012.6.21.0100

Pelo desprovimento do recurso da Coligação Tapejara Para Todos.