RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral, interpõe recurso contra expedição de diploma em face de JOSÉ ALBERTO MADEIRA CORREA, eleito vereador no Município de Dom Pedrito, com base na ocorrência superveniente da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, 'e', 1, da Lei Complementar n. 64/90.

Com as contrarrazões (fls. 32-35), os autos foram remetidos a esta Corte e encaminhados com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pela improcedência da ação (fls. 77-79).

É o relatório.

 

VOTO

Preliminar

O recurso contra a expedição de diploma preenche os requisitos de admissibilidade, de forma que dele conheço.

A diplomação no Município de Dom Pedrito se deu em 18.12.2012 e o presente recurso foi interposto no dia 20 do mesmo mês, ou seja, dentro do prazo de três dias previsto no artigo 169 da Resolução n. 23.372/2011.

O recurso preenche, ainda, os demais requisitos de sua admissibilidade. A irresignação trata de matéria que requer prova eminentemente documental, juntada aos autos pelas partes.

Por fim, os autos tratam de inelegibilidade infraconstitucional superveniente, uma das hipóteses de cabimento do Recurso Contra Expedição de Diploma, nos termos do inciso I do art. 262 do Código Eleitoral:

art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato.

Mérito

O presente recurso baseia-se no fato de o recorrido, JOSÉ ALBERTO MADEIRA CORREA, ter sido condenado em decisão proferida por órgão colegiado, na data de 06 de dezembro de 2012, pela prática de delito contra a administração pública no Processo n. 70051948347.

Existem duas questões prejudiciais a serem enfrentadas antes de analisar se tal condenação amolda-se à previsão da inelegibilidade do artigo 1º, I, 'e', 1, da Lei Complementar n. 64/90: a) o prazo final para a verificação da inelegibilidade superveniente e b) a suficiência da decisão do órgão colegiado para gerar o impedimento eleitoral.

Quanto ao momento final da constituição da inelegibilidade, esta Corte, no julgamento do RCED n. 892-18, da relatoria do Dr. Jorge Alberto Zugno, entendeu que as inelegibilidades verificadas até a data da diplomação são aptas a desconstituir o diploma do candidato.

Transcrevo a seguinte passagem do voto proferido pelo relator naquela oportunidade:

Com efeito decisão do egrégio TSE limitou a ocorrência da inelegibilidade até o dia da eleição:

Recurso contra expedição de diploma. Inelegibilidade superveniente.

[...]

3. Conforme jurisprudência do Tribunal, "A inelegibilidade superveniente deve ser entendida como sendo aquela que surge após o registro e que, portanto, não poderia ter sido naquele momento alegada, mas que deve ocorrer até a eleição" (Recurso contra Expedição de Diploma nº 653).

Agravo regimental não provido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35997, Acórdão de 06/09/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 03/10/2011, Página 59.)

Porém, a questão não se mostra pacífica.

Em outra oportunidade o c. TSE já adotou entendimento diverso, admitindo que a inelegibilidade ocorresse até a data da diplomação, ao argumento de que “no ato de diplomação o candidato não pode igualmente ostentar restrição à plenitude dos seus direitos políticos (Art. 14, § 3º, II, da Constituição Federal)”:

Recurso contra expedição de diploma. Suspensão de direitos políticos.

[...]

5. Conforme ocorre com as causas de inelegibilidade e as condições de elegibilidade - que são aferidas no momento do pedido de registro de candidatura -, no ato de diplomação o candidato não pode igualmente ostentar restrição à plenitude dos seus direitos políticos (Art. 14, § 3º, II, da Constituição Federal).

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 35709, Acórdão de 29/04/2010, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 24/5/2010, Página 58.)

A questão, como se extrai das ementas citadas, não encontra solução pacífica no egrégio TSE, sendo pertinente uma análise mais detida da matéria, a fim de estabelecer um prazo final sistematicamente adequado para as hipóteses de inelegibilidade superveniente.

Inicialmente, é relevante destacar que não existe prazo final estabelecido em lei para a ocorrência da inelegibilidade superveniente apta a desconstituir o diploma. O único prazo legalmente estabelecido para a hipótese é o próprio prazo de ajuizamento do Recurso Contra a Expedição de Diploma: 3 dias após a diplomação (art. 262 combinado com o art. 258 do Código Eleitoral).

A restrição do prazo até a eleição se deu por opção jurisprudencial, porque seria “nesse momento que o candidato deve preencher os requisitos de elegibilidade e não incidir nas causas de inelegibilidade” (TSE, RESP 18847, Rel. Min. Fernando Neves da Silva, julg. em 24.10.2000).

Não obstante, a análise do caso não pode ignorar que as inelegibilidades possuem inequívoca vocação moralizadora do exercício dos cargos públicos eletivos. É o que se colhe da doutrina:

Nas inelegibilidades é cristalino o efeito moralizador que inspirou o legislador constituinte de 1967, 1969 e 1988, com especial desvelo no que concerne à probidade administrativa e à moralidade para o exer­cício do mandato, evitando, com essas medidas preventivas, que indi­víduos indignos da grandeza que cerca o exercício da função pública, seja no Executivo, seja no Legislativo, possam comprometer, se acaso eleitos, a imagem desses dois Poderes, o que em nada estimularia o aperfeiçoamento das instituições democráticas do país. (LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores. Condições de Elegibilidade e inelegibilidade, in Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Porto Alegre, n. 82, 2013, p. 51.)

Embora a Justiça Eleitoral, de fato, tenha a função de assegurar a lisura do pleito, garantindo aos cidadãos o exercício da democracia, não se pode desconhecer que a realização do pleito não é um fim em si mesma, mas procedimento voltado a (1) assegurar o exercício da cidadania e (2) viabilizar o acesso a cargos políticos a pessoas que efetivamente estejam habilitadas ao exercício do mandato eletivo. Vale dizer, como etapa necessária para alcançar o cargo eletivo, o pleito está umbilicalmente ligado ao exercício do mandato, tanto é assim que a Constituição Federal expressamente estabelece em seu artigo 14, § 9º, que as inelegibilidades terão a finalidade de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do cargo:

Art. 14.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A disciplina das eleições, portanto, vai além da simples realização do pleito, para estabelecer parâmetros mínimos de idoneidade para o adequado exercício do cargo público. Nessa linha, qual o sentido de excluir do alcance da lei as hipóteses de inelegibilidade ocorridas após a eleição, mas ocorridas até a diplomação, quando tais inelegibilidades têm a finalidade de proteger, não apenas a lisura do sufrágio, mas assegurar a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do cargo público? Se as inelegibilidades tutelam a moralidade para o exercício do cargo, elas devem ser eficazes para impedir o acesso do eleito ao exercício do mandato, quando, pelo menos até a diplomação, incida em alguma hipótese que, legalmente prevista, o impeça ou o inabilite a alcançar o cargo público, visando a dar a máxima efetividade ao ordenamento constitucional.

A restrição das inelegibilidades até a eleição acaba por criar um “vácuo” entre a data da eleição e a diplomação, período em que não incidiriam as normas eleitorais. Tal limitação nega força normativa à Constituição, especialmente ao seu artigo 14, §9º, não sendo esta a interpretação constitucionalmente adequada para o caso, como se conclui da lição de Gilmar Mendes:

De alguma forma contido no princípio da máxima efetividade, fala-se no princípio da força normativa da Constituição. Com ele propõe-se que se dê prevalência aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe interesse atual e, com isso, obtendo-se “máxima eficácia, sob as circunstâncias de cada caso”. (Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 6ª ed., 2011, p. 108-109).

Atento a esse “vácuo”, o egrégio TSE, entendeu que a cassação do registro na Ação de Investigação Judicial Eleitoral poderia ocorrer até a diplomação – modificando anterior entendimento no sentido de limitá-la até a eleição –, conforme se extrai da seguinte ementa:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ABUSO DE PODER E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. AÇÃO JULGADA APÓS AS ELEIÇÕES. CASSAÇÃO DE REGISTRO E INELEGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

8. O todo articulado da Constituição Federal abona a conclusão de que, nos termos do inciso XIV do artigo 22 da Lei Complementar nº 64/90, é possível, em sede de ação de investigação judicial eleitoral, a imposição da pena de cassação de registro e de inelegibilidade, mesmo após o dia da votação, mas antes da diplomação do candidato eleito. Interpretação constitucional que visa a excluir um vácuo jurisdicional (do dia da votação até a diplomação dos eleitos) durante o qual não existiria qualquer provimento jurisdicional efetivo, capaz de gerar a cassação de registro, hábil a afastar do processo eleitoral e a impedir que venha a ser diplomado o candidato que abusou do seu poder econômico ou político.

9. Execução do julgado com a publicação deste acórdão.

10. Recurso desprovido. (TSE, Recurso Ordinário nº 1362, Acórdão de 12/02/2009, Relator(a) Min. JOSÉ GERARDO GROSSI, Relator(a) designado(a) Min. CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Volume -, Tomo 66/2009, Data 06/04/2009, Página 45.).

Colho do voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres Brito a seguinte passagem, elucidativa do seu entendimento:

Ora bem, o inciso XXXV do artigo 50 da Carta de Outubro garante não só o direito público subjetivo de ação em sua concepção formal, como também o direito a uma tutela adequada, tempestiva e efetiva. Em outras palavras: está a derivar do princípio da inafastabilidade não apenas a criação de diversas ações judiciais eleitorais (ação de investigação judicial, ação de impugnação de mandato eletivo e recurso contra a expedição do diploma), mas, por igual, a exigência de que as tutelas e os provimentos mostrem-se adequados à efetiva prevenção ou ao eficaz tratamento daqueles ilícitos que afrontem o direito constitucional de sufrágio. Vale dizer: de nada adiantaria criar centenas de ações eleitorais se esses instrumentos não redundassem em consequências enérgicas àqueles que descumprirem a legislação eleitoral.

36. Acresce que o § 9º do artigo 14 da Constituição Federal remete expressamente à Lei Complementar a competência para disciplinar "outros casos de inelegibilidades", a fim de proteger a "legitimidade e a normalidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta". Competência que, além de compreender a imposição de sanções de inelegibilidade para candidatos que abusem do poder econômico e político, abrange, também, a criação de mecanismos processuais de proteção da lisura dos pleitos eleitorais. E, justamente, em homenagem ao comando constitucional, é que a lei complementar criou, de um lado, a ação de impugnação de registro de candidatos inelegíveis e que não atendam às condições de elegibilidade (artigo 30 da Lei Complementar n. 64/90); por outro, a ação de investigação judicial, a fim de impor as penas de inelegibilidade e cassação de registro àqueles incursos em abuso de poder durante o certame eleitoral (artigo 22 do mesmo texto legal).

Ocorre que tal proteção constitucional se tornaria ineficaz se, em sede de AIJE (Lei Complementar n. 64/90), além da pena de inelegibilidade, não fosse possível cassar o registro dos candidatos, quando o julgamento ocorresse após o dia da votação, mas antes da diplomação. É dizer: reconhecer a ocorrência de abuso de poder e nem sequer impedir que venha a se empossar aquele que patrocinou e se beneficiou deste abuso significaria, para mim, esvaziar os mandamentos da Carta Política.

38. Mais: a pena de cassação de registro, provimento adequado à efetivação do comando contido no § 9º do artigo 14 da Constituição Federal, deve observar, como marco final, a diplomação do candidato, momento a partir do qual torna-se possível, agora sim, o ajuizamento da ação prevista no § 10 do mesmo artigo. Não me parece compatível com a Constituição da República a exegese que, partindo de uma interpretação literal dos incisos XIV e XV do artigo 22 da Lei de Inelegibilidades, admita a existência de um vácuo jurisdicional (do dia da votação até a diplomação dos eleitos) durante o qual não existiria qualquer provimento jurisdicional efetivo, capaz de gerar a cassação de registro, hábil a afastar do processo eleitoral e a impedir que venha a ser diplomado o candidato que abusou do seu poder econômico ou político. Noutro modo de dizer as coisas, o que verdadeiramente importa é buscar o visual de todo um conjunto de dispositivos que se identifiquem por u'a matéria comum a todos eles (o absoluto respeito ao normal direito de sufrágio).

Ora, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral, exatamente com o fito de conferir maior eficácia às normas constitucionais, identificou e eliminou o “vácuo” jurisdicional que sua anterior interpretação havia criado entre a eleição e a diplomação, admitindo a cassação do registro até esta última data.

Não há razão para negar a mesma eficácia ao Recurso Contra Expedição de Diploma: o instrumento processual pode ser manejado até 3 dias após a diplomação mas seu objeto está jurisprudencialmente limitado às inelegibilidades ocorridas até a eleição. Esta compreensão afasta da apreciação do Judiciário fatos relevantes que poderiam ser objeto do RCED quando o Tribunal Superior Eleitoral já reconheceu inadequado este “vácuo” percebido entre a eleição e a diplomação.

Seguindo a mesma linha, o TSE adotou a data da diplomação como marco temporal das “alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade” (art. 10, §11, da Lei n. 9.504/97). No julgamento dos ED-AgR-RO n. 452298, na data de 30.6.2011, o Ministro Henrique Neves consignou “que somente são aptas a afastar a inelegibilidade, na forma do § 10 do art. 11 da Lei 9.504/1997, as alterações fáticas e jurídicas supervenientes ao registro dos candidatos que ocorram antes da diplomação”.

Diante desse entendimento, verifica-se outra incongruência: qual o motivo relevante para admitir que as hipóteses de exclusão da inelegibilidade ocorram até a diplomação, mas restringir a ocorrência das mesmas inelegibilidades somente até a eleição? Há a fixação de dois termos finais diferentes para situações substancialmente idênticas.

De acordo com tudo o que foi exposto, temos que (1) não há prazo legal para a inelegibilidade superveniente; (2) as inelegibilidades tutelam a moralidade para o exercício do cargo, não propriamente a lisura do pleito; (3) limitar a inelegibilidade superveniente até a data do pleito nega eficácia ao artigo 14, §9º, da Constituição Federal; (4) o egrégio TSE passou a admitir a cassação do registro em AIJE acabando com o “vácuo” jurisdicional existente entre a eleição e a diplomação e; (5) a Corte Superior admite o afastamento da inelegibilidade até a diplomação.

As circunstâncias analisadas demonstram a impropriedade de limitar-se as inelegibilidades até a data da eleição: nega-se eficácia ao texto constitucional, admitindo o acesso aos cargos políticos por pessoas legalmente impedidas de alcançá-los. Interpretação adequada à Constituição impõe o reconhecimento da inelegibilidade superveniente até a data da diplomação. No mesmo passo, a egrégia Corte vê na diplomação um termo final válido para a incidência da legislação eleitoral, inclusive em matéria de inelegibilidades. Para conferir coerência ao sistema eleitoral, deve-se admitir também que a inelegibilidade superveniente possa ocorrer até a diplomação, especialmente para garantir tratamento igual a situações idênticas (reconhecimento e afastamento da inelegibilidade).

A outra questão que deve necessariamente ser enfrentada é a suficiência da decisão proferida pelo órgão colegiado para a caracterização da inelegibilidade, sendo desnecessária a publicação do acórdão.

Esta matéria foi igualmente definida nesta Casa no julgamento do RCED 892-18. Colaciono excerto do voto proferido pelo Dr. Jorge Alberto Zugno:

O dispositivo em questão exige, para a sua incidência, a mera condenação e, ao estampar a conjunção “ou”, mostra ser necessária apenas a decisão de órgão colegiado, veja-se: “os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado”.

A Lei é expressa ao condicionar o reconhecimento da inelegibilidade à existência de decisão "proferida por órgão colegiado", não há menção à necessidade de encerramento da jurisdição daquele órgão.

O Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, em recente julgamento, decidiu que o reconhecimento da inelegibilidade da alínea “l”, do artigo 1º, inciso I, da Lei de Inelegibilidades deve se dar a partir da sessão de julgamento do órgão colegiado e não da publicação do acórdão, nos seguintes termos:

Conforme nos ensina a doutrina (Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, fls. 382, Ed. PODIVM, 6ª edição): “Se a decisão foi proferida em audiência ou sessão do órgão colegiado (rio caso do acórdão), considerar-se-á publicada na própria audiência ou sessão (com a proclamação do resultado pelo presidente do órgão colegiado, na forma do art. 55 do CPC). Se foi proferida em gabinete, considerar-se-á publicada assim que for juntada aos autos pelo escrivão ou pelo chefe de secretaria. Não se pode confundir a publicação a que se refere o caput do art. 463 do CPC com a sua intimação por meio de publicação na imprensa oficial. Publicar a sentença, conforme o art. 463 do CPC, é torná-la pública, o que ocorre quando ela é proferida em audiência/sessão ou quando é juntada aos autos. O prazo de recurso, porém, somente começará a fluir a partir do momento em que as partes dela forem intimadas, o que pode ocorrer por meio de publicação na imprensa oficial. Desde o momento em que a decisão foi publicada, isto é, foi tomada pública, já não mais é possível ao juiz alterá-la.”.

(TRE-SP, RECURSO DE DIPLOMACAO nº 182722, Acórdão de 13/08/2013, Relator(a) ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO, Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 22/08/2013.).

Conforme refere o TRE paulista, não se pode confundir a publicação a que se refere o caput do art. 463 do CPC com a intimação da parte por meio de publicação na imprensa oficial, o que torna insubsistente o argumento de que o acórdão que condenou Orênia não poderia ser considerado porque na data da diplomação não havia sido publicado no Diário Oficial, pois a expressão contida no dispositivo em exame (alínea “l”), ao contrário da tese defensiva, é clara ao imputar a inelegibilidade “desde a condenação” proferida pelo órgão colegiado.

Ademais, na hipótese, não se trata de pena, mas de uma consequência legal, decorrente da condenção colegiada suportada pela recorrida, que impede a sua diplomação.

Assim, a decisão proferida por órgão colegiado na data de 06 de dezembro de 2012, independente da sua publicação, está apta a caracterizar a inelegibilidade, caso se amolde a uma das hipóteses do artigo 1º da Lei Complementar n. 64/90.

Compulsando os autos, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve a condenação de José Alberto Madeira Corrêa por ter entregado determinada quantia a terceira pessoa para que prestasse falso testemunho em processo judicial, conduta enquadrada no artigo 343 do Código Penal:

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.

Tal decisão amolda-se à previsão do artigo 1º, I, 'e', 1, da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 1º. São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público.

Assim, tem-se que estão presentes os requisitos necessários para a caracterização da inelegibilidade: decisão condenatória, proferida por órgão colegiado antes da diplomação, pela prática de crime contra a administração pública.

Impõe-se, portanto, o juízo de procedência da ação de Recurso Contra Expedição de Diploma e a consequente declaração de nulidade dos votos recebidos pelo candidato, com fundamento no artigo 175, § 3º, do Código Eleitoral, verbis:

Art. 175.

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

O referido § 3º também alcança os votos computados para a legenda, pois o § 4º foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09, cuja redação transcrevo:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Esta foi a conclusão a que chegou o egrégio Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o RESPE 403463 em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro.

2. O § 4º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 403463, Acórdão de 15/12/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 16/12/2010.)

A confirmar o entendimento firmado pelo TSE, a Resolução n. 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, art. 16-A).

De fato, não há como negar o acerto da aludida decisão.

A situação deve ser vista à luz do princípio da igualdade. Um candidato que teve sua inelegibilidade reconhecida no Registro de Candidatura encontra-se em situação substancialmente idêntica àquele cuja inelegibilidade foi reconhecida em momento posterior. A inelegibilidade é a mesma nos dois casos; nos dois casos a afronta ao ordenamento é idêntica.

O mesmo se diga em relação ao candidato que praticar ilícito eleitoral. O reconhecimento anterior ou posterior da irregularidade pelo poder judiciário não torna o desvalor de sua conduta mais ou menos grave. Em ambas as situações a lei é ofendida na mesma intensidade.

Assim, tratar idênticas ofensas ao ordenamento de forma diferenciada apenas em razão do momento da decisão ofende o princípio da igualdade.

O princípio da equidade também deve ser analisado sob o aspecto do processo eleitoral. Aduzem as partes que o artigo 16-A regulamenta unicamente o registro de candidatura e não as demais hipóteses nas quais o candidato pode ter seu registro ou diploma cassados, sustentando que os outros casos permaneceriam disciplinados pelo artigo 175, § 4º.

Razão não assiste aos recorridos. Existem diferentes fundamentos e oportunidades para se declarar a nulidade dos votos: I) inelegibilidade verificada no registro de candidatura, reconhecida antes ou depois da eleição; II) cassação do registro ou diploma em decorrência de ilícitos eleitorais, tais como captação ilícita de sufrágio, conduta vedada ou abuso, julgados antes ou depois do pleito; e III) cassação do diploma em razão de inelegibilidade ou ilícito eleitoral em processo ajuizado posteriormente ao pleito (RCED, AIME ou representação pelo art. 30-A da Lei n. 9.504/97).

Ocorre que todas essas situações sempre receberam o mesmo tratamento jurídico: todas as hipóteses descritas estavam submetidas à disciplina do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, pois nunca houve qualquer circunstância que as distinguisse quanto ao tratamento dado aos votos recebidos. Assim, a mesma igualdade de tratamento deve continuar sendo observada, pois as situações permanecem idênticas. Dessa forma, alterada a disciplina referente aos votos anulados no registro de candidatura, a inovação deve ser igualmente aplicada às demais hipóteses que levarem à nulidade dos votos, sejam elas reconhecidas antes ou após a eleição, seja com fundamento na inelegibilidade ou na prática de algum ilícito eleitoral.

Reforçando a necessidade de tratamento idêntico para todas as hipóteses, o citado § 4º era anterior à Constituição Federal, que em seu artigo 14, § 9º, previu o princípio da moralidade no sistema eleitoral, estabelecendo “que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade” (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 6ªed., 2011, p. 48).

Nesse norte, a Lei n. 12.034/09 acrescentou o artigo 16-A, parágrafo único, à Lei n. 9.504/97, impedindo que partidos políticos, de forma imoral, lançassem candidatos notoriamente inelegíveis apenas para conquistar votos para a legenda e, assim, garantir a sua representatividade no Legislativo. Tal circunstância foi apontada pelo Ministro Arnaldo Versiani no julgamento do mencionado RESPE 4034-63:

A questão é que, antes do artigo 16-A, da Lei das Eleições, o grande divisor de águas quanto ao cômputo de votos para o partido e para a coligação era a data da eleição. Assim dispunha o § 4° do artigo 175 do Código Eleitoral.

Partidos e coligações lançavam candidatos que possivelmente, sabidamente ou presumivelmente seriam inelegíveis, torcendo para que o registro estivesse deferido à data da eleição. O que aconteceria? O candidato não seria eleito, porque estava inelegível, mas os votos beneficiariam o partido ou a coligação que lançaram candidatos que não obtiveram deferimento do registro ou foram considerados inelegíveis.

O que o artigo 16-A veio fazer? Exatamente romper com essa situação, determinando que partidos e coligações lançassem seus candidatos, que poderiam não ter o registro deferido ou ser inelegíveis, sob sua conta e risco, ou seja, não mais os partidos e coligações poderiam ser beneficiados com os votos dados a esse candidato.

Entendimento diverso faria com que chegássemos, com a devida vênia, a um contrassenso: um candidato puxador de votos sabidamente inelegível não seria eleito, mas os votos desse candidato beneficiariam aqueles que tivessem menos votos. Exatamente por isso, o artigo 16-A veio romper com esse equilíbrio que, data venia, considero extremamente artificial.

[…]

Com a devida vênia, entendo que o artigo 16-A veio romper com essa sistemática exatamente para determinar que partidos e coligações possam lançar candidatos por sua conta e risco. Se eles não tiverem o registro deferido, pouco importa se, à data da eleição ou não, o cômputo dos votos - não só para os candidatos, como para os partidos e coligações – fica condicionado ao deferimento do registro. Se o registro não for deferido, não será possível o cômputo dos votos para o partido ou coligação.

Evidente, portanto, o caráter moralizador do texto legal, impedindo que as agremiações venham a se beneficiar de sua própria torpeza, lançando candidatos inelegíveis ou dispostos a burlar o processo eleitoral somente para angariar maior número de votos para a legenda, cujo benefício eleitoral auferido com estas práticas escusas restaria intocável.

A legislação não pode ser interpretada contra a Constituição. Reconhecer a revogação do § 4º do artigo 175 pelo parágrafo único do artigo 16-A significa, também, adequar o sistema eleitoral ao ditames constitucionais, especialmente ao princípio da moralidade.

Dessa forma, em vista da disciplina trazida pelo artigo 16-A, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral reconheceu revogado o artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, devendo-se considerar nulos para todos os efeitos os votos conferidos a candidato inelegível, tenha a nulidade sido decretada antes ou depois das eleições, como imposição dos princípios da igualdade e da moralidade, conforme fundamentação supra.

Concluindo, deve ser reconhecida a inelegibilidade de JOSÉ ALBERTO MADEIRA CORRÊA, por incidir na inelegibilidade do artigo 1º, I, 'e', 1, da Lei Complementar n. 64/90, anulando-se, por consequência, os votos atribuídos a ele, que não poderão ser contados sequer para a legenda partidária, por força do que dispõe o art. 175, § 3º, do Código Eleitoral.

Em se tratando de Recurso contra Expedição do Diploma, dá-se aplicação à regra do artigo 216 do Código Eleitoral, que permite a permanência no cargo até decisão do egrégio Tribunal Superior Eleitoral sobre eventual recurso ou, é claro, com o transcurso in albis do prazo recursal.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela procedência do Recurso Contra a Expedição do Diploma, para cassar o diploma de JOSÉ ALBERTO MADEIRA CORRÊA e declarar nulos os votos por ele recebidos, que não poderão ser computados para o seu partido.