RELATÓRIO

ORIDES PAVÉGLIO, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral, interpõe recurso contra expedição de diploma em face de EGON STEINBRENNER, eleito vereador no Município de Porto Xavier, com base na ocorrência superveniente da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, "e", 2, da Lei Complementar n. 64/90.

Com as contrarrazões (fls. 44-45), os autos foram remetidos a esta Corte e encaminhados em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 65-67).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso contra a expedição de diploma preenche os requisitos de admissibilidade, de forma que dele conheço.

A diplomação no Município de Porto Xavier se deu em 13.12.2012, e o presente recurso foi interposto no dia 14 do mesmo mês - ou seja, dentro do prazo de três dias previsto no artigo 169 da Resolução n. 23.372/2011.

O recurso preenche, ainda, os demais requisitos de sua admissibilidade, tratando de matéria que requer prova eminentemente documental, juntada aos autos pelas partes.

Por fim, os autos cuidam de inelegibilidade infraconstitucional superveniente, uma das hipóteses de cabimento do recurso contra expedição de diploma, nos termos do inciso I do art. 262 do Código Eleitoral:

Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato.

O fundamento do presente recurso baseia-se no fato de o recorrido, EGON STEINBRENNER, ter sido condenado, por decisão de órgão colegiado, pela prática do delito de apropriação indébita - incidindo, assim, na inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, “e”, 2, da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 1º. São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência

Os feitos em que o recorrido sofreu as condenações – e servem para embasar a presente ação – foram as apelações criminais n. 70049976962, julgada em 19 de setembro de 2012, e n. 70042069195, julgada em 03 de outubro de 2012, nas quais fora condenado pela prática de apropriação indébita, tendo incorrido nas penas do artigo 168, § 1º, III, do Código Penal, como se extrai das cópias juntadas aos autos (fls. 12-41).

Esta Corte, na sessão de 05 de novembro de 2013, julgou o Recurso Contra Expedição de Diploma n. 740-50, de relatoria do Dr. Ingo Sarlet, o qual fora ajuizado contra o mesmo parlamentar ora recorrido, tendo tratado dos mesmos fatos que são objeto da presente ação, como se pode extrair da seguinte passagem do voto proferido naquela oportunidade pelo relator:

O caso concreto trazido no presente RCED pela Coligação União Democrática corresponderia à incidência de hipótese superveniente de inelegibilidade em virtude de condenações que alcançaram Egon Steinbrenner, eleito Vereador de Porto Xavier no último pleito, decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça deste Estado nos autos das apelações criminais nºs. 70049976962, de 19 de setembro de 2012, e 70042069195, de 03 de outubro de 2012, incidindo na hipótese prevista no artigo 262, I, do Código Eleitoral.

Aquele recurso contra expedição de diploma foi julgado procedente, por unanimidade, para cassar o diploma de Egon Steinbrenner, extraindo-se do acórdão a seguinte ementa:

Recurso contra expedição de diploma. Art. 262, inc. I, do Código Eleitoral. Inelegibilidade superveniente. Art. 1º, alínea “e”, 2, da Lei Complementar n. 64/90. Vereador. Eleições 2012.

Condenações pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul pela prática do crime previsto no art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal.

Necessidade de atribuir equilíbrio e equidistância à Justiça Eleitoral, para o fito de oferecer tratamento igualitário frente às causas de incidência ou de exclusão de inelegibilidade, conferindo eficácia à proposição constitucional de moralização da administração pública. Se atualmente o Tribunal Superior Eleitoral indica a possibilidade da exclusão das causas de inelegibilidade até a data da diplomação, consequentemente, pode-se sustentar que as causas supervenientes que façam incidir a restrição ao direito de elegibilidade observem o mesmo marco temporal.

As condenações do recorrente ocorreram após a data do registro e antes da diplomação. Contexto fático demonstrando a situação de inelegibilidade superveniente. Após as modificações legais trazidas pela Lei Complementar n. 135/2010, não se exige o trânsito em julgado para que a decisão condenatória surta seus efeitos. A inelegibilidade nasce a partir da publicação da decisão proferida pelo órgão colegiado.

Reconhecimento da inelegibilidade. Cassação do diploma do vereador.

Procedência.

Assim, tratando-se dos mesmos fatos e do mesmo demandado, havendo diferença apenas no tocante à parte autora, adotarei, como razões de decidir, o acórdão proferido no mencionado julgamento do RCED 740-50:

De acordo com os acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRGS juntados com a inicial, Egon Steinbrenner foi condenado em dois processos pela prática do mesmo crime, tipificado no art. 168 do Código Penal, decisões que vieram a ocorrer após o momento de análise do pedido de registro de candidaturas.

A Procuradoria Regional Eleitoral menciona que A condenação referente ao processo nº 70049976962 foi publicada em 28 de Setembro de 2012, enquanto que o acórdão proferido nos autos de nº 70042069195 foi publicado em 18 de Outubro de 2012 (…), de acordo com o andamento processual constante nas fls. 86/89.

Na análise do caso concreto, duas questões merecem destaque, conforme segue.

2.1. Por primeiro, importante trazer ao exame da questão o raciocínio que provém da jurisprudência sobre o marco temporal apto para se considerar as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registo e que façam incidir a inelegibilidade.

Releva destacar que não existe prazo final estabelecido em lei para a ocorrência da inelegibilidade superveniente a desconstituir o diploma.

Na determinação do limite temporal para a sua incidência, o TSE oscilou ora tendo a data da diplomação como marco (AgReg em RESP n. 35709, de 29/04/10, Rel. Min. Arnaldo Versiani), ora em direção ao dia das eleições (AgReg em RESP n. 35997, de 06/09/11, Rel. Min. Arnaldo Versiani).

No debate de ideias estabelecido ao longo dos anos, constatou-se que a disciplina das eleições se estende muito além da simples realização do pleito, pois necessário o preenchimento de parâmetros mínimos de idoneidade para o adequado exercício do cargo público por parte daqueles que postulam sua ocupação.

Nessa linha, não se mostrava pertinente excluir do alcance da lei as hipóteses de inelegibilidade ocorridas após a eleição, mas antes da diplomação, quando tais inelegibilidades têm a finalidade de proteger, não o sufrágio, mas o exercício do cargo público. Com isso, a visão restrita da incidência das causas de inelegibilidade somente até a eleição acabava por criar um vazio entre o pleito e a diplomação, período em que não incidiriam as normas eleitorais. Tal limitação negava força normativa à Constituição, especialmente ao seu artigo 14, §9º, não sendo essa a interpretação constitucionalmente adequada para o caso, como se conclui da lição de Gilmar Mendes:

De alguma forma contido no princípio da máxima efetividade, fala-se no princípio da força normativa da Constituição. Com ele propõe-se que se dê prevalência aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe interesse atual e, com isso, obtendo-se “máxima eficácia, sob as circunstâncias de cada caso”. (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 6ª ed., 2011, p. 108-109)

Atento a esse vácuo, o TSE passou a entender que a cassação do registro na Ação de Investigação Judicial Eleitoral poderia ocorrer até a diplomação – modificando anterior entendimento no sentido de limitá-la até a eleição –, conforme se extrai da seguinte ementa:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ABUSO DE PODER E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. AÇÃO JULGADA APÓS AS ELEIÇÕES. CASSAÇÃO DE REGISTRO E INELEGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

8. O todo articulado da Constituição Federal abona a conclusão de que, nos termos do inciso XIV do artigo 22 da Lei Complementar nº 64/90, é possível, em sede de ação de investigação judicial eleitoral, a imposição da pena de cassação de registro e de inelegibilidade, mesmo após o dia da votação, mas antes da diplomação do candidato eleito. Interpretação constitucional que visa a excluir um vácuo jurisdicional (do dia da votação até a diplomação dos eleitos) durante o qual não existiria qualquer provimento jurisdicional efetivo, capaz de gerar a cassação de registro, hábil a afastar do processo eleitoral e a impedir que venha a ser diplomado o candidato que abusou do seu poder econômico ou político.

9. Execução do julgado com a publicação deste acórdão.

10. Recurso desprovido.

(TSE, Recurso Ordinário nº 1362, Acórdão de 12/02/2009, Relator(a) Min. JOSÉ GERARDO GROSSI, Relator(a) designado(a) Min. CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Volume -, Tomo 66/2009, Data 06/04/2009, Página 45.)

 

Colho do voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres Brito a seguinte passagem, elucidativa do seu entendimento:

Ora bem, o inciso XXXV do artigo 5º da Carta de Outubro garante não só o direito público subjetivo de ação em sua concepção formal, como também o direito a uma tutela adequada, tempestiva e efetiva 24. Em outras palavras: está a derivar do princípio da inafastabilidade não apenas a criação de diversas ações judiciais eleitorais (ação de investigação judicial, ação de impugnação de mandato eletivo e recurso contra a expedição do diploma), mas, por igual, a exigência de que as tutelas e os provimentos mostrem-se adequados à efetiva prevenção ou ao eficaz tratamento daqueles ilícitos que afrontem o direito constitucional de sufrágio. Vale dizer: de nada adiantaria criar centenas de ações eleitorais se esses instrumentos não redundassem em consequências enérgicas àqueles que descumprirem a legislação eleitoral.

36. Acresce que o § 9º do artigo 14 da Constituição Federal remete expressamente à Lei Complementar a competência para disciplinar "outros casos de inelegibilidades", a fim de proteger a "legitimidade e a normalidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta". Competência que, além de compreender a imposição de sanções de inelegibilidade para candidatos que abusem do poder econômico e político, abrange, também, a criação de mecanismos processuais de proteção da lisura dos pleitos eleitorais. E, justamente, em homenagem ao comando constitucional, é que a lei complementar criou, de um lado, a ação de impugnação de registro de candidatos inelegíveis e que não atendam às condições de elegibilidade (artigo 30 da Lei Complementar n. 64/90); por outro, a ação de investigação judicial, a fim de impor as penas de inelegibilidade e cassação de registro àqueles incursos em abuso de poder durante o certame eleitoral (artigo 22 do mesmo texto legal).

Ocorre que tal proteção constitucional se tornaria ineficaz se, em sede de AIJE (Lei Complementar n. 64/90), além da pena de inelegibilidade, não fosse possível cassar o registro dos candidatos, quando o julgamento ocorresse após o dia da votação, mas antes da diplomação. É dizer: reconhecer a ocorrência de abuso de poder e nem sequer impedir que venha a se empossar aquele que patrocinou e se beneficiou deste abuso significaria, para mim, esvaziar os mandamentos da Carta Política.

38. Mais: a pena de cassação de registro, provimento adequado à efetivação do comando contido no § 9º do artigo 14 da Constituição Federal, deve observar, como marco final, a diplomação do candidato, momento a partir do qual torna-se possível, agora sim, o ajuizamento da ação prevista no § 10 do mesmo artigo. Não me parece compatível com a Constituição da República a exegese que, partindo de uma interpretação literal dos incisos XIV e XV do artigo 22 da Lei de Inelegibilidades, admita a existência de um vácuo jurisdicional (do dia da votação até a diplomação dos eleitos) durante o qual não existiria qualquer provimento jurisdicional efetivo, capaz de gerar a cassação de registro, hábil a afastar do processo eleitoral e a impedir que venha a ser diplomado o candidato que abusou do seu poder econômico ou político. Noutro modo de dizer as coisas, o que verdadeiramente importa é buscar o visual de todo um conjunto de dispositivos que se identifiquem por uma matéria comum a todos eles (o absoluto respeito ao normal direito de sufrágio).

Dessa forma, o Tribunal Superior Eleitoral, exatamente com o fito de conferir maior eficácia às normas constitucionais, identificou e eliminou o vácuo jurisdicional que sua anterior interpretação havia criado entre a eleição e a diplomação, admitindo a cassação do registro até esta última data.

Não há razão para negar a mesma eficácia ao Recurso Contra Expedição de Diploma: o instrumento processual pode ser manejado até 3 dias após a diplomação, mas seu objeto estava jurisprudencialmente limitado às inelegibilidades ocorridas até a eleição. Esta compreensão afastava da apreciação do Judiciário fatos relevantes que poderiam ser objeto do RCED quando o Tribunal Superior Eleitoral já reconheceu inadequado este vazio percebido entre a eleição e a diplomação.

Seguindo a mesma linha, o TSE adotou a data da diplomação como marco temporal das “alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade” (art. 10, § 11, da Lei n. 9.504/97). No julgamento dos ED-AgR-RO n. 452298, na data de 30.6.2011, o Ministro Henrique Neves consignou que somente são aptas a afastar a inelegibilidade, na forma do § 10 do art. 11 da Lei 9.504/1997, as alterações fáticas e jurídicas supervenientes ao registro dos candidatos que ocorram antes da diplomação.

Diante desse entendimento, verificava-se outra incongruência: qual o motivo relevante para admitir que as hipóteses de exclusão da inelegibilidade ocorram até a diplomação, mas restringir a ocorrência das mesmas inelegibilidades somente até a eleição? Há a fixação de dois termos finais diferentes para situações substancialmente idênticas.

De acordo com tudo o que foi exposto, temos que (1) não há prazo legal para a inelegibilidade superveniente; (2) as inelegibilidades tutelam a moralidade para o exercício do cargo, não propriamente a lisura do pleito; (3) limitar a inelegibilidade superveniente até a data do pleito nega eficácia ao artigo 14, §9º, da Constituição Federal; (4) o egrégio TSE passou a admitir a cassação do registro em AIJE acabando com o vazio jurisdicional existente entre a eleição e a diplomação e; (5) a Corte Superior admite o afastamento da inelegibilidade até a diplomação.

As circunstâncias analisadas demonstram a impropriedade de limitar-se as inelegibilidades até a data da eleição: nega-se eficácia ao texto constitucional, admitindo o acesso aos cargos políticos por pessoas legalmente impedidas de alcançá-los. Interpretação adequada à Constituição impõe o reconhecimento da inelegibilidade superveniente até a data da diplomação.

No mesmo passo, a egrégia Corte vê na diplomação um termo final válido para a incidência da legislação eleitoral, inclusive em matéria de inelegibilidades. Desse modo, para conferir coerência ao sistema eleitoral, deve-se admitir que a inelegibilidade superveniente possa ocorrer até a diplomação, especialmente para garantir tratamento igual a situações idênticas (reconhecimento e afastamento da inelegibilidade).

O controle jurisdicional das eleições, atualmente, exige um equilíbrio na atividade exercida pela Justiça Eleitoral. Em uma ponta, assegurar, sempre que possível, o direito de participação dos pretendentes a mandato eletivo; de outra ponta, exercer um juízo de ponderação sobre a adequação dos candidatos ao estatuto jurídico eleitoral que preserve, ao máximo, as diretrizes constitucionalmente estabelecidas de proteção da moralidade para o exercício do mandato.

Somente haverá equilíbrio e equidistância da Justiça Eleitoral quando for dispensado um tratamento igualitário em relação às hipóteses de incidência ou exclusão das causas de (in)elegibilidade. Este tratamento igualitário ainda irá conferir maior eficácia à proposição constitucional de moralização no exercício do cargo público.

Assim, se atualmente o TSE preconiza seja possível a exclusão das causas de inelegibilidade até a data da diplomação, parece lógico sustentar que as causas supervenientes que façam incidir a restrição ao direito de elegibilidade observem o mesmo prazo. Nesta situação, perceptível que as partes terão idênticas oportunidades de participação na relação processual que se traduz em avaliar a possibilidade, ou não, da concretização do direto de participação no pleito.

No caso sob exame, as duas condenações pelo órgão colegiado do TJRGS transcorreram após o momento do registro e antes da diplomação, conformando-se ao prazo em que a inelegibilidade superveniente deve incidir, de modo a afastar o candidato que alcançou êxito no pleito, visto que recaiu em hipótese impeditiva da capacidade eleitoral passiva.

2.2. Depois, convém analisar o argumento trazido pela defesa de que as mencionadas decisões não transitaram em julgado, condição que deveria se perfectibilizar para a incidência de inelegibilidade ao parlamentar municipal.

Sem razão o recorrido.

De modo a evitar desnecessária repetição, transcrevo excerto do parecer da douta Procuradoria sobre o tema:

Ademais, não prospera o argumento do recorrido de que a inelegibilidade exige o trânsito em julgado da decisão condenatória para surtir seus efeitos. As inovações trazidas à LC 64/90 pela LC 135/10, conhecida como Ficha Limpa, que trazem a inelegibilidade desde a publicação da decisão penal condenatória proferida por órgão colegiado, não sendo mais imprescindível o trânsito em julgado como antes.

Nas palavras de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 7. ed. Atlas: São Paulo, 2011, p. 179.), verbis:

“Assim, prevê a vigente lei complementar a inelegibilidade de quem tiver contra si processo criminal pendente, ainda que a sentença ou o acordão não tenham transitado em julgado. Entretanto, para que a inelegibilidade se configure, há mister: (i) que haja condenação pelos crimes especificados; (ii) que haja decisão confirmada ou originariamente proferida por órgão judicial colegiado; (iii) que o interessado não logre junto ao órgão competente a suspensão da cautelar da inelegibilidade, nos termos do artigo 26-C da LC nº 64/90.”

 

Conforme colhe-se na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:

 

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CADIDATURA.

ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. CONDENAÇÃO. ÓRGÃO COLEGIADO. CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. INELEGIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. São inelegíveis, nos termos do art. 1º, 1, e, 1, da LC 64/90, os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por crime de adulteração de combustível, tipificado no art. 1º, I, da Lei 8.176/91, pois configura crime contra a economia popular. 2. Recurso especial não provido. (Recurso Especial Eleitoral nº 22879, Acórdão de 25/10/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, PSESS - Publicado em Sessão, Data 25/10/2012 ) (Original sem grifos)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. CONDENAÇÃO CRIMINAL. ÓRGÃO JUDICIAL COLEGIADO. CRIME PREVISTO NO ROL DA ALÍNEA E DO INCISO I DO ART. 1º DA LC Nº 64/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LC Nº 135/2010. APLICABILIDADE. INELEGIBILIDADE RECONHECIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADCs nos 29 e 30 e a ADI nº 4578, decidiu que a previsão contida na alínea e do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90 é integralmente constitucional. 2. A condenação criminal confirmada por órgão judicial colegiado, em razão de delito previsto no rol da alínea e do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, atrai a incidência da inelegibilidade em comento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 2994, Acórdão de 18/10/2012, Relator(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, PSESS - Publicado em Sessão, Data 18/10/2012) (Original sem grifos)

 

Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da LC 135/10 ao julgar conjuntamente as Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 29 e 30 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4578, em 16 de Fevereiro de 2012, sendo relator o Ministro Luiz Fux. (grifei)

 

[...]

2.3. Por fim, verificando-se que a alteração jurídica do recorrido, decorrente de condenações proferidas por órgão colegiado, ocorreu em momento posterior ao registro e anterior à diplomação dos eleitos nas eleições de 2012 no município de Porto Xavier, encontrando-se, portanto, dentro do limite temporal admitido como momento final para que os fatos sejam considerados, merece procedência a ação proposta para o fim de cassar o diploma de Egon Steinbrenner.

Resta demonstrado, portanto, que o recorrido incidiu na inelegibilidade do artigo 1º, I, “e”, 2, da Lei Complementar n. 64/90, após o registro, uma vez antes da eleição (Processo n. 70049976962) e outra antes da diplomação, embora após o pleito (Processo n. 70042061995), momento este que também deve levar à cassação do registro, conforme fundamentação acima desenvolvida.

Dessa forma, deve-se reconhecer a inelegibilidade do recorrido Egon Steinbrenner, por ofensa ao artigo 1º, I, “e”, 2, da Lei Complementar n. 64/90, e declarar a nulidade dos votos recebidos pelo candidato, com fundamento no artigo 175, § 3º, do Código Eleitoral, verbis:

Art. 175.

§ 3º. Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

Os votos recebidos pelo candidato e ora anulados não podem ser contados para a legenda, por força do disposto no mesmo § 3º, pois o § 4º foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09. Transcrevo estes últimos dispositivos citados:

Art. 175.

§ 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.

 

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Essa foi a conclusão a que chegou o egrégio Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o RESPE 403463,  em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro.

2. O § 4º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 403463, Acórdão de 15/12/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 16/12/2010.)

A confirmar o entendimento firmado pelo TSE, a Resolução n. 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados ( Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, art. 16-A).

De fato, não há como negar o acerto da aludida decisão.

A situação deve ser vista à luz do princípio da igualdade. Um candidato que teve sua inelegibilidade reconhecida no registro de candidatura encontra-se em situação substancialmente idêntica àquele cuja inelegibilidade foi reconhecida em momento posterior. A inelegibilidade é a mesma nos dois casos; nos dois casos a afronta ao ordenamento é idêntica.

O mesmo se diga em relação ao candidato que praticar ilícito eleitoral. O reconhecimento anterior ou posterior da irregularidade pelo Poder Judiciário não torna o desvalor de sua conduta mais ou menos grave. Em ambas as situações, a lei é ofendida na mesma intensidade.

Assim, tratar idênticas ofensas ao ordenamento de forma diferenciada apenas em razão do momento da decisão ofende o princípio da igualdade.

O princípio da equidade também deve ser analisado sob o aspecto do processo eleitoral. É inadequado entender que o artigo 16-A regulamenta unicamente o registro de candidatura, e não as demais hipóteses nas quais o candidato pode ter seu registro ou diploma cassados, que permaneceriam disciplinadas pelo artigo 175, § 4º.

Existem diferentes fundamentos e oportunidades para declarar-se a nulidade dos votos: i) inelegibilidade verificada no registro de candidatura, reconhecida antes ou depois da eleição; ii) cassação do registro ou diploma em decorrência de ilícitos eleitorais, tais como captação ilícita de sufrágio, conduta vedada ou abuso, julgados antes ou depois do pleito; e iii) cassação do diploma em razão de inelegibilidade ou ilícito eleitoral em processo ajuizado posteriormente ao pleito (RCED, AIME ou representação pelo art. 30-A da Lei n. 9.504/97).

Ocorre que todas essas situações sempre receberam o mesmo tratamento jurídico: todas as hipóteses descritas estavam submetidas à disciplina do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, pois nunca houve qualquer circunstância que as distinguisse quanto ao tratamento dado aos votos recebidos. Assim, a mesma igualdade de tratamento deve continuar sendo observada, pois as situações permanecem idênticas. Dessa forma, alterada a disciplina referente aos votos anulados no registro de candidatura, a inovação deve ser igualmente aplicada às demais hipóteses que levarem à nulidade dos votos, sejam elas reconhecidas antes ou após a eleição, seja com fundamento na inelegibilidade ou na prática de algum ilícito eleitoral.

Reforçando a necessidade de tratamento idêntico para todas as hipóteses, o citado § 4º era anterior à Constituição Federal, que, em seu artigo 14, § 9º, previu o princípio da moralidade no sistema eleitoral, estabelecendo “que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade” (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 6ªed., 2011, p. 48).

Nesse norte, a Lei n. 12.034/09 acrescentou o artigo 16-A, parágrafo único, à Lei n. 9.504/97, impedindo que partidos políticos, de forma imoral, lançassem candidatos notoriamente inelegíveis apenas para conquistar votos para a legenda e, assim, garantir a sua representatividade no Legislativo. Tal circunstância foi apontada pelo ministro Arnaldo Versiani no julgamento do mencionado RESPE 4034-63:

A questão é que, antes do artigo 16-A, da Lei das Eleições, o grande divisor de águas quanto ao cômputo de votos para o partido e para a coligação era a data da eleição. Assim dispunha o § 4° do artigo 175 do Código Eleitoral.

Partidos e coligações lançavam candidatos que possivelmente, sabidamente ou presumivelmente seriam inelegíveis, torcendo para que o registro estivesse deferido à data da eleição. O que aconteceria? O candidato não seria eleito, porque estava inelegível, mas os votos beneficiariam o partido ou a coligação que lançaram candidatos que não obtiveram deferimento do registro ou foram considerados inelegíveis.

O que o artigo 16-A veio fazer? Exatamente romper com essa situação, determinando que partidos e coligações lançassem seus candidatos, que poderiam não ter o registro deferido ou ser inelegíveis, sob sua conta e risco, ou seja, não mais os partidos e coligações poderiam ser beneficiados com os votos dados a esse candidato.

Entendimento diverso faria com que chegássemos, com a devida vênia, a um contrassenso: um candidato puxador de votos sabidamente inelegível não seria eleito, mas os votos desse candidato beneficiariam aqueles que tivessem menos votos. Exatamente por isso, o artigo 16-A veio romper com esse equilíbrio que, data venia, considero extremamente artificial.

[…]

Com a devida vênia, entendo que o artigo 16-A veio romper com essa sistemática exatamente para determinar que partidos e coligações possam lançar candidatos por sua conta e risco. Se eles não tiverem o registro deferido, pouco importa se, à data da eleição ou não, o cômputo dos votos - não só para os candidatos, como para os partidos e coligações – fica condicionado ao deferimento do registro. Se o registro não for deferido, não será possível o cômputo dos votos para o partido ou coligação.

Evidente, portanto, o caráter moralizador do texto legal, impedindo que as agremiações venham a beneficiar-se de sua própria torpeza, lançando candidatos inelegíveis ou dispostos a burlar o processo eleitoral somente para angariar maior número de votos para a legenda. O benefício eleitoral auferido com estas práticas escusas restaria intocável.

A legislação não pode ser interpretada contra a Constituição. Reconhecer a revogação do § 4º do artigo 175 pelo parágrafo único do artigo 16-A significa, também, adequar o sistema eleitoral ao ditames constitucionais, especialmente ao princípio da moralidade.

Dessa forma, em vista da disciplina trazida pelo artigo 16-A, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral reconheceu revogado o artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, devendo-se considerar nulos para todos os efeitos os votos conferidos a candidato inelegível, tenha a nulidade sido decretada antes ou depois das eleições, como imposição dos princípios da igualdade e da moralidade, conforme fundamentação supra.

Concluindo, deve ser reconhecida a inelegibilidade do recorrido Egon Steinbrenner, por ofensa ao artigo 1º, I, “e”, 2, da Lei Complementar n. 64/90, anulando-se, por consequência, os votos atribuídos a ele, que não poderão ser contados sequer para a legenda partidária, por força do que dispõe o art. 175, § 3º, do Código Eleitoral.

Em se tratando de recurso contra expedição do diploma, dá-se aplicação à regra do artigo 216 do Código Eleitoral, que permite a permanência no cargo até decisão do egrégio Tribunal Superior Eleitoral sobre eventual recurso ou, é claro, com o transcurso in albis do prazo recursal.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela procedência do recurso contra a expedição do diploma, para cassar o diploma de Egon Steinbrenner e declarar nulos os votos recebidos, que não poderão ser computados para o seu partido.