RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO SAPUCAIA DO SUL MINHA TERRA contra sentença do Juízo da 108ª Zona Eleitoral - Sapucaia do Sul -, que julgou improcedente ação de investigação judicial eleitoral proposta em desfavor de VILMAR BALLIN e ARLÊNIO DA SILVA, não reconhecendo o alegado abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação para promoção pessoal, ante a insuficiência do conjunto probatório para garantir a efetiva ocorrência das condutas impugnadas (fls. 161-166).

Em suas razões recursais, sustenta que O abuso do Poder Político e Econômico resta evidenciado no uso indevido da propaganda de realização e obra pública, que nunca saiu do papel, que teve apenas o intuito de abusar da boa-fé do eleitor. Aduz que a divulgação da propaganda foi paga com recursos públicos e influenciou com gravidade no resultado das eleições de outubro/2012, levando a um desequilíbrio do pleito. Assevera, por fim, que a sentença deixou de dar o real valor para as provas testemunhais apresentadas. Requer a cassação dos diplomas, bem como a declaração da inelegibilidade dos recorridos (fls. 167-181).

Com as contrarrazões (fls. 184-188), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 191-194v.).

É o relatório.

 

 

 

 

 

VOTO

1. Admissibilidade

Interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011, o recurso é tempestivo e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

2. Mérito

2.1. A Coligação Sapucaia do Sul Minha Terra requereu abertura de ação de investigação judicial eleitoral em desfavor de Vilmar Ballin e Arlênio da Silva, eleitos prefeito e vice-prefeito de Sapucaia do Sul no último pleito, em razão da prática de abuso de poder político ou de autoridade e confecção e distribuição de jornal com recursos públicos, nos seguintes termos:

Durante a campanha eleitoral, na véspera da eleição, o candidato a reeleição Vilmar Ballin e o seu candidato a Vice-Prefeito Arlênio Silva, o primeiro fazendo uso do cargo de Prefeito Municipal utilizando-se de obra pública ainda não realizada, ou seja da falsa promessa, efetuaram a confecção e a distribuição de Jornal denominado Informe Especial Prefeitura de Sapucaia, cuja cópia segue anexa, paga com dinheiro público.

Em referido jornal, além de fazer promoção pessoal e propaganda de seu próprio governo, dizendo que se trata de uma das maiores conquistas do governo popular e de sua gestão, e de fazer a promessa de construção de uma UPA (Unidade de Pronto Atendimento) ou Pronto-Socorro 24h, o candidato VILMAR BALLIN faz a divulgação e a propaganda de outras ações, obras e serviços que teriam sido ou iriam ser realizados pelo seu governo, material com conotação claramente eleitoral.

Além do Jornal, o representado Vilmar Ballin, mandou confeccionar e afixar colocar uma placa de inauguração do início de mencionada obra de construção do Pronto-Socorro 24 horas no suposto Artifício utilizado para enganar os eleitores na obtenção de votos que foi por ele amplamente divulgado em reuniões políticas e nos discursos que fazia em carro de som.

2.2. Antes de adentrar o exame do caso, convém fazer brevíssima referência à ação de investigação judicial eleitoral.

O art. 14, § 9º, da Constituição Federal, assegura a defesa da normalidade e legitimidade das eleições, dele defluindo a Lei Complementar n. 64/90, na qual se encontra a AIJE, que, para sua procedência, requer seja demonstrado, modo inequívoco, a violação do bem jurídico protegido - no caso, a normalidade e legitimidade do pleito, nos termos da doutrina de Rodrigo López Zilio ( Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 446/448) :

A AIJE visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito, na forma prevista pelo art. 14, §9°, da CF. Por conseguinte, para a procedência da representação de investigação judicial eleitoral é necessária a incidência de uma das hipóteses de cabimento (abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade ou político, utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários), além da prova de que o ato abusivo teve potencialidade de influência na lisura do pleito.

Inicialmente, a Corte Superior exigia que o ato de abuso tivesse relação direta com a alteração do resultado final do pleito, mediante a demonstração de um cálculo aritmético (abuso vs diferença de votos entre os candidatos). Na expressão do Ministro Sepúlveda Pertence, o autor da representação necessitava provar a “demonstração diabolicamente impossível do chamado nexo de causalidade entre uma prática abusiva e o resultado das eleições”. Atualmente, o TSE tem exigido a potencialidade de influência do ato na lisura do pleito para a procedência da AIJE, tornando despicienda a prova direta do nexo causal entre o ato abusivo e a eleição do beneficiado pelo ilícito. Diante da possibilidade de julgamento da ação de investigação ainda antes da eleição, tanto que é prevista sanção de cassação do registro, sendo desconhecido o resultado do pleito, mais adequado afirmar que basta a demonstração da potencialidade lesiva do ato abusivo.

Conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora, “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo.

Nessa linha, convém transcrever lição do mencionado autor sobre as hipóteses de cabimento da AIJE (Ob. cit., pág. 441):

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fática. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

Sobre o alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho, da doutrina de José Jairo Gomes, o seguinte ensinamento (Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.):

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização do abuso de poder, nas suas diferentes formas, passa-se ao exame do caso propriamente dito.

2.3. Na sentença atacada, a magistrada julgou improcedente a ação de investigação judicial eleitoral - AIJE, ao argumento de que não houve incidência de abuso, não vislumbrando verossimilhança suficiente à prolação de um juízo condenatório diante das provas carreadas.

Tenho como correta a decisão.

No caso, confrontando-se a doutrina sobre a caracterização das hipóteses que autorizam o reconhecimento de procedência da AIJE com os fatos apontados, não há como imputar aos recorridos, diante das provas colacionadas, tenham praticado abuso de poder.

Por primeiro, convém registrar que a conduta descrita na inicial foi enquadrada no art. 74 da Lei n. 9.504/97. No entanto, não se verifica afronta ao disposto no § 1º do art. 37 a que alude o mencionado dispositivo legal. Oportuno reproduzir as razões externadas pela douta Procuradoria Regional Eleitoral sobre este ponto, de modo a evitar desnecessária repetição de argumentos:

Ressalvo entendimento pessoal no sentido de que, mesmo se não declinado à inicial pedido de condenação a título de conduta vedada, pela eventual infringência do art. 73, inc. VI, 'b', da Lei n.º 9.504/97, seria possível a condenação dos representados por tal prática, com apoio na disposição legal do art. 23 da LC n.º 64/90, bem assim em sedimentado entendimento jurisprudencial do Eg. TSE e desse Colendo Regional no sentido de que, nas ações eleitorais, o demandado se defende dos fatos descritos à inicial, e não da capitulação que lhes é dada pelo representante.

Todavia, o que se colhe da prova dos autos, como bem referido na sentença recorrida, é a ausência de certeza quanto à efetiva distribuição do material em período vedado, pois o informativo teria sido confeccionado em período anterior à propaganda eleitoral e distribuído pelo jornal Lírio do Vale em 05 de abril de 2012 (fl. 127), descaracterizando a ofensa ao dispositivo legal mencionado.

De outro vértice, não prospera a irresignação da coligação recorrente, pois não se verifica a propalada promoção pessoal e propaganda do próprio governo, não se conformado os fatos ao alegado abuso de poder.

Reproduzo excerto da bem lançada sentença que, com correção e clareza, avaliou a prova e não reconheceu as práticas ilícitas imputadas aos demandados:

Como bem examinado pelo Ministério Público Eleitoral em seu parecer, ante a prova coligida, somente as testemunhas Alfredo Brochier Neto e Cecília Pereira Dorneles confirmaram, parcialmente os fatos relatados na inicial.

Vejamos: Alfredo Brochier Neto, fl. 121, disse: “(...) … participou em reunião na Vila Natal na qual foi prometido pelos agora prefeito e vice-prefeito uma UPA, uma creche e um ginásio de esporte, distribuindo, inclusive, propaganda. Que foi colocada uma placa pelos funcionários da Prefeitura na sede da SAMU, onde seriam construídas a creche e a UPA; Que faltavam uns 20 ou 25 dias para as eleições. (...). Diz que as obras não começaram. Que no dia do comício foi colocada uma “pedra fundamental” e a placa das obras. Que na mesma semana os funcionários da Prefeitura “ sacaram” a placa; Que identificou o material de fl. 07 como o distribuído no evento. (...).

Cecília Pereira Dorneles, fl. 122, referiu: “(...) ... foram prometidas coisas quando da campanha política que não foram cumpridas, tais como o prédio da UPA, creche e médicos; Que as promessas foram feitas em setembro em evento semelhante a um comício, com carro de som, com o prefeito falando ao microfone, entre outras pessoas; Que o investigado referiu que assim que fosse reeleito iriam começar as obras; (...). Que colocaram uma plaquinha dizendo que ali seria a UPA; Que no papel da campanha tinha os desenhos de como seria a UPA e deram para todas as pessoas, sendo o jornal de fl. 07 e outros materiais impressos. (...). Que as obras não começaram; Que não sabe dizer se a plaquinha ainda está no local. (...).

Luis Tabajara Dos Santos Ortiz, fl. 118, refere que confeccionava material para a coligação e não chegou até ele o material, em momento algum, que não fez placas com promessas de obras. Daniela Rocha Lima, jornalista, fl. 119, referiu que o material foi feito no final de março de 2012, que fazem materiais informativos da Prefeitura sobre diversos assuntos, para informar a comunidade, que o material não foi distribuído na campanha política, pelo que sabe, pois foi feito para encarte em um jornal,não sabendo se sobrou material, nos exercícios anteriores também foram feitos materiais como este. Virgínia Do Erre, fl. 120, disse que o material foi feito na Diretoria de Comunicação, que é um dos trabalhos que fazem na Prefeitura, que era um Encarte do jornal Líder do Vale, que a Prefeitura costuma fazer estes encartes para divulgação do que faz em diversas áreas, que nos exercícios anteriores também foram feitos.

O Jornal Líder do Vale, fl. 127, após requisição deste Juízo, informou que o material correspondente à nota fiscal n° 182, é relativo a um caderno de quatro páginas colorido para divulgação de ações da Secretaria de Saúde de Sapucaia do Sul, com tiragem de 6000 exemplares que foi encartado no Jornal Líder do Vale do dia 05 de abril de 2012.

Destarte, conforme destacado pelo diligente agente do Ministério Público Eleitoral, não ocorreu a hipótese do art. 77 da Lei 9504/97, a própria petição inicial menciona que não ocorreram as construções das obras, não tendo havido, também, qualquer comprovação de qual o teor da placa colocada no local, nem que o evento tenha sido ato formal de inauguração de obra pública.

Por outro lado, o material que acompanhou a inicial, é o corriqueiro confeccionado pelas Administrações, em maioria dos Municípios, para divulgarem obras, não apresentando conotação eleitoral ou promoção pessoal, ainda, ao que consta da prova coligida, foi confeccionado em período anterior à propaganda eleitoral e, segundo consta distribuído no Jornal Líder do Vale em 05 de abril de 2012, fl. 127.

Outrossim, ainda que tivesse sobrado alguns encartes, não houve qualquer prova de que tenha sido distribuído em setembro de 2012, como mencionado pelas testemunhas e, não foi objeto da petição inicial, que refere que fora noticiada falsamente obra pública de forma a configurar abuso do poder político da autoridade.

Peço vênia para transcrever, como razões de decidir, parte do ilustrado parecer do Ministério Público Eleitoral, em sua homenagem e evitando a tautologia:

[...] Mesmo que tivesse sido comprovado que o evento realizado na sede da SAMU tivesse finalidade de promover eleitoralmente os Representados,não restou configurado que o fato tenha a gravidade exigida para dar margem à aplicação das penas previstas no art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar n° 64/90 ( cassação do registro ou diploma dos candidatos e inelegibilidade por oito anos).

Veja-se que não se está exigindo nexo de causalidade entre o fato e o resultado da eleição, nem mesmo a ocorrência de potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas sim gravidade nas suas circunstâncias, nos termos do inciso XVI do referido art. 22, inciso acrescido pela Lei Completar n° 135/2010 (dispositivo plenamente aplicável às eleições de 2012).

Observe-se que no evento referido na inicial estava presente “toda a vizinhança”, nas palavras da testemunha Cecília, o que foi descrito pela testemunha Alfredo como participação de “dezenas de pessoas”. Conforme consulta no site do TSE, Sapucaia do Sul tinha cerca de 100.000( cem mil) eleitores nas eleições de 2012.

O abuso do poder político deve se caracterizar pela gravidade de suas circunstâncias. A distribuição de número não identificado de encartes iguais aos da folha 07 para “dezenas de pessoas” que tenham comparecido ao evento realizado na sede da SAMU, em um universo de cerca de 100.000 (cem mil) eleitores, mesmo que com a colocação de placa cujo teor não foi esclarecido, não apresenta, no entender do Ministério Público Eleitoral, a gravidade referida pelo inciso XVI do art. 22 da Lei Complementar n° 64/90, de forma a comprometer a normalidade e a legitimidade das eleições, bem jurídico tutelado pela Ação de Investigação Judicial Eleitoral, na forma do artigo 14, § 9º, da Constituição Federal.[...]

Ou seja, conforme se afere dos autos, a Coligação Sapucaia do Sul Minha Terra, busca através da presente Ação Judicial de Investigação Eleitoral, com base no artigo 22, da Lei 64/90 e nos fatos acima já referidos, a apuração do abuso do poder econômico ou do poder de autoridade cometido pelo candidato a prefeito Vilmar Ballin e pelo candidato a vice-prefeito Arlênio Silva, e ,no caso de procedência da ação a aplicação das sanções dispostas no inciso XIV do diploma retro referido. Ocorre que o abuso de poder de autoridade, também chamado de público, configura-se no momento em que a normalidade e a legitimidade das eleições são comprometidas por condutas de agentes públicos que, valendo-se de sua condição funcional, beneficiam candidaturas, em manifesto desvio de finalidade, ao passo que o abuso de poder econômico ocorre quando determinada candidatura é impulsionada pelos meios econômicos de forma a comprometer a igualdade da disputa eleitoral e a própria legitimidade do pleito. Ainda, o reconhecimento da potencialidade em cada caso concreto implica o exame da gravidade da conduta ilícita, bem como a verificação do comprometimento da normalidade e da legitimidade do pleito, não se vinculando necessariamente apenas à diferença numérica entre os votos ou a efetiva mudança do resultado das urnas,consoante dispõe XVI do mesmo diploma legal. Contudo, no caso dos autos, não há elementos suficientes para comprovar o grau de comprometimento dessas condutas ilícitas na normalidade e legitimidade do pleito, inexistindo, portanto, prova da potencialidade lesiva às eleições e, ainda, sequer há prova cabal de que as condutas que motivaram o ajuizamento da presente tenham efetivamente ocorrido, o que acarreta no juízo de improcedência da ação.

A douta Procuradoria Regional Eleitoral comunga desse entendimento:

Como visto, os fatos ou não estão devidamente provados ou deles não dimanam os efeitos jurídicos pretendidos pelos recorrentes. Vale lembrar, ainda, que,com o acréscimo do inciso XVI ao art. 22 da Lei n.º 64/90, se de um lado afastou-se a ideia de que o abuso de poder pressupõe inexoravelmente um nexo de causalidade direto entre a conduta praticada e o resultado da eleição, a chamada potencialidade lesiva, por outro lado passou-se a exigir a demonstração da gravidade das circunstâncias que caracterizam o fato dito abusivo.

Eis a redação do novel inciso:

“XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.” (grifou-se)

Assim, o exame da potencialidade do ato quanto a sua influência direta no resultado do pleito cedeu relevância como elemento definidor do abuso, que, em consonância com o princípio da proporcionalidade, deve-se conformar a partir da própria gravidade das circunstâncias que caracterizam o ato dito abusivo, tendo em vista o bem jurídico protegido na AIJE, qual seja, a lisura e normalidade da eleição.

Considerada a ausência de uma definição taxativa na Lei Complementar n.º 64/90 sobre quais práticas configuram os abusos genéricos de poder, cabe ao aplicador do direito, a partir da prova produzida, analisar todas as circunstâncias presentes, como por exemplo: a repercussão dos atos sobre os eleitores, a relevância e abrangência dos meios utilizados, os valores gastos na prática apontada como abusiva, a contribuição causal direta dos representados para a configuração do abuso e a proximidade do pleito,entre outras.

No caso em apreço, não estando devidamente comprovados os fatos ensejadores do alegado abuso ou deles não decorrendo os efeitos jurídicos pretendidos pelos recorrentes, não há que se falar em gravidade das circunstâncias e, consequentemente, resta afastada a configuração do abuso de poder.

À vista dessas considerações, não materializada qualquer das hipóteses de cabimento da ação de investigação, carecendo a demanda de indícios substanciais para comprometer a normalidade e legitimidade do pleito, deve-se negar provimento ao recurso apresentado.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.