RELATÓRIO

LASIER COSTA MARTINS e MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL opõem embargos de declaração, em face do acórdão das fls. 215/223.

O representado LASIER COSTA MARTINS, nos embargos de fls. 243/245, aduz que o acórdão registra omissões, obscuridades e/ou contradições, de forma que teriam sido impostos severos prejuízos ao embargante. Traz o argumento central de que a decisão restou carente de demonstração da ocorrência de pedido de voto, requisito legal para a configuração de propaganda eleitoral antecipada. Aponta que a exegese exposta no acórdão privilegia o subjetivismo, e que a regra exige pedido explícito. Requer o conhecimento e o provimento dos embargos, para sejam saneados os vícios apontados, com a incidência de efeitos modificativos, para a exclusão da penalidade aplicada.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, por seu turno, opõe embargos juntados nas fls. 256/261v. Entende havidas, no acórdão, as seguintes falhas:

i) omissão, por falta de exame dos critérios legais atinentes à dosimetria da multa imposta à RBS Participações S/A;

ii) contradição existente entre a decisão que considerou ilícita a publicidade divulgada na internet e aquela que, ao final, revogou a liminar expedida, autorizando que as mesmas mensagens pudessem ser novamente veiculadas;

iii) contradição ou obscuridade na determinação que afastou a responsabilidade da empresa GOOGLE Brasil Internet Ltda., em face de recusa de tal empresa a dar cumprimento a ordem desta Justiça Especializada de remoção de vídeo veiculado no youtube, contendo a publicidade extemporânea.

Requer sejam admitidos e providos os embargos, com a atribuição de efeitos infringentes aos presentes declaratórios, de modo a (a) afastar a omissão existente no julgado relativamente ao cálculo do valor da multa aplicada à empresa RBS Participações, a qual deverá ser fixada em patamar não inferior ao máximo legal, levando em conta o custo da publicidade proscrita, a gravidade do fato e a acentuada repercussão da infração; (b) afastar a contradição existente no que tange à determinação de revogação da liminar, a fim de que seja expressamente desautorizada a veiculação da propaganda antecipada objeto dos autos; e (c) afastar a contradição ou obscuridade presente na determinação que deixou de reconhecer o descumprimento, pela empresa GOOGLE Brasil Internet Ltda., da ordem de remoção de vídeo hospedado no site youtube, com a consequente determinação de extração de cópia e envio à Superintendência da Polícia Federal.

É o breve relatório.

 

VOTO

Ambos os embargos são tempestivos, motivo pelo qual deles conheço.

As peças apresentadas prestam-se para afastar eventuais obscuridade, dúvida ou contradição que emergem do acórdão, nos termos do artigo 275, I e II, do Código Eleitoral.

Dispõe o aludido dispositivo legal, verbis:

 Art. 275.  São admissíveis embargos de declaração:

I - quando há no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição;

II - quando for omitido ponto sobre que devia pronunciar-se o Tribunal.

À análise, em apartado, de cada um dos embargos de declaração.

Dos embargos opostos por LASIER COSTA MARTINS.

O embargante LASIER aduz que o acórdão embargado em “momento algum declara a ocorrência do 'pedido de voto', que é um ELEMENTO OBJETIVO 'conforme o tipo previsto no art. 36-A', segundo aludiu o segundo voto condenatório”.

A seguir, argumenta que “a invocada doutrina de José Jairo Gomes, embora respeitada e respeitável, envereda por uma interpretação isolada e draconiana do mencionado dispositivo ao reprimir o pedido de voto 'ainda que implícito' (p. 324)”.

Transcrevo trecho do acórdão, no que importa e com grifos no original:

(...)

Da propaganda eleitoral extemporânea

A propaganda eleitoral somente é permitida a partir do início de julho do ano da eleição, conforme art. 36 da Lei nº 9.504/1997, o qual dispõe sobre a propaganda e as condutas ilícitas em campanha eleitoral .

No dizer de José Jairo Gomes Gomes (Direito Eleitoral, 6ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 2011, p. 320)

Denomina-se propaganda eleitoral a elaborada por partidos políticos e candidatos com a finalidade de captar votos do eleitorado para investidura em cargo público-eletivo. Caracteriza-se por levar ao conhecimento público, ainda que de maneira disfarçada ou dissimulada, candidatura ou os motivos que induzam à conclusão de que o beneficiário é o mais apto para o cargo em disputa. Nessa linha, constitui propaganda eleitoral aquela adrede preparada para influir na vontade do eleitor, em que a mensagem é orientada à conquista de votos.

Ainda, referido doutrinador caracteriza a propaganda extemporânea, p. 324:

Pode a propaganda antecipada ser expressa ou subliminar. Expressa, quando se manifestar de maneira aberta, límpida. Subliminar, quando for implícita ou subjacente ao discurso. É árdua a identificação da propaganda antecipada subliminar. Já se intentou estabelecer critérios objetivos mínimos para sua identificação, tendo sido apontados os seguintes: (i) alusão a processo eleitoral, externada pela menção a nome do pretenso candidato ou candidatura; (ii) exaltação de suas qualidades, procurando inculcar a ideia de que é melhor para o cargo almejado; (iii) pedido de voto, ainda que implícito.

Na espécie, trata-se de publicidade veiculada no programa televisivo denominado “Jornal do Almoço”, com data de 7 de outubro de 2013, consistente na divulgação de manifestação do representado LASIER COSTA MARTINS que informa a candidatura ao cargo de Senador da República, no vindouro pleito de 2014, pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT.

Por ocasião da apreciação do pedido de medida liminar, em juízo de cognição com profundidade reduzida em relação ao presente momento – eis que juntadas aos autos as defesas dos representados e manifestações variadas, embargos de declaração, agravos regimentais e petições inominadas, como a de fl. 186 – havia me manifestado no sentido de que a fala de LASIER COSTA MARTINS, cuja íntegra se encontra na mídia acostada na fl. 22, configura propaganda eleitoral antecipada.

Transcrevo trecho daquela decisão, fl. 50v:

E, após a leitura da íntegra da manifestação do representado, bem como a assistência do vídeo (mídia juntada pela Procuradoria Regional Eleitoral), tenho que, de fato, trata-se de prática de propagada eleitoral antecipada, fundamentalmente porque os termos e expressões utilizados atendem ao que a doutrina e a jurisprudência têm considerado propaganda eleitoral extemporânea. Senão, vejamos.

[...]

Relaciono os tópicos elencados com as seguintes passagens da manifestação, cuja íntegra transcrita consta nas fls. 03/04:

Alusão ao processo eleitoral: “(...) Para enfrentar um novo desafio, um projeto político eleitoral, no ano que vem (...)” e “(...) Saio, um ano antes para preparar as propostas que vou submeter ao eleitorado no ano que vem (...)”;

Exaltação de suas qualidades: “(...) eu quero me integrar aos bons, com transparência, atitudes, projetos e votos, contra essas mazelas que têm levado à descrença os políticos e a política (...)” e “(...) encerro um ciclo, muito longo, e começo outro, mas com a mesma sinceridade, humildade, coerência que tem pautado a minha vida (...)”;

Pedido de voto, ainda que implícito: “(...) Tranquilizo essas pessoas, e peço que me fiscalizem daqui por diante, se tiver oportunidade de ser eleito, é claro e espero (...)” e “(...) levo a esperança de que muita gente mais virá com bons propósitos concorrer no ano que vem e ajudar a mudar o que hoje há de tão insatisfatório (...)”.

Ou seja, o representado Lasier Martins foi claro ao afirmar a sua condição de pré-candidato, o partido pelo qual pretende concorrer – PDT, e o cargo que irá disputar – Senador.

Na jurisprudência, ao definir o que seja propaganda eleitoral antecipada, o Tribunal Superior Eleitoral se manifestou como segue:

REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ANTECIPADA. DIVULGAÇÃO. TEXTO. INTERNET. BLOG CONOTAÇÃO ELEITORAL. PRESENTE. RECURSO. DESPROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte, deve ser entendida como propaganda eleitoral antecipada qualquer manifestação que, antes dos três meses anteriores ao pleito, leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que somente postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública.

2. O fato de o acesso a eventual mensagem contida em sítio da internet depender de ato de vontade do internauta não elide a possibilidade de caracterização da propaganda eleitoral extemporânea, caso nela conste "pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido ou qualquer outra referência à eleição". (Precedente).

3. A garantia constitucional da livre manifestação do pensamento não pode servir para albergar a prática de ilícitos eleitorais, mormente quando está em jogo outro valor igualmente caro à própria Constituição, como o equilíbrio do pleito.

4. Divulgada, por meio de página na internet, a candidatura e os motivos pelos quais a candidata seria a mais apta para o exercício do cargo público, é de se reconhecer a prática de propaganda antecipada;

5. A propaganda intrapartidária é permitida ao postulante à candidatura com vistas à indicação de seu nome em convenção, e deve ser dirigida somente aos respectivos convencionais.

6. Recurso desprovido.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. N° 2037-45.2010.6.00.0000/DF, Relator Ministro Marcelo Ribeiro, Acórdão de 17.03.2011.)

Ou seja, o acórdão não apenas referiu a abalizada doutrina de José Jairo Gomes, como também invocou jurisprudência dominante acerca do tema, no sentido de que a caracterização do cometimento de propaganda eleitoral antecipada pode ocorrer via pedido implícito de voto, desde que acompanhada dos demais requisitos.

Aliás, exegese diversa seria tornar ineficaz a letra da lei.

Não é razoável imaginar, como sustenta o embargante, que o legislador visasse a sancionar apenas aqueles (raros) candidatos que explicitamente pedem votos fora do período de propaganda eleitoral autorizada, deixando sem sanção aqueles que de maneira sub-reptícia intentam incutir no eleitor a impressão de serem os mais aptos a receberem o voto.

São condutas de idêntica reprovabilidade e, portanto, merecem sanções equivalentes – até mesmo porque a lei não faz a diferenciação entre o pedido de voto explícito e o pedido de voto implícito.

Nessa linha, a subjetividade alegada pelo embargante configura, na realidade, o sopesamento da prova dos autos, tarefa inafastável e necessária para o julgamento da causa.

Dos embargos do Ministério Público Eleitoral.

No que pertine à alegada “falta de exame dos critérios legais à dosimetria da multa imposta à RBS”, ressalto que a sanção pecuniária, imposta no mínimo legal, dispensa a fundamentação, a teor do próprio dispositivo invocado pela PRE, o art. 90 da Resolução TSE n. 23.370/2011, em interpretação contrario sensu:

Art. 90. Na fixação das multas de natureza não penal, o Juiz Eleitoral deverá considerar a condição econômica do infrator, a gravidade do fato e a repercussão da infração, sempre justificando a aplicação acima do mínimo legal. (Grifei.)

Assim, e muito embora a condição econômica do Grupo RBS Participações S/A seja notória - tendo havido inclusive divergência relativamente ao quantum da multa imposta por ocasião do julgamento desta demanda -, não pode ser esta a única circunstância a ser considerada.

E, se deve ser individualizada a condição econômica do representado para o cálculo da multa pela prática de propaganda eleitoral extemporânea, há que se individualizar também a gravidade do fato especificamente cometido pela representada e, ainda, a repercussão da infração pontualmente cometida pela RBS Participações S/A, e não a propaganda eleitoral antecipada como um todo.

Por exemplo, é notório que outro comunicador social, igualmente empregado da representada RBS Participações, também anunciou (aliás no mesmo dia que o representado LASIER COSTA MARTINS) o respectivo desligamento das atividades de mídia para o ingresso em carreira político-partidária. Ao que se sabe, não redundou tal manifestação, até o momento, em qualquer representação por propaganda eleitoral extemporânea.

Indubitável, portanto, que não fossem as palavras proferidas pelo representado LASIER COSTA MARTINS, não teria havido responsabilização nem do PDT, nem da RBS Participações; de forma que, em face das circunstâncias, entendo adequada a pena cominada no mínimo legal, até mesmo por tratar-se, ao que se sabe, de primeira condenação relativamente ao pleito de 2014 e, também, porque se deu com antecedência de 1 (um) ano das eleições vindouras.

O parquet também suscita contradição entre a decisão (liminar, friso) que considerou ilícita a publicidade divulgada na internet e aquela que revogou a liminar, autorizando a veiculação das mesmas mensagens.

No ponto, transcrevo trecho do acórdão embargado:

Sob outro aspecto, todavia, e já relativamente aos links de notícias que na concessão da medida liminar foram objeto de determinação de remoção da internet, tenho que alguns aspectos não são mais necessários.

Naquela ocasião, os endereços eletrônicos indicados pela Procuradoria Regional Eleitoral ou direcionavam o internauta para a íntegra do vídeo do representado LASIER, ou, sob o manto de noticiar a despedida do comunicador, traziam elementos também configuradores de propaganda eleitoral antecipada, conforme já sublinhado alhures.

Ou seja, houve determinação de retirada dos links de internet em vista do reforço que forneciam à propaganda eleitoral extemporânea veiculada, qual seja, a manifestação do representado LASIER COSTA MARTINS no dia 07 de outubro de 2013. Alguns deles inclusive redirecionavam para endereço no site youtube, que continha o vídeo na íntegra do comunicado.

Todavia, com a condenação havida, e com o correr dos dias, nada impede a liberação dos referidos links.

Se, repostos na rede mundial de computadores, eles eventualmente configurarão, na realidade, nova propaganda eleitoral extemporânea, trata-se de questão sujeita a análise própria e vindoura, pois tais veiculações estarão desacompanhadas da circunstância da proximidade temporal com a manifestação irregular havida – aliás, desacompanhadas da própria manifestação, o vídeo. Dito de outro modo, os links bloqueados liminarmente assim o foram porque repercutiam de modo imediato a manifestação que configurou propaganda eleitoral antecipada. Reverberavam direta e indevidamente a propaganda, serviam de veículo à propagação indevida.

O que não mais ocorre.

Finalmente, sustenta o MPE haver contradição ou obscuridade na determinação que afastou a responsabilidade da empresa GOOGLE Brasil Internet Ltda., em face de recusa de tal empresa a dar cumprimento a ordem desta Justiça Especializada de remoção de vídeo veiculado no youtube contendo a publicidade extemporânea.

Veja-se o despacho de fl. 189:

Trata-se de novo pedido do d. Procurador Regional Eleitoral Substituto, para que se renove a determinação, à Empresa Google do Brasil, para que:

a) exclua o vídeo localizado no endereço eletrônico http://www.youtube.com/watch?v+S-kBcklNidU, conforme decisão anterior; e

b) exclua o vídeo localizado no endereço eletrônico http://www.youtube.com/watch?v+W0L9Depxhyl, com o mesmo conteúdo do primeiro, haja vista a determinação já lançada, à Representada.

Decido.

Defiro o pedido, como já feito anteriormente. Reproduzo os motivos da decisão exarada em 31/10/2013:

Nítido que ambos os endereços de internet conduzem o eleitor ao mesmo vídeo. A nova postagem incorre nas mesmas irregularidades da anterior, configurando propaganda extemporânea, pois (i) alude ao processo eleitoral, havendo menção a nome do pretenso candidato ou candidatura; (ii) exalta as qualidades de Lasier Costa Martins, procurando inculcar ideia de que é o melhor para o cargo almejado; (iii) há pedido de voto, ainda que implícito.

Dessa forma, determine-se novamente à Google do Brasil a retirada da referida propaganda dos endereços de internet elencados supra.

O não cumprimento das determinações acima podem resultar na caracterização de uma das condutas previstas no art. 347 do Código Eleitoral, devendo por isso os autos serem enviados ao Ministério Público Eleitoral, para sua apreciação.

Ocorre que, como exposto no acórdão atacado, a GOOGLE Brasil Internet Ltda. não integra o polo passivo da presente demanda. Não foi citada, e sim notificada a excluir um vídeo do site hospedeiro youtube. Tal circunstância, por si só, impede que seja, nestes autos, imputada a ela qualquer sanção, sob pena de violação da ampla defesa, assegurada constitucionalmente.

Ressalvo que, muito embora a GOOGLE tenha protocolado peças e exposto razões de defesa no presente processo, a verdade é que não foi ela indicada, na petição inicial, como representada. Eventuais desobediências aos despachos de fls. 134 e 189 devem, eventualmente, ser analisados em procedimento próprio, no qual sejam oferecidas todas as oportunidades de manifestação à GOOGLE Brasil Internet Ltda. - daí, sim, na condição de representada.

E, portanto, não há contradição, pois: (1) quando o despacho de fl. 134 defere o pedido da PRE e refere que o não cumprimento das determinações podem resultar na caracterização do crime de desobediência; (2) quando o despacho de fl. 189  igualmente defere o pedido ministerial e indica que o não cumprimento das determinações podem resultar na caracterização de uma das condutas previstas no art. 347 do Código Eleitoral; e (3) quando o acórdão indica, como fundamento para que não seja a GOOGLE Brasil Internet Ltda. sancionada na presente demanda, que “eventuais vídeos idênticos, atualmente hospedados no site youtube podem ter sido colocados por qualquer usuário, requerendo análise específica, caso a caso”, o que se intentou demonstrar é que a eventual cominação de pena há de ser realizada após cognição exauriente em processo cujo objeto seja a apuração de responsabilidade desta empresa em relação à veiculação da propaganda antecipada, impossível nos presentes autos devido, como já muito repetido, ao fato de ela não integrar o polo passivo.

Conclusão.

Assim, as razões formuladas pelos embargantes evidenciam, a todo efeito, os respectivos inconformismos com a decisão, não cabendo, em sede de embargos, a pretensão de ver tal decisão novamente analisada, conforme reiteradamente decidido por esta Corte:

Embargos de declaração. Irresignação contra acórdão alegadamente omisso e por apresentar contradição.

Não configuradas quaisquer das hipóteses previstas no art. 275 do Código Eleitoral para o manejo dos aclaratórios. Decisão adequadamente fundamentada, inexistindo omissão, dúvida, obscuridade ou contradição passíveis de serem sanadas. Insubsistência desse instrumento como meio para retomada da discussão de matéria já decidida por esta Corte e para lastrear recurso às instâncias superiores.

Desacolhimento. (RE 190-68, 25 de junho de 2013, rel. Desa. Fabianne Breton Baisch.)

Ante o exposto, VOTO pela rejeição dos embargos opostos por LASIER COSTA MARTINS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL.