RELATÓRIO

Trata-se de recursos eleitorais interpostos pela COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS, COLIGAÇÃO FRENTE PARA O FUTURO, SEGER LUIZ MENEGAZ e GILBERTO OLIBONE contra decisão do Juízo Eleitoral da 100ª Zona - Tapejara -, que julgou procedente representação proposta para condenar os representados ao pagamento de multa individualizada no valor de RS 5.320,50, reconhecendo a infringência ao art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97, em razão de despesas com publicidade institucional, no ano do pleito, que ultrapassaram a média de gastos dos três últimos anos (fls. 1648-1653).

Em suas razões, sustenta a COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS que a pena deve ser majorada, pois tendo em conta o desequilíbrio causado em desfavor dos demais disputantes ao cargo majoritário, não pode ficar adstrita ao mínimo legal. Além disso, requer que também incida a penalidade de cassação dos diplomas dos requeridos (fls. 1674-1684).

Por sua vez, a COLIGAÇÃO FRENTE PARA O FUTURO, SEGER LUIZ MENEGAZ e GILBERTO OLIBONE, escolhidos prefeito e vice-prefeito nas últimas eleições, alegam que a informação trazida aos autos pela representante, e que alicerçou a decisão atacada, não condiz com a verdade, pois No ano de 2012, o Município de Tapejara gastou com publicidade o montante de R$ 69.590,00 enquanto a média de gastos dos três anos anteriores foi de R$ 83.105,92, tudo de acordo com os dados extraídos do site oficial do Tribunal de Contas do Estado, não tendo ocorrido a suposta superação do limite autorizado. Afirmam, ainda, que a parte autora agiu de má-fé ao manipular as informações, levando a magistrada ao equívoco transposto para a sentença. Requerem, ao final, a reforma da decisão, visando à improcedência da representação (fls. 1800-1808).

Com as contrarrazões (fls. 1797-1799 e 1827-1836), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento dos recursos, mantendo-se a multa aplicada aos representados (fls. 212-216)

É o relatório.

 

VOTO

1. Admissibilidade

Os recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade.

2. Mérito

2.1. A Coligação Tapejara Para Todos propôs representação em desfavor da Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone, escolhidos prefeito e vice-prefeito de Tapejara nas eleições passadas, visto que teria havido excesso de gastos com publicidade no ano do pleito, infringência que se amolda aos termos do inc. VII do art. 73 da Lei das Eleições.

A inicial assim descreve a conduta:

O Representado Seger, na condição de prefeito municipal e candidato a reeleição praticou conduta vedada à agente público. Ou seja, preconiza o inc. VII do art. 50 da Resolução 23.370 do TSE, que no ano em que ocorrerem eleições não poderão os órgãos públicos ter gastos em publicidade superiores a média dos últimos 3 anos, ou do ano anterior à eleição, devendo prevalecer o que for menor.

E no caso em testilha, o Representado INOBSERVOU a regra que regulamenta a matéria, fazendo despesas estratosféricas com publicidade, chegando a média mensal apurada neste ano de 2012 ser equivalente a cinco vezes a média aferida nos últimos 36 meses.

A sentença proferida reconheceu a extrapolação de gastos e aplicou multa no patamar mínimo para cada um dos representados.

2.2. Antes de adentrar o exame do caso concreto, convém tecer algumas considerações sobre a matéria.

A Lei n. 9.504/97 tem capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, inciso VII, a seguir transcrito:

Art. 73.  São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

(...)

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário).

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

No pertinente à propaganda institucional, Olivar Coneglian (Propaganda Eleitoral: de Acordo com o Código Eleitoral e com a Lei 9.504/97, Modificada Pelas Leis 9.840/99, 10.408/02, 10.740/03, 11.300/06 e 12.034/09, Curitiba: Juruá, 2010) traz importante lição:

A “comunicação institucional por força da lei” é aquela que a administração pública se utiliza como meio para atingir seus fins, ou a que a administração pública utiliza para dar efetividade a seus atos. Essa comunicação se faz ou nos diários oficiais ou em órgãos da imprensa que servem de divulgação dos atos oficiais. (…) Esse tipo de publicidade é obrigatório para a administração pública e se caracteriza como ato da administração. (…)

A “comunicação institucional convocatória” também tem caráter oficial, decorrente da necessidade da administração pública e difere da anterior pelo fato de que se traduz sempre em um chamado, em uma convocação. (…) Dentro desse setor se incluem atos que já beiram as águas da propaganda, tais como: i) convite para a inauguração da ponte; ii) convocação da população para assistir à assinatura do decreto de desapropriação da área para assentamento agrário etc. (…)

A “propaganda institucional”, que consiste em se fazer não a publicidade obrigatória de ato público, mas a propaganda de um ato, de uma obra, de uma realização.

Existe, muitas vezes, certa dificuldade em se conceituar propaganda, e principalmente em diferençar “propaganda institucional” de “publicidade obrigatória” ou “publicidade convocatória”. Mas se poderia chegar ao seguinte conceito: enquanto a publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da administração pública, de tal forma que a sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de autorrealização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca nenhum colapso, nenhuma falha, nenhum problema para a administração. (Grifei.)

Traçadas essas considerações, passa-se ao exame do caso propriamente dito.

2.3. A inicial descreve uma série de quadros relativos aos gastos com a publicidade praticados pela Prefeitura de Tapejara, primeiro considerando toda a publicidade (Quadro I - fls. 4-5), depois aquela referente à propaganda institucional (Quadro II - fls. 5-7) e, por fim, incluindo despesas corretamente na publicidade institucional (Quadro III - fls. 7-10), formulando comparativos entre os valores de 2012 e os três anos anteriores ao pleito.

Atenho-me aos quadros II e III, visto que somente os gastos relativos à publicidade institucional devem ser computados, excluindo-se os concernentes à publicidade legal e de utilidade pública, como ensinam a doutrina e a reiterada jurisprudência pátria, cabendo citar os seguintes precedentes, em caráter meramente exemplificativo:

Recurso eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral cumulada com representação por conduta vedada. Realização de publicidade institucional em período vedado e gastos com propaganda do município no ano da eleição superior aos limites legais - art. 73, VI, "b" e VII, da Lei n. 9.504/1997. Não configuração. Abuso de poder político e de autoridade - art. 74 da Lei n. 9.504/1997. Ausência de provas. Não caracterização.

Desprovimento.

I - A configuração das condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleições, assim como do abuso do poder de autoridade ou político exigem provas sólidas de sua ocorrência, tendo em vista a gravidade das sanções previstas na legislação eleitoral.

II - A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional. A publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da administração pública, de tal forma que sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de auto-realização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca nenhum problema para a administração, sendo está que não pode afrontar o artigo 73, inciso VII da Lei n. 9.504/1997.

III - A aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/1997 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade, não sendo possível utilizar-se a expressão "despesas" no sentido pretendido, para fins de se considerar apenas o valor empenhado com publicidade institucional, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais, conforme precedente do C. TSE no Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 176114.

IV - Pedidos constantes da AIJE e Representação por conduta vedada julgados improcedentes.” (TRE/RO - RECURSO ELEITORAL nº 21775, Acórdão nº 417/2012 de 03/10/2012, Relator(a) JUACY DOS SANTOS LOURA JÚNIOR, Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 188, Data 9/10/2012, Página 6/7.) (Grifei.)

Recurso especial. Agravo regimental. Ação de investigação judicial eleitoral. Publicidade institucional. Período vedado. Art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97. Violação.

Não-caracterização. Dissídio. Não-configuração. Fatos e provas. Reexame. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Decisão agravada. Fundamentos não afastados.

1. A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional.

2. A configuração do dissídio jurisprudencial requer, entre outros requisitos, a realização do confronto analítico.

3. O recurso especial não se apresenta como meio idôneo para se reexaminar fatos e provas (Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal).

4. O agravo regimental, para que obtenha êxito, deve atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido. (TSE – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25748, Acórdão de 07/11/2006, Relator Ministro CAPUTO BASTOS, Publicação: DJ, Data 30/11/2006.)

Considero, também, a exemplo da sentença, os valores colocados na rubrica liquidação, consistindo esses valores mencionados como os norteadores da solução adiante proposta.

Chama a atenção que o Quadro II, relativo apenas à publicidade institucional, conforma-se aos parâmetros exigíveis, pois o dispêndio de 2012 foi na ordem de R$ 62.962,00, e a média dos três anos anteriores perfaz R$ 87.240,76 - ou seja, não haveria incidência de infração. Por outro lado, no Quadro III, quando são consideradas todas as despesas que o Município de Tapejara promoveu excluindo-se as publicidades legais e de utilidade pública – Dados contábeis obtidos no sítio do TCE/RS, o valor dispendido em 2012 salta para R$ 141.620,60, caracterizando-se, assim, a prática proibida.

A sentença reconheceu o excesso de gastos, entendendo configurada a conduta vedada aos agentes públicos, baseando-se nos gastos apontados na fl. 80 e seguintes (fls. 1651v.-1652 da sentença), reprodução ampliada do Quadro III. No entanto, o parâmetro utilizado para confrontar os números não se mostra adequado, como adiante se demonstra, levando à reforma da decisão de primeiro grau.

Alerto que alguns quantitativos mostrar-se-ão repetidos, mas o expediente faz-se necessário para melhor explicar o equívoco que entendo tenha ocorrido.

A representante socorreu-se do site do Tribunal de Contas do Estado – TCE para elaborar os quadros mencionados. Mediante a análise empreendida, constata-se que, tanto no Quadro II, relativo somente à propaganda institucional, como no Quadro III, no qual estariam incluídas despesas corretamente na publicidade institucional, de acordo com sua afirmação, ambos possuem iguais valores para os gastos pertinentes ao período de 2009 a 2011 com essa espécie de publicidade: 2011 – R$ 143.072,00; 2010 – R$ 76.653,73; e 2009 – R$ 41.996,54. Procedendo-se ao cálculo da média, obtém-se o valor de R$ 87.240,00, tal qual a sentença.

Em contrapartida, o valor de 2012, a ser confrontado com a média apontada, é extraído somente do Quadro III, no montante de R$ 141.620,60, levando ao inevitável desbordamento do limite autorizado.

Ora, se para a definição dos gastos com a propaganda institucional nos anos de 2009 a 2011 foram observados pela representante, com rigidez, os valores buscados no site oficial do TCE, por qual motivo não procedeu de igual forma em relação ao valor de 2012?

Diante dessa indagação, este relator foi buscar no site do órgão oficial (www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/ em Consultas/Contas Municipais/Despesa/Rubrica) o esclarecimento da situação, com acesso realizado no dia 06-01-2014, louvando-se no diagnóstico técnico daquela instituição.

As despesas com publicidade estão divididas em quatro espécies (Publicidade legal, Publicidade institucional, Publicidade de utilidade pública e Serviços de publicidade legal) e a coligação representante utilizou, para o período de 2009 a 2011, somente aquela referente à propaganda institucional, cujos valores foram antes referidos. No pertinente aos gastos de 2012, no entanto, ao invés de ater-se somente à Publicidade institucional, na importância de R$ 69.590,51, utilizou um valor que se presume seja a soma das quatro espécies, constando na inicial R$ 141.620,60, quando o órgão oficial publica R$ 174.247,26, podendo-se atribuir a diferença ao momento de consulta aos valores publicados.

Desse modo, atendo-se somente ao tópico Publicidade institucional para extrair os dados de 2009 a 2011, de modo a alcançar a média de R$ 87.240,00, e trazendo valor de 2012 que não se atém àquela espécie, mas, isto sim, ao conjunto da propaganda veiculada, por evidente que o limite autorizado restaria excedido, levando os agentes públicos ao enquadramento na conduta vedada da Lei das Eleições.

Não passou despercebido por este relator, também, que o site do TCE registra alerta no alto da página da consulta, mesmo naquela referente aos períodos mais distantes, como de 2009 a 2011, que As informações apresentadas são oriundas do Sistema de Informação para auditoria e Prestação de Contas – SIAPC e não foram analisadas pelo TCE, sendo assim, de responsabilidade exclusiva de cada Entidade.

Ocorre que a coligação representante buscou na página daquele órgão fiscalizador as informações pertinentes à Publicidade institucional que entendeu adequadas para sustentar sua tese de excesso de gastos no ano do pleito, reproduzindo exatamente os valores de 2009 a 2011 contidos na espécie para atingir a média mencionada; porém, em benefício de seu desiderato, desprezou a informação relativa ao ano de 2012, igualmente verificável no mesmo site, justamente porque contrariava sua argumentação.

Agindo assim, colocando de lado a despesa de 2012 registrada na espécie Publicidade institucional e oferecendo outro valor, muito maior, distorceu a realidade de modo a fazer transparecer que o limite de gastos havia sido ultrapassado. Mas isso não se verificou, convém enfatizar, de acordo com os dados oficiais, confrontados o valor dispendido em 2012 - R$ 69.590,51 - e a média dos três anos anteriores ao pleito - R$ 87.240,00.

À vista dessas considerações, a análise dos valores contidos na página oficial do TCE traduzem que no presente caso não ocorreu o excesso de despesas com publicidade no ano de 2012 por parte dos representados, impondo-se a reforma da sentença, para afastar a sanção de multa imposta.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso da Coligação Tapejara Para Todos e pelo provimento do recurso de Coligação Frente Para o Futuro, Seger Luiz Menegaz e Gilberto Olibone, afastando a incidência da multa aplicada aos representados.