RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIÃO, RESPEITO E TRABALHO de Novo Machado contra sentença do Juízo da 120ª Zona Eleitoral – Horizontina, que julgou improcedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral proposta em desfavor da COLIGAÇÃO FORÇA DO TRABALHO, AIRTON JOSÉ MORAES e DELTO JOSÉ ESPÍNDOLA, escolhidos prefeito e vice-prefeito de Novo Machado nas eleições de 2012, não reconhecendo os alegados abuso de poder político, econômico, atos de improbidade, captação ilícita de sufrágio e prática de conduta vedada, visto que o conjunto probatório não conforta um juízo condenatório (fls. 1393-1405v.).

Em suas razões recursais, sustenta que houve o uso da máquina pública na realização de obras e serviços sem amparo legal, tudo de acordo com a prova colhida, diversamente, portanto, do que foi reconhecido na sentença. Afirma que houve manipulação de documentos com o intuito de encobrir falhas no controle de lançamento e cobrança de horas trabalhadas pelas máquinas da prefeitura. Aduz que telefones celulares de propriedade da administração municipal foram usados em horário fora do expediente, durante o período eleitoral, em proveito dos candidatos. Diz que os demandados praticaram condutas vedadas aos agentes públicos. Por fim, alega que restou comprometido o equilíbrio da disputa eleitoral, impondo-se a cassação dos diplomas dos investigados e sua declaração de inelegibilidade (fls. 1409-1427).

Com as contrarrazões (fls. 1432-1441), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 1445/1456v.).

É o relatório.

 

VOTO

1. Admissibilidade

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

Presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1. Mérito

1.1. A Coligação União, Respeito e Trabalho propôs Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE em desfavor da Coligação Força do Trabalho, Airton José Moraes e Delto José Espíndola, escolhidos prefeito e vice-prefeito de Novo Machado nas últimas eleições, visto que teriam cometido diversos atos de abuso de poder econômico, político, de improbidade administrativa, captação ilícita de sufrágio e prática de condutas vedadas, tudo com a utilização da máquina pública para a realização de obras e serviços sem amparo legal, desequilibrando a contenda eleitoral em favor dos investigados que buscavam a reeleição.

A inicial assim descreve os fatos:

A administração Municipal do Município de Novo Machado, sob o comando dos requeridos, prefeito e vice-prefeito (candidatos e reeleitos neste pleito de 2012), neste ano eleitoral de 2012, realizou serviços nas propriedades particulares do município, especialmente as rurais, em maior quantidade do que todos os três (3) anos antecedentes a este eleitoral.(...)

 

1.a) – Serviços gratuitos de máquinas (bens públicos) na confecção de açudes em propriedades particulares

Durante todo ano eleitoral, ou seja, a partir de janeiro de 2012 até a data do pleito, os requeridos, prefeito e vice-prefeito, no comando da prefeitura de Novo Machado, intensificou a prestação de serviços nas propriedades dos agricultores.

Trabalharam aos sábados, domingos e feriados e, também, além do horário normal de trabalho e de forma gratuita em sua maioria. Na verdade, em troca de votos. Como exemplo, cita-se os três açudes (para criação de peixes) feitos na propriedade do Sr. Nilson Fridrischi, em vila Pratos, interior do Município de Novo Machado/RS, de forma absolutamente gratuita, o que pode ser verificado pelas fichas contábeis da Secretaria da Fazenda do Município, bem como controle de horas trabalhadas em suas propriedades (desde já requer). (…)

 

1.b) Cessão de servidores, fornecimento e uso de bem público municipal em favor de candidatura dos requeridos Airton José Moraes e Delto Espíndola.

A grande maioria dos cargos em comissão (ou confiança), os Ccs (Secretários e Diretores), que são cargos de chefia e assessoramento da confiança do Sr. Prefeito Municipal, admissíveis e demissíveis ad nutum, usam telefone celular cedido pela administração municipal e com as contas (gastos) pagas pelos cofres públicos municipais. Estes mesmos ocupantes de cargos de confiança do prefeito candidato reeleito usaram estes bens públicos e receberam os valores correspondentes aos gastos de suas ligações, em todo este ano eleitoral. Os telefones estão (e estiveram) disponíveis nas 24 horas do dia, para os servidores Ccs, além de os usarem durante período de férias e nos seus afastamentos temporários.

Com efeito, 80% dos servidores públicos municipais ocupantes de cargos em comissão – CC´s, estavam em férias durante a campanha eleitoral, promovendo a campanha do prefeito e vice-prefeito e sua coligação (os requeridos) e usando o bem público e o recurso público em favorecimento da candidatura dos requeridos. (…)

 

1.c) Realização e despesas com publicidade do município excedentes aos gastos do último ano antecedente à eleição.

A Prefeitura municipal de Novo Machado gastou cerca de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) na confecção de placas de publicidade das obras do próprio governo municipal (do prefeito candidato a reeleição). Além da maioria das placas já terem sido deterioradas pelo tempo, porque confeccionadas com material descartável, e ai reside a improbidade administrativa, tal gasto excede, em muito, o gasto com publicidade desta natureza no ano anterior à eleição, bem como a média dos últimos três anos de governo, o que era vedado no ano eleitoral (situação regulada pelo art. 73 da lei eleitoral).

1.2. Antes de adentrar o exame do caso, convém fazer brevíssima referência à Ação de Investigação Judicial Eleitoral e aos demais dispositivos legais invocados.

O art. 14, § 9º, da Constituição Federal, assegura a defesa da normalidade e legitimidade das eleições, dele defluindo a Lei Complementar n. 64/90, na qual se encontra a AIJE, que, para sua procedência, requer seja demonstrada, modo inequívoco, a violação do bem jurídico protegido, no caso, a normalidade e legitimidade do pleito, nos termos da doutrina de Rodrigo López Zilio ( Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 446/448) :

A AIJE visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito, na forma prevista pelo art. 14, §9°, da CF. Por conseguinte, para a procedência da representação de investigação judicial eleitoral é necessária a incidência de uma das hipóteses de cabimento (abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade ou político, utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários), além da prova de que o ato abusivo teve potencialidade de influência na lisura do pleito.

Inicialmente, a Corte Superior exigia que o ato de abuso tivesse relação direta com a alteração do resultado final do pleito, mediante a demonstração de um cálculo aritmético (abuso vs diferença de votos entre os candidatos). Na expressão do Ministro Sepúlveda Pertence, o autor da representação necessitava provar a “demonstração diabolicamente impossível do chamado nexo de causalidade entre uma prática abusiva e o resultado das eleições”. Atualmente, o TSE tem exigido a potencialidade de influência do ato na lisura do pleito para a procedência da AIJE, tornando despicienda a prova direta do nexo causal entre o ato abusivo e a eleição do beneficiado pelo ilícito. Diante da possibilidade de julgamento da ação de investigação ainda antes da eleição, tanto que é prevista sanção de cassação do registro, sendo desconhecido o resultado do pleito, mais adequado afirmar que basta a demonstração da potencialidade lesiva do ato abusivo.

Conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora, “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo.

Nessa linha, convém transcrever lição do mencionado autor sobre as hipóteses de cabimento da AIJE (Ob. cit., pág. 441):

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fática. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

Sobre o alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho da doutrina de José Jairo Gomes o seguinte ensinamento (Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167):

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

No respeitante às condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, a Lei n. 9.504/97 traz capítulo específico na formulação contida nos arts. 73 a 78, trazendo à inicial fatos que se enquadrariam no art. 73, incisos I, II, IV, VII e § 10, a seguir transcritos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

(...)

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

(…)

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

(...)

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

A obra de Zilio (Ob. Cit., págs. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (Grifei.)

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

A inicial também faz referência ao art. 41-A, que assim estipula:

Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

(...)

Francisco Sanseverino (Compra de votos, 2007, p. 274) informa que o art. 41-A da Lei n. 9.504/97 protege, de forma ampla, a normalidade e a legitimidade das eleições e, de maneira mais específica, resguarda o direito de votar do eleitor e a igualdade de oportunidades entre candidatos, partidos e coligações. Assevera o autor, ainda, que para o enquadramento da conduta na moldura legal deve haver a compra ou negociação do voto, com promessas de vantagens que corrompam o eleitor.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização do abuso de poder, nas suas diferentes formas, passa-se à análise do presente caso.

1.3. Na sentença atacada, a magistrada julgou improcedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE, ao argumento de que não houve incidência de abuso, econômico ou político, e demais infrações apontadas, com a realização das obras e serviços tidos como irregulares, não vislumbrando verossimilhança suficiente à prolação de um juízo condenatório diante das provas carreadas.

Tenho como correta a decisão.

No caso, confrontando-se a doutrina sobre a caracterização das hipóteses que autorizam o reconhecimento de procedência da AIJE com os fatos apontados, não há como imputar aos recorridos que tenham desbordado das ações próprias do executivo municipal, visto que a administração pública não pode ser interrompida, nem mesmo em período eleitoral, pois as necessidades de uma cidade prescindem de melhor ou pior oportunidade para se fazerem presentes.

O que se exige dos responsáveis pela concretização de obras e serviços, no entanto, é que não excedam de suas atribuições para com isso alcançar o escuso desiderato da ilícita vantagem, sobrepondo-se aos demais concorrentes da contenda eleitoral em razão do emprego de poder que refoge à normalidade. No caso sob exame, constata-se que as ações dos recorridos encontram-se conformadas nos limites legais.

Reproduzo excerto da bem lançada sentença que, com correção e clareza, avaliou a prova e não reconheceu as práticas ilícitas imputadas aos demandados:

1) Realização de serviços de máquinas gratuitamente para confecção de açudes nas propriedades particulares:

(...)

Assim, não obstante o candidato à reeleição deva guardar - nas palavras do MPE - um certo 'recato', isso não significa dizer que não possa continuar trabalhando, na exata medida que já vinha realizando e antecipadamente previsto.

É exatamente a situação dos autos, pois a Coligação Autora não conseguiu demonstrar tivessem os representados extrapolado os limites impostos pela Legislação eleitoral, de modo a caracterizar-se a prática de condutas vedadas ou abuso do poder político.

Reitero: a tão-só realização de obras não é suficiente para caracterizar os alegados atos ilícitos, sob pena de impor-se inoperância à Administração Pública no último ano de seu mandato (quando concorre à reeleição).

De outro lado, as provas carreados aos autos não trouxeram segurança quanto à alegada intensificação das obras no período pré-eleitoral, demonstrando, em verdade, que após a aquisição da máquina retroescavadeira - verdadeira jóia do Nilo' - houve uma opção administrativa de inicialmente dar-se atenção às estradas municipais' e após, com a melhoria destas, voltar-se aos projetos que contemplavam melhorias nas propriedades rurais, o que se apresenta absolutamente razoável, especialmente se considerarmos que se trata de um Município essencialmente rurícola, com um único acesso asfáltico.

Consoante apurou-se no curso da instrução processual, a máquina utilizada na realização das obras nas propriedades rurais era uma retroescavadeira hidráulica, operada quase que integralmente' pelo Servidor Marlon Joel Krauspenhar, o qual referiu expressamente que, logo após a aquisição da máquina, dedicaram-se às estradas, recuperando-as e melhorando-as e após, concluindo tal trabalho, passaram a dedicar-se ao programa de açudagem (a partir de 2011). Disse que em 2011 e 2012 não ficou 'só em açudagem', mas também realizava terraplenagem e estradas.

Ouvido em Juízo (dvd da fl. 1.324), devidamente compromissado, informou que trabalha operando a retroescavadeira hidráulica; que a máquina foi adquirida em 2009 e "desde o começo foi trabalhado bastante", inclusive em finais de semana.

Disse que trabalhava em finais de semana, porque às vezes faltava pouco para terminar o serviço. Disse que o secretário lhe dava as instruções, conduzia o depoente até o local, depois levava para casa, já que a máquina ficava na obra ou na propriedade, porque era difícil deslocá-la. Informou que não ficava ao seu encargo cobrar ou anotar as horas laboradas, mas sim ao encargo do Secretário.

Informou que as obras eram realizadas de forma regionalizada, porque a máquina "não pode rodar por muito tempo, porque é de esteira". Assim, iam de propriedade em propriedade, sempre considerando a proximidade, o que se apresenta absolutamente razoável, sendo qualquer outra tática desarrazoada.

No que toca à propriedade de Nilson Friederich, motivo de ampla exploração pela Coligação Autora, disse que foi retirado cascalho para colocar nas estradas, aduzindo que o serviço demorou, porque "demora tempo, até que o caminhão vai e volta", até que "caminhão encosta pra carregar" . Disse que "como o cascalho era bom", foram retirando o produto, e aí ficou "um buraco fundo", sendo que depois somente arrumou a taipa, ficando, assim, um açude. Mostrada a fotografia da fl. 20, confirmou tratar-se da propriedade de Nilson, mostrando que, como retiraram bastante cascalho, começou a aparecer a água, formando um açude maior.

Disse que tal obra foi realizada em 2011, ou seja, no ano anterior ao pleito, dificultando em muito a caracterização de ato de abuso do poder político, pois necessário que nesse caso o Juiz concluísse que até mesmo as obras realizadas no ano anterior à eleição podem caracterizar atos de campanha, o que monstra desarrazoado, pois dilata sobremaneira o prazo que se compreende por 'pré-eleitoral'.

Na propriedade de Vili Radtke informou que foi 'remodelado um açude, pois este já existia, informando que, em viárias propriedades foi realizada apenas limpeza ou remodelagem dos açudes, além de terem sido realizados muitos bebedouros, os quais são usados apenas para animais, não usados para peixes, informando que o tempo necessário para cada serviço varia muito, dependendo das condições climáticas, condições de solo, etc.

Disse que mesmo após outubro de 2012 (mês do pleito), continuou realizando serviços de açudagem.

O depoimento de Marlon foi corroborado pela oitiva do próprio Nilson Friederich, o qual informou ter recebido o serviço, mas que foi "fora do período de campanha". Disse que foi realizado um açude em sua propriedade, "mas foi bem antes". Informou ter pedido um açude, sendo que ao iniciarem os trabalhos, foi constatada a existência de cascalho, sendo, então, solicitada a cessão do material, o qual foi utilizado nas estradas municipais. Disse que a cessão foi gratuita. Que depois da extração do cascalho, "só ajeitaram" e "deu um açude daí". Informou que o serviço de realização do açude terá que ser pago, tendo conhecimento da dívida, a qual não quitou porque teve dificuldades econômicas, "mas vou acertar isso aí", acrescentando que são 6 horas de serviço que terá que pagar. Informou que o serviço foi realizado em horário normal e que a extração do cascalho foi feito pela 'retro-hidráulica', enquanto os caminhões puxavam o material até a via pública. Perguntado, disse que, ao solicitar o serviço, foi-lhe informado que seria atendido quando as máquinas estariam em sua localidade, pois o serviço era regionalizado.

Irio Fitz declarou ter conhecimento apenas da arguição relativa aos serviços de açude. Disse que foi realizado o serviço de limpeza de dois (açudes de sua propriedade, o que havia solicitado a mais de dois anos. Afirmou que na propriedade já existiam dois açudes, tendo solicitado a limpeza destes. Perguntado, disse que 'vivia meio direto insistindo' para que fizessem a obra, tendo sido realizada por volta do dia 15 de setembro de 2012, "na região lá fizeram meio pra todos", o que vem a corroborar a informação de que os serviços eram realizados de forma regionalizada, o que, inclusive, foi confirmado pela testemunha. Disse que o serviço "foi realizado em dia de semana", "começaram um dia de tarde e no outro dia terminaram". Quanto ao pedido de voto, disse que "cada dia chegava um lá, dos dois lado". Perguntado, disse que houve pedido de votos, mas não se sentiu pressionado, inclusive porque pagou pelo serviço. Disse que o Prefeito Airton' esteve presente quando da realização das obras, "incentivando os cara pra faz ê um serviço bom", conduta que, a toda evidência, não pode ser reprimida pela Justiça Eleitoral, sob pena de subverter-se os valores que devem ser perseguidos pela Administração Pública, especialmente, eficiência.

Acrescentou que um tempo antes fizeram um limpeza mais superficial, para fins de servir como bebedouro para os animais, e mais tarde retornaram para abrir os açudes, aduzindo que pelo serviço de bebedouro não foi cobrado, apenas pela realização da limpeza do açude, confirmando ser produtor de leite, o que encontra amparo na legislação municipal, já que a abertura de bebedouros para animais é isenta de pagamentos, consoante Lei 963/2009 (f 1. 218).

Jorlei Scorantti, servidor público de Novo Machado, declarou que ao assumir o cargo de Fiscal Tributário, teria ido para uma sala, enquanto estaria 'impedido de realizar suas tarefas', tendo verificado a existência de um bloco de serviços, que continha assinaturas de funcionários que não condiziam com os cargos que exerciam. Suscitou dúvidas quanto à autenticidade de determinadas assinaturas, mas confessou não ter sido possível questionar tais pessoas quanto à efetiva autenticidade das firmas. Quanto ao bloco, "ficou sabendo que depois sumiu". Questionou a circunstância de determinados funcionários assinarem os blocos de notas, aduzindo não possuírem qualificação para tanto', mas desconhece a existência de lei ou regulamentação nesse sentido, tratando-se, portanto, de conclusão da própria testemunha. Afirmou ser de competência do "operador da máquina" a obrigação de anotar as horas trabalhadas, mas não soube declinar qual o fundamento legal de tal afirmação. Contudo, não se pode extrair de seu extenso depoimento, qualquer circunstância segura no sentido de apontar para a ocorrência de alguma irregularidade, inclusive porque chegou a consignar: "não estou afirmado, mas...me deixou em dúvida", o que, à toda evidência, é absolutamente insuficiente para conduzir o Juízo a uma conclusão segura e tranquila.

Laivo Leandro Gehlen disse ter visto as máquinas trabalhando na propriedade de Nilson Friederich e que ficaram ali trabalhando cerca de uma semana, fazendo um açude. Perguntado, disse que isso foi "ainda no verão, lá por março'. Disse que quem trabalhava na retroescavadeira era Marlon. Como já referido, todas essas circunstâncias restaram suficientemente esclarecidas nos depoimentos de Marlon e Nilson, os quais informaram o motivo de tal demora (retirada do cascalho utilizado nas estradas).

Perguntado quanto ao fato de cargos em comissão trabalharem em finais de

semana e feriados, disse que os operadores de carreira não iam trabalhar, porque era feriado, sendo que então os cargos em comissão "assumiam as máquinas" e iam trabalhar. Perguntado, disse que tal prática ocorreu em todo período administrativo, intensificando-se no último ano.

Raini Wojahn disse ser lindeiro de terras de Nilson Friederich, dizendo que a máquina trabalhou "lá vários dias, pra cavocar um açude". Afirmou que as máquinas trabalhavam nos finais de semana. Levantou suspeitas quanto à alegado cobrança das obras, o que, contudo, não é suficiente para conduzir à procedência da ação, dada a vasta gama de normas a criar incentivos e isenções de taxas.

Sérgio Gilberto Fiepke, motorista concursado do Município, ouvido como informante, por ter declarado ter feito campanha eleitoral para a candidata que perdeu a eleição para os representados, disse que era comum haver realização de obras aos sábados, sendo que nestes dias quem trabalhava eram os cargos de comissão e secretários. Perguntado especificamente quanto a alguma pessoa em tal condição, mencionou o nome de José Vilmar da Silva'. Quanto aos secretários, disse que apenas dirigiam os caminhões, mas não operavam as máquinas. Não sabe se recebiam horas extras. Disse que o Prefeito também conduzia veículos, mas não sabe informar se foi no período pré-eleitoral.

Ouvido, José Vilmar da Silva disse que, em verdade, é servidor concursado do Município para o cargo de Motorista, exercendo atualmente a função gratificada de Diretor de Compras. Informou utilizar um telefone do Município, sendo que quando saiu de férias, entregou na Secretaria respectiva. Quanto à realização de obras, ratificou que eram realizadas de forma regionalizada. Perguntado, confirmou que eventualmente trabalhava nas equipes de campo. Contou que, embora exercendo um cargo de função gratificada, atendia aos pedidos do Secretário, que lhe pedia ajuda nas equipes, "dirigindo caminhão". Informou não receber qualquer gratificação por este serviço, trabalhando voluntariamente, "para ver as coisas funcionar". Afirmou que "desde o início da Administração se colocou à disposição", mas não trabalhou no período eleitoral, apenas em 2009, 2010. Vê-se, portanto, que ri "C:1 o houve desvio de função, porquanto o servidor é concursado para o cargo que desempenhou, qual seja, motorista. Disse que era convidado a trabalhar porque os servidores de carreira não tinham interesse em trabalhar, "estavam de atestado". Afirmou que houve aquisição de várias máquinas, mas não houve aumento na mesma proporção do número de operadores, havendo verossimilhança em suas alegações, não sendo razoável que a Justiça Eleitoral puna os representados por pedir aos seus servidores para trabalhem e quando estes o fazem voluntariamente, como confessou a testemunha.

Márcio Luiz Abel, vigilante da Secretaria de Obras, informou ter presenciado que alguns cargos concursados e outros em comissão trabalhavam nos finais de semana, aduzindo ter havido um incremento de tais atividades no período pré-eleitoral. Não soube declinar onde as obras foram realizadas, já que permanecia no parque de máquinas.

Noli da Silva, operador de máquinas, referiu não trabalhar em açudagem, realizando outros tipos de serviços, como valetas enterrar pedras, limpar boeiros, fazer estradas. Confirmou que trabalham em alguns finais de semana. Quanto aos serviços realizados, disse que alguns são pagos e outros não. Perguntado, disse que os serviços realizados nas estradas são públicos e, portanto, gratuitos, sendo que nas lavouras, o Secretário acompanha e verifica a necessidade de pagamento. Informou trabalhar há 19 anos no Município, sendo que em 2009 chegaram máquinas novas, sendo que a partir de então quase que diariamente trabalham com as máquinas. Negou que qualquer cargo em comissão operava as máquinas, não sabendo se estes dirigiam os caminhes, pois tomavam rumos diferentes. Quanto à alimentação, disse que normalmente os agricultores fornecem o almoço, tratando-se de um costume, sendo que quando o serviço não é em propriedade particular, a alimentação ficava ao encargo da Secretaria respectiva, o que, mas uma vez apresenta-se razoável, pois não seria crível que Os servidores deixassem o local, deslocando-se, por vezes, por longos trechos, unicamente para alimentarem-se, quando isso pode ser feito no próprio local.

Adair Freddi, operador de máquinas há 14 anos, disse não trabalhar na 'parte de açudes', mas apenas nas lavouras. Disse que as obras observam uma ordem de inscrição, mas são realizadas de forma regionalizada, considerando a necessidade de deslocamento das máquinas. Referiu que os serviços são pagos, por hora, que são anotadas pelos servidores, repassadas ao Secretário que, por sua vez, repassa ao Setor competente para cobrança. Confirmou que o Secretário possui telefone cedido pelo Município, para fins de comunicação com os servidores, ou seja, unicamente para contato profissional. Perguntado, disse que o Parque de Máquinas do Município melhorou cerca de "3007." nos últimos anos, mas ainda assim é necessário realizar trabalhos em finais de semana, considerando a grande demanda e o fato de não ter havido aumento do número de servidores. Aduziu que é normal realizar serviços em finais de semana, no se tratando de uma prática recente. Acerca da alimentação dos servidores, disse que normalmente o produtor beneficiado com o serviço oferece alimentação aos operadores, mas quando a obra é em via pública, fica ao encargo do Município fornecer alimentação aos servidores, aduzindo que houve aprovação de uma lei nesse sentido.

Efetivamente, a norma em tela foi anexada à fl. 234 dos autos, tratando-se da Lei Municipal 1.005/2010, que Autoriza o Poder Executivo Municipal a custear despesas de alimentação aos servidores quando designados a prestar serviços no interior do Município de Novo Machado e dá outras providências, estabelecendo que o Secretário da pasta fica responsável pela aquisição e fornecimento dos alimentos no local onde os servidores estiverem realizando os serviços.

Vili Radke, agricultor, disse ter recebido um serviço de reconstrução da 'taipa de açude', após esperar cerca de dois anos. Referiu que os serviços foram feitos de forma regionalizada, sendo que "quando a máquina chegou na nossa regido", a obra foi realizada. Disse que pagou pelos serviços realizados, de acordo com as horas trabalhadas, apresentando, inclusive, o recibo em audiência (Por 04 horas pagou R$ 168,00).

Aldori da Silva Garcia, agricultor, disse que recebeu o serviço de limpeza de açude, pelo qual pagou. Disse que estava inscrito há cerca de um ano, mas sendo as obras realizadas de forma regionalizada, teve que aguardar até as máquinas chegarem na sua região. Informou que ao final dos trabalhas, já recebeu um documento com as horas trabalhadas e o valor a ser pago, possuindo prazo de 30 dias para efetuar o pagamento.

Laércio Pitroski, Secretário do Meio Ambiente, disse que, dentro do Programa de Açudagem, sua atividade era tomar os nomes e fazer vistorias prévias nas propriedades, para fins de analisar o local em que seria realizada a obra, evitando que a máquina se deslocassem sem que houvesse condições técnicas de realizá-la. Confirmou que as obras eram feitas de forma regionalizada, em face da necessidade de deslocamento das máquinas. Disse que o Programa visava a combater, principalmente, a estiagem, fazendo com que os produtores tivessem condições de dar água aos animais em caso de estiagem, especialmente porque esta vem sendo enfrentada seguidamente. Informou que começaram a trabalhar no Programa de Açudagem em 2011, iniciando pela Localidade de Vila Pratos, em fevereiro de 2011. Referiu que a propriedade de Nilson Friederich fica em Lajeado Patos, corroborando a informação de que nesta houve extração de saibro para colocação em via pública, formando, assim, um reservatório de água.

Destarte, pelo conjunto probatório carreado aos autos, rido se consegue extrair a comprovação da realização de serviços gratuitos nas propriedades particulares, especialmente porque muitas das testemunhas ouvidas informaram expressamente que pagaram pelas obras realizadas.

Acrescente-se a isso a circunstância de haver uma gama de normas legais a prever isenções ou reduções tributárias para diversas situações (Bebedouros, açudagem, valas, covas, terraplenagem, Programa Mais Leite), citando-se, a título de exemplo, as Leis Municipais nºs 963/2009, 951/2009, 976/2009, 1085/2010 e 1,144/2011, todas anexadas aos autos.

Assim, não há elementos seguros a comprovar tivessem os representados usado da máquina pública com forma de angariar votos, tudo levando a crer que houve um planejamento estratégico de, inicialmente, dar-se atenção às estradas e, então, passar-se às propriedades rurais, o que, data máxima vênia, apresenta-se absolutamente razoável, especialmente se considerarmos que o Município de Novo Machado, com apenas (sic) habitantes, possui uma renda essencialmente agrícola, por inexistente qualquer indústria ou empresa de mínima representatividade, de modo que toda mão-de-obra e renda está e advém das pequenas propriedades rurais.

De outro lado, tivesse a Administração optado pela estratégica inversa, ou seja, inicialmente atender às propriedades rurais e depois as estradas, igualmente seria acusada de uso da máquina pública, pois a boa condição das estradas é tão ou até mais importante que o atendimento do pleito dos agricultores e produtores rurais.

Ou seja, por um ou outro viés, o resultado seria o mesmo, o que, contudo, não pode vingar, pois a Justiça Eleitoral no está legitimada a interferir quando os elementos não indicam tenham ocorrido atos que afetem a lisura do pleito.

Como bem lembrado pelo Ministério Público Eleitoral, nem mesmo a análise da distribuição de votos permite concluir tenham as obras interferido na legitimidade das eleições, pois na Localidade de Vila Pratos, primeira a receber a realização das obras fustigadas pela Coligação Autora, não houve expressiva diferença de votos em favor dos representados Airton e Delto.

Vide que na Seção 39, localizada na Escola Estadual Ernesto Dorneles, de Vila Pratos, a candidata da oposição (Adriana Nedel) venceu por 03 votos. Já na Seção 29, situada no Salão Comunitário Católico da mesma Localidade, o representando Airton venceu por apenas 04 votos. Em resumo, a diferença de votos na localidade foi de apenas 01 voto em favor do representado, de modo que não há evidências de afetação do pleito.

Por fim, importa referir que, embora externamente possa parecer que houve um incremento das atividades do Município no período pré-eleitoral, os servidores públicos municipais, estes sim com aptidão para informar o quanto foi trabalhado, informaram que "desde o começo foi trabalhado bastante, inclusive em finais de semana' referindo-se ao período em que a referida máquina foi adquirida (2009).

Adair Freddi, operador de máquinas há 14 anos, afirmou que Parque de Máquinas do Município melhorou cerca de "3007" nos últimos anos, sendo, portanto, desarrazoado que não tivesse havido um incremento das atividades na mesma proporção, pois de que adianta o Administrador adquirir máquinas para o Município, sem não ocorre um aumento no atendimento das demandas? Ou seja, para que adquirir mais máquinas se não é para trabalhar mais e com mais eficiência?

Destarte, considerando que a legislação municipal dá respaldo jurídico às gratuidades referidas na Inicial, considerando que muitos agricultores referiram ter pago pelos serviços recebidos, igualmente nos termos do previsto na legislação, considerando que a prova dos autos apenas demonstrou que efetivamente os servidores do Município trabalharam muito no ano eleitoral, mas que essa dedicação não foi exclusiva no de 2012, mas advinha de uma organização administrativa planejada, não há como reprimir-se os representados, sob pena de subverter-se a ordem.

Em resumo, a Justiça Eleitoral não pode punir os representados por terem trabalhado. Somente poderia fazê-lo se houvesse prova de que o fizeram com muito mais dedicação no período pré-eleitoral - do que não há prova nos autos - ou de que o fizeram unicamente para fins de obter o voto dos eleitores - do que, igualmente,não há prova nos autos.

Neste tópico, portanto, improcede a demanda. (Grifei.)

2) cessão de servidores, fornecimento e uso de bem público municipal em favor de candidatura:

Aduziu a Coligação Autora, ainda, que 80% dos cargos em comissão estavam em férias no período pré-eleitoral, todos fazendo campanha para os representados Airton e Delto.

Nesse sentido, a prova foi praticamente inexistente, resumindo-se ao documento da fl. 246, o qual informa que no período de agosto a outubro de 2012 sete servidores exercentes de cargos em comissão ou função gratificada gozaram de férias, enquanto o número geral de servidores nessa condição era de 57 nesse período, o que, portanto, representa 12%, muito diverso do referido na Inicial.

A par disso, mesmo que se considerasse esse número como elevado, forçando uma inclinação favorável à parte autora, os autos não trouxeram elementos de que estes servidores gozaram deste período de férias para realizar campanha eleitoral. Nem mesmo elementos de que estavam realizando campanha no período de férias há nos autos.

Melhor sorte não assiste à Representante no que toca ao alegado uso irregular dos famigerados telefones funcionais, pois também não restou evidenciado que estivessem sendo usados enquanto o Titular da Pasta estava em férias, ou de que tenham sido utilizados para fins de campanha eleitoral.

Loivo Leandro Gehlen, ao ser questionado, informou apenas que eram comum que os Secretários usassem telefones funcionais, sem imputar qualquer conduta irregular a estes.

Sérgio Gilberto Fiepke confirmou que já havia o uso destes ao tempo da administração passada.

Adair Freddi também confirmou que o Secretário possui telefone (cedido pelo Município, para fins de comunicação com os servidores, ou seja, unicamente para contato profissional.

Como bem ressaltou o MPE, observou-se que o uso dos telefones funcionais é prática que vem de administrações passadas já, não tendo se evidenciado

qualquer fato que pudesse ligar o uso destes ao exercício de atos de campanha.

Logo, neste viés, a improcedência da demanda é corolário lógico, por ausente qualquer evidência da prática de abuso do poder ou conduta vedada.

3) Excesso de despesas com publicidade:

Neste tópico, a demanda dispensa maiores digressões, considerando que a arguição foi esquecida até mesmo pela Coligação Autora no curso da instrução processual, de modo que restou absolutamente prejudicada.

Como salientou o representante do MPE, "no tocante ao excesso de gastos com publicidade, observa-se que essa tese sequer foi debatida na audiência de instrução. Nem depois de o Ministério Público Eleitoral postular diligências ligadas a esse fato, as partes trouxeram maiores dados aos autos, prejudicando uma análise mais dedicada do caso. Nem mesmo houve algum atrelamento da citada propaganda institucional à realização de serviços públicos em propriedades rurais" (f Is. 1.388/1.389).

Destarte, considerando tudo quanto exposto acima, levando em conta que o conjunto probatório carreado aos autos não demonstra de forma segura e convincente a prática de atos de abuso ou de condutas vedadas, a medida é a improcedência da ação, especialmente porque ausente potencialidade de que qualquer dos fatos narrados na Inicial tenham influenciado no resultado do pleito, o que é exigido na AIJE.”

(…) (Grifei.)

Assim, diversamente do sustentado pela recorrente, a sentença desafiada se mostra consentânea com o conjunto probatório produzido, tanto no pertinente à prova testemunhal colhida, com a percuciente análise empreendida pela magistrada, como em relação ao exame da gravidade das circunstâncias, pois dela não decorre influência na legitimidade do pleito, bem jurídico protegido pela norma.

De igual modo se alinha o parecer da douta Procuradoria, que também reproduz exame empreendido pelo órgão ministerial de origem sobre a situação fática verificada naquele município, tudo a afastar a caracterização do alegado abuso ou a prática de condutas vedadas:

Como visto, os fatos ou não estão devidamente provados ou, quando comprovados, deles não dimanam os efeitos jurídicos pretendidos pelos recorrentes.

Vale lembrar, ainda, que, com o acréscimo do inciso XVI ao art. 22 da Lei n.º 64/90, se de um lado afastou-se a ideia de que o abuso de poder pressupõe inexoravelmente um nexo de causalidade direto entre a conduta praticada e o resultado da eleição, a potencialidade lesiva, por outro lado passou-se a exigir a demonstração da gravidade das circunstâncias que caracterizam o fato dito abusivo.

Eis a redação do novel inciso:

“XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.” (grifou-se)

Assim, o exame da potencialidade do ato quanto a sua influência direta no resultado do pleito cedeu relevância como elemento definidor do abuso, que, em consonância com o princípio da proporcionalidade, deve-se conformar a partir da própria gravidade das circunstâncias que caracterizam o ato dito abusivo, tendo em vista o bem jurídico protegido na AIJE, qual seja, a lisura e normalidade da eleição.

Considerada a ausência de uma definição taxativa na Lei Complementar n.º 64/90 sobre quais práticas configuram os abusos genéricos de poder, cabe ao aplicador do direito, a partir da prova produzida, analisar todas as circunstâncias presentes, como por exemplo: a repercussão dos atos sobre os eleitores, a relevância e abrangência dos meios utilizados, os valores gastos na prática apontada como abusiva, a contribuição causal direta dos representados para a configuração do abuso e a proximidade do pleito, entre outras.

No caso em apreço, não estando devidamente comprovados os fatos ensejadores do alegado abuso ou deles não decorrendo os efeitos jurídicos pretendidos pelos recorrentes, não há que se falar em gravidade das circunstâncias e, consequentemente, resta afastada a configuração do abuso de poder.

Idêntica conclusão se encontra estampada na manifestação da Promotoria de Justiça Eleitoral à origem, a saber:

“Outrossim, embora não tenha sido deferida a identificação geográfica das seções eleitorais pleiteada pelo Ministério Público na fl. 1.365 (com isso, talvez remotamente poder-se-ia cotejar se, mais detalhadamente, alguma interferência na votação), percebe-se que, p. ex., nas seções relativas à localidade Vila Patos, onde teria ocorrido boa parte dos fatos, não houve uma vitória expressiva da Coligação representada. Aliás, na seção 01, ocorreu derrota com boa margem de votos para a oposição, tudo de acordo com a certidão da fl. 1.369.

Noutras palavras, não há prova de que o alegado abuso de poder econômico ou político tivesse determinado o resultado das eleições majoritárias, ou que disso tenha resultado um grave dano ao processo eleitoral. Também, repita-se, é franciscana a prova quanto à tentativa de comprar votos, principalmente porque calcada unicamente em relato oral.

Frente a esse longo panorama, entende-se que os elementos colhidos não são aptos a autorizar o deferimento do pedido principal, para fins de reconhecimento de abuso ou captação ilícita de sufrágio.” (fl. 1389)

Quanto à alegação de eventual conduta vedada, fulcro no § 10 do art. 73, é de se salientar que a própria testemunha Irio Fritz reconhece ter pago pela prestação de serviço em sua propriedade, afirmando “...que pagou R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) pelo serviço, que era calculado por hora, sendo que o acerto foi feito dentro de trinta dias.” (fl. 1384-verso), não cabendo falar-se, portanto, em gratuidade.

Em face de tais razões, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo desprovimento do recurso, a fim de que seja mantido o juízo de improcedência da ação.

À vista dessas considerações, não havendo nos atos impugnados lesão à legitimidade e normalidade do pleito de Novo Machado, a sentença de improcedência deve ser mantida.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a bem lançada sentença de 1º grau, por seus próprios fundamentos.