RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto por AGENOR LUIS CESTONARO e ILARIO ANSOLIN, candidatos a prefeito e vice-prefeito não eleitos, contra sentença (fls. 786-792) que julgou improcedente a ação de investigação judicial eleitoral ajuizada em desfavor de DARCILO LUIZ PAULETTO, IVANOR BIOTTO (candidatos a prefeito e vice-prefeito eleitos) e COLIGAÇÃO A FORÇA DO POVO DE NOVO (PT – PMDB – PCdoB), diante da não caracterização de captação ilícita de sufrágio ou de conduta vedada aos agentes públicos em campanha (artigos 41-A e 73, § 10, da Lei n. 9.504/97), no Município de Nova Bassano.

Em suas razões (fls. 795-815), os apelantes alegam restar demonstrada, nos autos, a prática de condutas vedadas e captação ilícita de sufrágio, consistentes na doação de terrenos e pagamento de aluguel a empresas, colocação de tubos de esgoto pluvial em propriedade privada, doação irregular de bomba de combustível para abastecimento e entrega de carga de britas, motivo pelo qual entendem merecer reforma a sentença singular.

Com contrarrazões (fls. 820-836), os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 839-843).

É o relatório.

 

 

 

 

 

VOTO

Admissibilidade

A sentença foi publicada no DEJERS em 22/03/2013, uma sexta-feira (fl. 794), e a irresignação foi interposta no dia 01/04/2013 (fl. 795), uma segunda-feira - dentro do prazo de três dias previsto na legislação eleitoral, uma vez que os dias 27, 28 e 29 de março foram feriados na Justiça Eleitoral, em face da Semana Santa. O recurso, portanto, é tempestivo e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

Mérito

A Lei n. 9.504/97 tem capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo  a inicial fato que se enquadraria no art. 73, § 10, a seguir transcrito:

Art. 73.  São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

§ 10.  No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas, de forma geral:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10 do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

No caso específico do § 10, assim expõe o mencionado autor (Ob. cit., págs. 544/545):

O bem, valor ou benefício a ser distribuído gratuitamente, em regra, sempre proporciona um proveito, sendo elementar o estabelecimento de uma relação de gratidão do beneficiário, seus familiares e dependentes com o benfeitor, criando-se um vínculo que torna exigível, a qualquer momento, a satisfação do favor realizado. Se a distribuição gratuita de qualquer bem, valor ou benefício é realizada somente a partir do ano eleitoral, o legislador estabelece uma presunção objetiva de quebra da paridade entre os candidatos, fundamentalmente porque é regra da experiência comum que a retribuição do favor recebido – seja através de bem, valor ou benefício – é concretizada através do voto destinado à quem proporcionou a distribuição ou outrem por ele indicado. Conforme o TSE, a conduta vedada do art. 73, §10º, da LE resta configurada “ainda que a distribuição de bens não tenha caráter eleitoreiro”. (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 12.165 – Rel. Arnaldo Versiani – j. 19.08.2010.)

A justificativa legal da conduta vedada pelo art. 73, §10º, da LE passa por uma análise da ação administrativa realizada durante todo o mandato exercido. Assim, o legislador preceitua que é ilícita a distribuição gratuita de bens, valores e benefícios que ocorra a partir do ano eleitoral, mas ressalva os casos derivados de situações excepcionais (calamidade pública e estado de emergência) e as ações preexistentes (programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior). A exceção da situação excepcional guarda justificativa na necessidade de prestar pronta assistência ao corpo social atingido pela calamidade pública e estado de emergência, sob pena de frustração do fim básico do Estado – que é o bem-comum geral. A ressalva para os programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior demonstra que o legislador dispensa tratamento diferenciado ao administrador que possui um plano de governo de médio e longo prazo, em cujo projeto se inclui a prestação de serviços assistenciais aos necessitados, do administrador desprovido de uma estratégia governamental minimamente duradoura e que privilegia ações imediatistas, ao sabor da variabilidade das circunstâncias.

A incidência do § 10 do art. 73 da LE traz à baila um conflito aparente entre o princípio da continuidade administrativa e princípios basilares do Direito Eleitoral (isonomia de oportunidade entre os candidatos e normalidade e legitimidade do pleito). Neste diapasão, é lícito sustentar que o princípio da continuidade administrativa, de fundamental importância para a autonomia gerencial do ente público, continua subsistindo em sua inteireza, até mesmo porque prestigiado pelo constituinte que admitiu a possibilidade de reeleição para o Poder Executivo, por um período subsequente, sem necessidade de desincompatibilização (art. 14, §5º, da CF). Deste modo, as restrições impostas ao administrador público na esfera eleitoral devem coexistir, em harmonia, com as regras de administração pública, não podendo – sem justo motivo – haver a paralisação ou modificação de execução (seja quantitativa ou qualitativa) na prestação dos serviços públicos, com prejuízo à coletividade. Configura-se como justo motivo – para restringir, em ano eleitoral, a distribuição de bens, valores e benefícios pela administração pública – a quebra do princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos ou, ainda, a perturbação da normalidade do pleito. Com base em tal premissa, aliás, o legislador estabeleceu condicionantes básicas para a continuidade de determinados atos administrativos, através da distribuição gratuita de bens, valores e benefícios, exigindo autorização legal, com programa em execução orçamentária no exercício anterior ou a comprovação da situação de excepcionalidade. Diante da aparente antinomia principiológica das regras, incumbe ao intérprete reconhecer a vigência do princípio da continuidade administrativa, mesmo no período eleitoral, já que a prestação do serviço público deve ser perene e, ao mesmo tempo, buscar a preservação dos princípios do Direito Eleitoral. Não é possível, ainda que sob o pretexto da continuidade administrativa, permitir a quebra na paridade entre os candidatos ou qualquer deturpação na legitimidade do pleito, porquanto é função basilar do Direito Eleitoral a preservação da higidez da manifestação de vontade do corpo eleitoral. Contudo, exige-se prudência na exegese da norma legal, sob pena de causar um indesejável engessamento da máquina pública, com prejuízo à coletividade.

Sobre o referido dispositivo, José Jairo Gomes também traz lição (Direito Eleitoral. Editora Atlas, 2012, São Paulo, pág. 545):

Claro está que a regra é a proibição de distribuição. Em ano eleitoral, a Administração Pública só pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefícios se ocorrer alguma das hipóteses legais específicas, a saber: calamidade pública, estado de emergência ou existência de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior. Ainda assim, o artigo 73, IV, da Lei nº 9.504.97 veda o uso político-promocional dessa distribuição, que deve ocorrer de maneira normal e costumeira.

A última das hipóteses permissivas pressupõe a existência de política pública específica, em execução desde os exercício anterior, ou seja, já antes do ano eleitoral. Quer-se evitar a manipulação dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstâncias políticas do momento, lançam mão do infortúnio alheio como tática deplorável para obtenção de sucesso nas urnas. Por isso mesmo, proíbe o § 11 do artigo 73 da LE que, em ano eleitoral, programas sociais sejam, “executados por entidade nominalmente vinculada a candidatado ou por esse mantida”.

Traçadas essas considerações, passa-se ao caso sob análise.

Os recorrentes insurgem-se contra o juízo de improcedência da ação, sustentando a comprovação, nos autos, dos seguintes fatos: (a) doação de terrenos e pagamento de aluguel em favor de empresas em ano eleitoral; (b) realização de serviços e doações a particulares em contrariedade à lei, consistentes na colocação de tubos de esgoto pluvial em propriedade privada, doação irregular de bomba de combustível para abastecimento e entrega de carga de britas.

Passo, então, à análise individualizada dos fatos.

1º fato) Doação terrenos e pagamento de aluguel em favor de empresas em ano eleitoral

Alegam os recorrentes que os incentivos concedidos pelo Município de Nova Bassano, consistentes na doação de terrenos e pagamento de aluguel a indústrias, estariam em desacordo com a legislação eleitoral, enquadrando-se nas condutas tipificadas nos artigos 41-A e 73, § 10, da Lei n. 9.504/97.

Adianto que o exame da questão conduz ao afastamento da incidência do art. 41-A e do § 10 do art. 73 da Lei n. 9.504/97, como bem assentado na sentença do magistrado Carlos Koester.

O Município de Nova Bassano instituiu, por meio de diversas leis municipais, a concessão de incentivos para empresas que se instalarem ou que ampliarem suas atividades naquela localidade, inclusive com a possibilidade de doação de área para a instalação ou para a ampliação do empreendimento, bem como o pagamento de aluguéis.

Destaco que a doutrina e a jurisprudência estão relativizando o âmbito de aplicação do art. 73, § 10, da Lei n. 9.504/97, para excluir de sua hipótese de incidência programas de desenvolvimento econômico que visem a fomentar a geração de empregos e aumento de arrecadação de tributos.

Nesse sentido, convém transcrever passagem da obra de Zilio (Ob. cit., pág. 549), inclusive citando precedente deste Tribunal, como abaixo se observa:

De outra sorte, porém, a vedação do art. 73, §10, da LE não atinge programas de desenvolvimento econômico, ressalvada a hipótese de uso promocional da ação administrativa em benefício de candidato, partido ou coligação (art. 73, IV, da LE). Neste sentido, o TRE-RS decidiu que é possível ao Poder Executivo Municipal, em ano eleitoral, atrair a instalação de empresa mediante oferecimento de vantagens e benefícios, desde que da oferta não advenha promoção de nenhum candidato, partido ou coligação (Consulta nº 102008 – Rel. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak – j. 29.05.2008) e, ainda, que é possível a doação de bens e equipamentos de saúde por Estado a municípios, em ano eleitoral, já que se trata de relação jurídica entre entes públicos, desde que dele não decorra qualquer vantagem de cunho eleitoral e algum dos candidatos do pleito municipal (Consulta nº 132007 – Rel. Lizete Sebben – j. 05.06.2008). (Grifei.)

O afastamento da incidência do parágrafo 10 foi bem analisado na decisão de primeiro grau, convindo reproduzir excertos da referida decisão, com o intuito de evitar a desnecessária repetição de argumentos:

Primeiramente, entendo que a doação de terrenos e o pagamento de aluguel em benefício de empresas particulares pelo município de Nova Bassano, no ano de 2012, não infringiram a legislação. Cabe registrar, desde logo, que a lei eleitoral busca assegurar a paridade de armas no pleito, a qual restaria abalada pela utilização da máquina pública em prol do candidato à reeleição. No caso, porém, restou evidente que a política de incentivo à instalação de indústrias no município, incluindo doação de terrenos e eventual pagamento de aluguel, é uma prática que ocorre há bastante tempo (há lei municipal com previsão nesse sentido desde 2007: lei 1.159/97, acostada às fls. 391/393). Não se trata, portanto, de uma ação inédita promovida no ano de 2012, o que, fosse o caso, poderia revelar o cunho oportunista da conduta. Há, ao contrário, uma cultura local de beneficiar as empresas que objetivam instalar-se no município, não havendo dúvidas de que a doação de terrenos é uma prática adotada por inúmeras cidades brasileiras. A jurisprudência do egrégio Tribunal Regional já se manifestou sobre a questão, entendendo que a vedação do art. 73, § 10, não tem o condão de atingir os programas de desenvolvimento econômico, sendo possível ao Poder Executivo municipal atrair a instalação de empresas em ano eleitoral, desde que da oferta não advenha promoção de nenhum candidato, partido ou coligação (Consulta n. 102008, relatora Dra. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, julgada em 29 de maio de 2008). Veja-se, a propósito, que não é intenção da lei eleitoral que a cada quatro anos os municípios deixem de praticar atos relacionados à gestão pública por conta das eleições. O que se impede, apenas, é a obtenção de votos através de doações feitas casuisticamente, valendo-se o gestor da máquina pública de que dispõe. Doações de terrenos a empresas realizadas com base em lei municipal e após aprovação de comitê de industrialização (do qual fazem parte, inclusive, pessoas desvinculadas do poder público - fls. 605/606), seguindo critérios objetivos e observando uma praxe administrativa, não se encaixam na situação vedada pela legislação. Na hipótese em comento, não ficou demonstrado que as doações foram condicionadas a apoio eleitoral, o que se mostrava imprescindível para a procedência da demanda. Veja-se que, com o esgotamento dos espaços disponíveis para doações, o município, no ano de 2009, deu início a instalação do novo berçário industrial. Para isso, iniciou os trâmites de desapropriação da área (Decreto n. 62/09 - fls. 425/426), celebrando contrato de crédito em outubro de 2010 (fls. 440/441), que foi autorizado pela lei n. 2.268, de dezembro de 2009 (fls. 448/449). As obras de infraestrutura necessárias terminaram apenas no primeiro semestre de 2012 (fls. 457, 459 e 462). Analisando os procedimentos adotados pelo poder público municipal, não se percebe que o processo de conclusão do novo berçário industrial foi açodado com a finalidade de ocorrer nas proximidades do pleito, tampouco de que houve retardo proposital. Quanto à suposta preterição praticada em desfavor da empresa de que Elias Dall'Agnol é sócio, não há elementos que permitam concluir, com convicção, a ocorrência de represália por conta de questões eleitorais. Embora ele tenha referido que o Prefeito teria solicitado “ajuda de campanha”, não há outra prova sobre os fatos, quer testemunhal, quer documental. Cabe acolher, portanto, a alegação da defesa no sentido de que o Executivo preferiu acautelar-se no encaminhamento do projeto, pois ele ocupava o cargo de Vereador pelo PMDB (mesmo partido do Prefeito), deixando para a atual legislatura a conclusão do procedimento pertinente. No que tange à empresa Portoserra, vê-se ter sido beneficiada ainda no ano de 2009, mostrando-se razoável não ter sido contemplada também no ano de 2012 (fls. 418/424). Cabe consignar, ademais, que o pagamento de aluguel a empresas, como forma de incentivo, igualmente não teve início apenas no ano de 2012, como comprovam os documentos de fls. 615/619 (lei municipal n. 2.226, de 2009, que autorizou o Poder Executivo Municipal a subsidiar parte do aluguel da Empresa Indústria de Calçados Family Ltda). […] Quanto às demais testemunhas da parte autora, não foram taxativas quanto à exigência de apoio em troca da doação dos terrenos. Limitaram-se a declararem, de forma vaga, que os beneficiados teriam apoiado a campanha do candidato à reeleição, participando da festa da vitória. Assim, tais depoimentos não se prestam, por si só, para dar guarida à pretensão contida na inicial. (Grifei.)

Ressalto que as doações não foram realizadas de forma gratuita, pois os contratos firmados preveem a possibilidade de sua rescisão caso não atendidos os pressupostos que embasam a concessão de terras nesses moldes. As doações, portanto, foram onerosas, ou seja, foram estipulados encargos a serem cumpridos pelos donatários, que, acaso não realizados, acarretarão a revogação da respectiva doação e, por consequência, a reversão do bem em favor do Município de Nova Bassano.

Como exemplo, cito carta de intenções (fls. 591-593) que prevê, em sua cláusula terceira, condições como prazo para a implantação da indústria e o início das atividades, o aumento de 70% da produção, e a geração de novos empregos. Logo, caso o empreendimento não seja instalado no aludido prazo, ou mesmo não produza o que foi prometido, deverá o administrador público rescindir o termo de doação, nos termos da cláusula quinta do referido ajuste.

Ainda quanto a esta questão, transcrevo parecer da Procuradoria Regional Eleitoral no mesmo sentido (fl. 842):

Assiste razão aos recorrentes quando afirmam que recursos generosamente doados não podem ser justificados pela mera tradição do município. Porém, os documentos juntados ao feito comprovam que as concessões a empresas do município de Nova Bassano correspondem a programa social que já estava em execução orçamentária nos anos anteriores.

Desta forma, resta configurada a exceção prevista no art. 73, § 10 da Lei 9.405/97, não cabendo a apuração, nestes autos, da real necessidade e eficiência dos programas sociais. Além disso, como corretamente aduzido na sentença recorrida, essa Eg. TRE/RS já decidiu, por ocasião de resposta a consulta em 2008, que a vedação do art. 73, § 10, não alcança os programas de desenvolvimento econômico que possam atrair a instalação de empresas para o município.

(Grifei.)

Convém gizar que o procedimento da administração municipal vem-se repetindo ao longo dos anos, configurando-se como reiterada a prática de atrair investimentos para o município por meio de concessões de incentivos para empresas que se instalarem ou ampliarem suas atividades naquela localidade, gerando empregos e renda em benefício da coletividade. A prática, diga-se, não se restringe a Nova Bassano, constituindo projeto inerente a diversos municípios do estado, no sentido da captação de recursos e promoção econômica para viabilizar o progresso das cidades e seus habitantes.

Com essas considerações, inexistindo ofensa ao princípio da isonomia entre os candidatos ao concurso eleitoral no Município de Nova Bassano, deve ser mantida a sentença do juízo de origem quanto a este fato.

2º fato) Realização de serviços a particulares em contrariedade à lei

Em relação aos serviços públicos prestados a particulares, de igual modo entendo que não há elementos suficientes para comprovar a alegação dos autores.

Quanto à canalização de águas pluviais nas propriedades das famílias Pelle e Zaballa, o juiz de primeiro grau bem analisou a questão e concluiu que tal serviço não teve conotação eleitoral, pois das provas reunidas aos autos verificou-se que as obras foram feitas para minimizar o impacto causado pela água proveniente da chuva, cujo volume direcionado às respectivas propriedades aumentou após a realização de obras em vias públicas.

No que diz respeito à alegação de que o poder público municipal teria doado uma bomba de combustível a Osmar Pelle, de igual modo resta infundada, pois o contrato particular de comodato de equipamentos (acostado às fls. 648-649) comprova tratar-se de negócio realizado exclusivamente entre particulares.

Por fim, em relação à entrega de brita a particulares, não há comprovação de que tenha sido realizada em desacordo com a legislação municipal. Conforme relatou o magistrado, os documentos apresentados pela Prefeitura Municipal de Nova Bassano não revelam ter havido um aumento significativo de transporte de brita no exercício de 2012 (fls. 711/714), quando comparado ao ano anterior (fls. 708/710). Observa-se, a propósito, que os particulares mencionados na petição inicial (Jair Fochezato, Domingos Zilli e Jair Zampieron) também receberam o serviço no ano de 2011 (fls. 709/710). Nenhuma das testemunhas referiu ter avistado propaganda dos candidatos nas propriedades supostamente beneficiadas, tampouco de que houve negociação de votos em troca do material.

Não vejo, desse modo, conjunto probatório apto a ensejar o reconhecimento da prática de condutas vedadas ou captação ilícita de sufrágio dos representados no que se refere ao alegado.

Assim, afasto também este fato, por inconsistência das provas.

Por todo o exposto, resta impedido o reconhecimento da prática de condutas vedadas e captação ilícita de sufrágio, uma vez que o conjunto probatório se mostra frágil, incapaz de lastrear as graves alegações que ensejariam tão severa sanção. Ademais, o TSE tem decidido que, para caracterizar a captação ilícita de sufrágio, exige-se prova robusta de pelo menos uma das condutas previstas no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, da finalidade de obter o voto do eleitor e da participação ou anuência do candidato beneficiado. (Recurso Especial Eleitoral n° 36335 – Rel. Aldir Passarinho – julg. 15/02/2010.)

Nesse sentido:

Recursos. Decisões no juízo originário que julgaram improcedentes representações por captação ilícita de sufrágio e por arrecadação e gastos ilícitos de campanha. Reunião de ambas irresignações, para julgamento conjunto, diante da relação de dependência entre as demandas. Partes e suporte fático comum a ambas as ações.

Fragilidade do acervo probatório, formado por testemunhos inconsistentes e aparentemente comprometidos com os candidatos da coligação adversária. Inexistência de prova judicial segura para demonstrar a alegada captação ilícita de sufrágio e, por consequência, a ocorrência de gasto ilícito de recursos. Provimento negado a ambos os recursos. (TRE/RS, Representação nº 527823, Acórdão de 22/11/2011, Relator(a) DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 203, Data 24/11/2011, Página 06 .) (Original sem grifos.)

 

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ART. 22 LC 64/90. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SULFRÁGIO. PROVA ROBUSTA. INEXISTENCIA. ART. 41-A LEI 9.504/97. NEGADO PROVIMENTO. 1. Pelo rito do art. 22 da Lei Complementar nº64/90 o momento oportuno para o autor apresentar o rol de testemunhas é na petição inicial sob pena de preclusão. 2. Para a configuração da captação ilícita de sufrágio, é necessária a presença de prova robusta e inconteste, além da comprovação da participação direta ou indireta do candidato nos fatos tidos por ilegais, bem como da benesse ter sido ofertada em troca de votos. 3. Em face da inexistência de prova robusta nos eventos delatados, e a existência de contrato de serviços eleitorais, deve-se afastar a captação ilícita de sufrágio. 4. Negado provimento. (TRE-TO. RECURSO ELEITORAL nº 40694, Relator(a) JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, DJE 21/11/2012.)

À vista dessas ponderações, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a bem lançada sentença.