RELATÓRIO

O Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB, a Coligação Crescer com Segurança (PDT – PTB – PMDB – PPS – DEM - PSDB) e Evandro Agiz Heberle ajuizaram, em 14/11/2012, perante a 50ª Zona Eleitoral – São Jerônimo, ação de investigação judicial eleitoral contra Marcelo Luiz Schreinert (prefeito de São Jerônimo), Fabiano Ventura Rolim (vice-prefeito de São Jerônimo) e Coligação Frente Progressista Popular, em razão de suposta prática da conduta vedada, prevista no art. 73 e seguintes, captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A, ambos da Lei n. 9.504/97, assim como pela prática de abuso de poder do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90.

Segundo referiram, as práticas ilícitas decorreriam da realização de obras e do uso de máquinas e servidores do município para a realização de serviços em propriedades privadas, no interior do município de São Jerônimo, sem a devida contraprestação pecuniária prevista na Lei Municipal n. 2.372/05. Também, considerando o uso da máquina pública em favor da campanha eleitoral dos representados, ter-se-ia caracterizado a prática do abuso de poder. Requereram a declaração de inelegibilidade dos investigados (fls. 02-16). Juntaram documentos (fls. 20-63).

Decisão judicial da fl. 64 excluiu da lide a Coligação Frente Progressista Popular, sob o entendimento de ilegitimidade passiva.

Apresentada defesa conjunta (fls. 75-85), foi realizada audiência de instrução, na qual foram ouvidas 18 (dezoito) testemunhas arroladas pelas partes (fls. 109-112 e 136-193).

Com alegações finais (fls. 194-202 e 205-214), sobreveio sentença, que julgou improcedente a ação sob o fundamento de não ter sido demonstrada “finalidade eleitoreira, tampouco vício a inquinar a legitimidade das eleições, não verificando ação apta a provocar desequilíbrio no procedimento eleitoral” (fls. 234-240v.).

Irresignados, recorrem os demandantes.

Em suas razões, afirmam que as ações descritas na inicial restaram sobejamente configuradas e que afetaram a igualdade do pleito. Aduziram que a própria sentença concluiu pela ilegalidade dos serviços prestados aos particulares sem, contudo, admitir configurado o ilícito eleitoral, donde concluiu que a decisão foi contrária a prova dos autos. Requereram, com o provimento do recurso, a cassação do registro ou do diploma dos candidatos (fls. 244-255).

Com contrarrazões (fls. 259-261), subiram os autos, indo com vista ao procurador regional eleitoral, o qual opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 264-270v.).

É o relatório.

 

VOTO

Admissibilidade

O procurador dos recorrentes foi intimado da sentença, via e-mail, em 14/02/2013, quinta-feira (fl. 241v.), e o recurso interposto em 18/02/2013, segunda-feira (fl. 244). Não obstante a forma de intimação não guarde a regularidade devida, considerando que a parte compareceu aos autos no tríduo do art. 73, § 13, da Lei Eleitoral, reputo o recurso tempestivo.

Mérito

Os demandantes propuseram a presente AIJE, na qual descrevem um total de treze fatos imputados aos representados, os quais estariam em desacordo com a Lei Eleitoral e a Lei Municipal n. 2.372/05.

Nesse cenário, observa-se que a mesma causa de pedir fática - realização de obras em propriedades particulares, com utilização de bens e mão de obra municipais em período eleitoral, sem a contraprestação determinada na lei municipal -, foi enquadrada em três causas de pedir diversas: (a) prática de condutas vedadas a agentes públicos; (b) captação ilícita de sufrágio; e (c) abuso de poder.

A juíza eleitoral, embora tenha reconhecido a ilegalidade dos fatos em relação à lei municipal e a não observância dos princípios que regem a Administração Pública, entendeu não configurado ilícito capaz de afetar a igualdade entre os candidatos concorrentes na eleição municipal em São Jerônimo.

Incontroversa a realização de serviços em propriedades privadas na área rural do município, bem como a cessão de bens públicos e a disponibilização de servidores para a realização de obras nessas propriedades, já que, em sua defesa, os demandados não contestam tal assertiva trazida pela exordial, restando ser feita, dessa forma, a análise quanto à sua legalidade em face da lei.

Sobre as condutas vedadas, a Lei n. 9.504/97 traz capítulo específico entre os artigos 73 e 78. Na espécie, a conduta dos representados se amolda na vedação do art. 73, incisos I e II, verbis:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

Trazem os autos, dentre as obras realizadas, o cascalhamento e a colocação de bueiro na estrada particular de Idemar Alves da Silva (fato 01); construção de estrada na propriedade de Alvício Nascimento (fato 02); construção de açude e abertura de estrada na propriedade de Camilo Ribeiro da Silva (fatos 03 e 04); retirada de tocos e construção de poço negro na propriedade de Fidelis Camargo (fato 05); construção de açude na propriedade de Volni de Lima da Silva (fato 06); construção de dois açudes e uma estrada na propriedade de Valdemar Lourenço da Silva (fato 07); esgotamento de banhado na propriedade Ozi Antônio do Nascimento (fato 08); serviços de terraplanagem, construção de estrada e colocação de bueiro na propriedade de Celomar Lima da Silva (fato 09); serviço de limpeza e aterramento na propriedade de Ademir Salvador Marques (fato 10); serviço de limpeza de terreno na propriedade de Nelson Menezes (fato 11); construção parcial de um açude na propriedade de Timóteo Francisco da Silva (fato 12); construção de bebedouros na propriedade de João Carlos Antônio da Silva (fato 13).

Tenho que a sentença foi irretocável ao examinar fatos e provas, de modo que reproduzo os seus fundamentos nesse sentido expendidos (fls. 235-237v.):

[…]

A Constituição da República, em seu artigo 37, proclamou a necessidade da observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade administrativas, visando, exatamente, proibir a improbidade dos agentes públicos, sendo que a Lei nº 8.429, de 24 de junho de 1992, disciplinou as hipóteses de improbidade administrativa e cominou sanções.

A atuação do agente público está assim delimitada pelo princípio da legalidade, e, por consequência, da impessoalidade, uma vez que o desrespeito às leis fere a liberdade do administrado, de todos os cidadãos e membros de uma comunidade organizada; mais, a atuação humana do Administrador deve ser desinteressada, importando, apenas, buscar o atendimento ao interesse geral.

No entanto, não é o que se verifica da administração do Representado Marcelo, então Prefeito Municipal de São Jerônimo, pois em momento algum do processo demonstrou cumprimento da Lei Municipal nº 2.372, de 24 de fevereiro de 2005, que regulamenta como deverão ser realizados os serviços a particulares com utilização de equipamento, servidores e máquinas do Poder Público e sequer trouxe qualquer justificativa para o seu descumprimento, dispensa na forma do artigo 6º da referida lei, ou prova que a mesma não se encontrava em vigência, conforme contestação das fls. 75 e seguintes, que, por sinal, se preocupou em defender e justificar agir administrativo que foge do objeto da presente.

Depreende-se da documentação que juntou – pois sequer uma linha defensória escreveu – que houve o Decreto Municipal nº 4.379, de 12 de janeiro de 1012, prorrogado pelo Decreto nº 4.396, de 12 de abril de 2012 (com vigência de 60 dias), que declarou situação de emergência na área rural do Município de São Jerônimo, em razão da estiagem ocorrida em final de 2011; também juntou um memorando, de 29 de novembro de 2012 (data posterior ao ajuizamento da ação), onde de forma primária (sequer mencionando data dos serviços, até porque de memorando interno se trata) a Coordenadoria da Agricultura noticia o uso de retroescavadeira (modelo RK 406 B) para serviços em residências de agricultores da zona rural, cujas solicitações foram realizadas à Secretaria do Interior.

Nada mais juntou, ou seja, requerimentos/protocolos dos agricultores junto a tal Secretaria do Interior, ou às Subprefeituras (e dentro do período da vigência do Decreto de emergência), ou, como alegou, que os serviços prestados são aqueles solicitados pela Associação dos Produtores Rurais – fl. 83 -, no mínimo, que juntasse os requerimentos, convênios, qualquer documentação que demonstrasse a forma como regulamenta tal prestação de serviço no interior, pois na ausência (e fora do período do Decreto), está valendo a Lei Municipal alhures citada; mais uma vez frisando, que deveria ser respeitada até para evitar a alegação que agora se faz, de abuso de poder, utilizando-se da máquina pública para fins eleitorais.

Pelo que se depreende da instrução do feito, a Administração do serviço público no interior e localidades/bairros mais afastadas do centro é primária, ao arrepio da lei e dos princípios da Administração Pública: requerimentos são “verbais”, atendidos sabe-se lá com quais critérios, a fiscalização do serviço pelo visto é mínima, sequer ordem de serviço é emitida ao servidor, que declara as horas que trabalhou ou local e cuja hora extraordinária (se paga), tem autorização “verbal”; não ficou esclarecido como se tem o controle/autorização.
Pela prova testemunhal produzida (e sequer negado na contestação, portanto, fatos incontroversos), foram realizados diversos serviços com maquinário e servidor do Poder Público Municipal (e não da Patrulha Agrícola – e até para esta há regulamento e pagamento da hora/máquina devida – ver fl. 123), sem qualquer contraprestação por parte do beneficiado, sequer requerimento por escrito junto à Subprefeitura (conforme Lei Municipal), conforme testemunhos:

Na residência de Idemar Alves da Silva (fato 01), cascalhamento e bueiro em uma estrada que também dá acesso a outras residências, serviço realizado na véspera das eleições, sábado, dia 06 de outubro de 2012, conforme testemunha Armandio Serpa Vieira (fls. 143/44), que ainda afirmou que solicitou em março/12 um poço para cacimba e ainda não foi atendido pela administração.

Segundo Milton Nascimento da Silva (fls. 145/48) na propriedade do seu pai, Camilo Ribeiro da Silva (Fatos 03 e 04), foi construído um açude para água do gado e um poço para o uso da casa e abertura de uma estrada particular para retirada da madeira, no final de agosto/2012, pedido que já tinha mais de três anos.

Na propriedade de Fidélis Camargo (Fato 05), foi construído um poço negro, bem como retirada de tocos e construída uma estrada para carros, isso na segunda quinzena de setembro/2012, conforme testemunha Airton dos Santos Figueiredo (fls. 149/51).
Léo da Silva Souza (fls. 152/55), Presidente da Associação da Costa do Sutil, corroborou a documentação juntada nos autos, ou seja, que a Patrulha Agrícola tem trator e demais petrechos para a lavoura e não tem retroescavadeira e se o agricultor precisa deve procurar a Prefeitura; que viu a construção de um açude na propriedade de Volni de Lima da Silva (fato 06).

Na propriedade de Ozi Antônio do Nascimento (Fato 08) foi realizado um esgotamento de banhado, no começo de setembro, conforme Jonas Dik de Almeida (fls. 156/58), que também esclareceu que sua família já procurou o Prefeito para realizar a reparação/construção de uma ponte em uma estrada pública e não obtiveram êxito; solicitação verbal.

Limpeza de um terreno de propriedade de Ademir Salvador Marques (Fato 10), no mês de setembro/2012, cuja retroescavadeira e o operador estavam acompanhados do Presidente da Associação dos Moradores do local, conforme Nelson Menezes (fls. 136/39), morador da localidade de Porto do Conde, que ainda informou que quando se precisa de um serviço é só pedir para o encarregado de obras, em São Jerônimo desconhecendo a necessidade de pagar alguma taxa e que em algumas vezes já viu o maquinário municipal realizando serviços em propriedades particulares da localidade; também aduziu que aproveitou a oportunidade e pediu para afrouxarem uma terra da sua propriedade (fato 11), bem como Ciro Pinto Fernandes (fls. 140/42), que constatou o referido terreno terraplanado em final de setembro/outubro-2012 quando compareceu em sua residência no Porto do Conde, cuja garagem teria sido danificada pela máquina da prefeitura quando realizou o serviço.

João Carlos Antônio da Silva (Fato 13), confirmou que foram construídos dois bebedouros na sua propriedade, em época próxima à eleição, cujo serviço havia reivindicado há tempo e solicitou verbalmente ao Prefeito Marcelo em uma reunião na igreja no final de setembro e foi atendido (fls. 167/68).

Por fim tem-se o depoimento de Timóteo Francisco da Silva (Fato 12), fls. 159/62, que confirmou que em 2009 solicitou ao Prefeito a reforma de um açude em sua propriedade e, na segunda quinzena de agosto-2012, compareceram servidores municipais, iniciaram o trabalho e, quando questionado pelo encarregado se apoiaria o Prefeito Pata e teve resposta negativa, que não negociava voto, abandonaram a obra; diante disso, sentiu-se ofendido, denunciou o fato e colocou a placa do candidato opositor em sua residência; no mesmo sentido sua esposa, Ana Maria Silveira da Silva (fls. 163//64) e seu filho Alex Silveira da Silva (fls. 165/66). (grifei)

[...]

É necessário frisar que a juntada do Decreto Municipal 4.379, que declarou situação de emergência no município em razão da estiagem, não ilide a ilicitude das condutas, já que a abertura de estrada que beneficiava somente propriedades privadas em nada se aproxima ao objeto do aludido Decreto Municipal, assim como não contém nenhum aparente interesse público.

Ademais, os autos demonstram que qualquer serviço público a ser prestado pela Prefeitura Municipal deveria ser realizado por meio de requerimento especifico dirigido a Secretaria de Planejamento do Município pelos munícipes ou por associações de produtores rurais, mediante pagamento de valor referente aos custos de combustíveis o que, em momento algum, foi realizado.

Já em relação à captação ilícita de sufrágio, a norma regente vem assim prevista:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990..

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.

Em relação ao objeto jurídico da norma, segundo Francisco Sanseverino (in "Compra de votos" Análise à luz dos princípios democráticos, Ed. Verbo Jurídico, 2007, p. 274): “o art. 41-A da Lei 9.504/97 protege como bens jurídicos, de forma mais ampla, a normalidade e a legitimidade das eleições, decorrentes dos Princípios Democráticos e Republicano, de maneira mais específica protege, a um só tempo, o direito de votar do eleitor, nos aspectos de suas liberdade de consciência, da liberdade de opção, bem como a igualdade de oportunidade entre os candidatos, partidos e coligações.” Em outra palavras, a norma visa à legitimidade das eleições, o direito de votar e a igualdade de oportunidades entre os candidatos, partidos e coligações. O mesmo autor assevera, ainda, que, para o enquadramento da conduta na previsão legal deve haver compra ou negociação de votos, corrompendo, com as promessas, a vontade do eleitor.

Da análise normativa e doutrinária, conclui-se que o bem jurídico tutelado é a isonomia entre candidatos no pleito eleitoral.

Nessa senda, para a caracterização da captação ilícita de sufrágio é necessário pelo menos três elementos, quais sejam: 1) a prática da conduta (doar, oferecer, prometer, e etc); 2) a existência de pessoa física (eleitor) e, 3) resultado a que se propõe o agente (fim de obter o voto).

Nestes autos, o acervo de provas é composto pelos testemunhos colhidos em audiência e pelos documentos carreados ao feito pelos representantes, consistindo estes, basicamente, em projetos de lei e fotografias (fls. 20-63).

Da correlação do acervo fotográfico com os testemunhos, ficou assente a existência da realização de obras no interior de São Jerônimo, sem, contudo, preencher todas os requisitos necessários para a configuração da captação ilícita de sufrágio, mormente pelo fato de que em nenhum dos depoimentos restou comprovado o pedido expresso de votos. O que se observa, ainda assim de forma isolada, é o que relatou a testemunha Milton Nascimento da Silva, quando refere que lhe foi dito que “[…] eu conto contigo no dia da eleição”.

Assim, não fica comprovada a intenção da captação ilícita de sufrágio, à medida que, reitero, a afirmativa é de uma testemunha isolada e, mesmo assim, sem a nitidez exigida para configuração do ilícito.

É importante destacar que a configuração da conduta coibida pelo artigo 41-A, ante a gravidade de suas consequências, requer a prova inequívoca de captação ilícita, cuja ocorrência não lograram os demandantes comprovar. Não se pode cassar o cargo de mandatário do povo, eleito pela via democrática, sem que a prova do ilícito a ele imputado seja robusta. Nesse sentido labora a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. DEPUTADO ESTADUAL. REPRESENTAÇÃO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. PROCEDÊNCIA. CASSAÇÃO. MANDATO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. CONDENAÇÃO AFASTADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para a configuração da captação de sufrágio, malgrado não se exija a comprovação da potencialidade lesiva, é necessário que exista prova cabal da conduta ilícita, o que, no caso em exame, não ocorre.

2. (…)

TSE, Acórdão n. 329382494, Relator Min. Marcel Henriques Ribeiro de Oliveira. j. 24/04/2012 .

 

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PREFEITO. VICE-PREFEITO. PRELIMINARES. PROVA TESTEMUNHAL EMPRESTADA. NULIDADE NO PROCESSO ORGINÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVA TESTEMUNHAL EMPRESTADA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. VALIDADE DA PROVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PROVA TESTEMUNHAL. FRAGILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. NÃO COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO.

…

3. A procedência de representação, com fundamentação na prática de captação ilícita de sufrágio, requer, para a comprovação de sua ocorrência, prova robusta do ilícito de modo que a existência de depoimento prestado por uma única testemunha, desacompanhado de qualquer prova que pudesse a este ser associado, impede a demonstração de certeza exigida para a configuração de ocorrência do ilícito.

4. Recurso conhecido e provido.

TRE/SE, Acordão n. 27/2012, Rel. Juiz José Alcides Vasconcelos Filho. j. 30/01/2012.

Assim, afasto, in casu, o enquadramento dos fatos como captação ilícita de sufrágio.

No que se refere ao abuso de poder, a presente demanda a veicula na forma da utilização de bens públicos e servidores municipais em benefício da candidatura do então candidato à reeleição no Município de São Jerônimo.

Para a caracterização do ilícito revela-se imprescindível a demonstração da potencialidade do ato imputado para desequilibrar concretamente a disputa eleitoral, tal como exigido pela jurisprudência consolidada do TSE.

Da análise deste autos, concluo que não há elementos capazes de caracterizar a potencialidade de o ilícito influir no processo eleitoral, desequilibrando a disputa, e, consequentemente, revelando abuso do poder político e econômico.

Colho do parecer da Procuradoria Eleitoral o seguinte excerto, que bem analisou a questão, no ponto, de forma que o adoto como razão de decidir (fls. 270-270v.):

[...]

Vale lembrar, nesse fio, que, com o acréscimo do inciso XVI ao art. 22 da Lei n.º 64/90, se de um lado afastou-se a ideia de que o abuso de poder pressupõe inexoravelmente um nexo de causalidade direto entre a conduta praticada e o resultado da eleição, a chamada potencialidade lesiva, por outro lado passou-se a exigir a demonstração da gravidade das circunstâncias que caracterizam o fato dito abusivo.

Eis a redação do novel inciso da Lei das Inelegibilidades:

“XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.” (grifou-se)

Assim, o exame da potencialidade do ato quanto a sua influência direta no resultado do pleito cedeu relevância como elemento definidor do abuso, que, em consonância com o princípio da proporcionalidade, deve-se conformar a partir da própria gravidade das circunstâncias que caracterizam o ato dito abusivo, tendo em vista o bem jurídico protegido na AIJE, qual seja, a lisura e normalidade da eleição.

Considerada a ausência de uma definição taxativa na Lei Complementar n.º 64/90 sobre quais práticas configuram os abusos genéricos de poder, cabe ao aplicador do direito, a partir da prova produzida, analisar todas as circunstâncias presentes, como por exemplo: a repercussão dos atos sobre os eleitores, a relevância e abrangência dos meios utilizados, os valores gastos na prática apontada como abusiva, a contribuição causal direta dos representados para a configuração do abuso e a proximidade do pleito, entre outras.

No caso em apreço, não decorrendo das condutas vedadas praticadas os efeitos jurídicos pretendidos pelos recorrentes, não há que se falar em gravidade das circunstâncias, restando, consequentemente, afastada a configuração do abuso de poder.

[...]

 

Dessa forma, vislumbro possível somente o reconhecimento da prática de condutas vedadas, uma vez que não há nos autos razões que amparem a sanção de perda do diploma.

Considerando que os recorrentes somente pretendem o provimento do recurso para o fim de ver cassado o diploma dos recorridos, não há como imputar sanção outra, a exemplo da aplicação de multa, sob pena de incidir em violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

Assim sendo, é de ser mantida a sentença em sua integralidade.

Em face do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.