RCED - 57790 - Sessão: 21/11/2013 às 17:00

 

A COLIGAÇÃO TRABALHANDO POR TUNAS (PDT-PTB-PMDB-PPS-PSDB) e PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB de Tunas, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral, e art. 1º, I, “g”, da Lei Complementar n. 64/90, ajuizaram RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA em desfavor de JOÃO EDEMILSON SCHMITT e GENÁRIO CESAR DE OLIVEIRA, prefeito e vice-prefeito eleitos, no Município de Tunas, no pleito de 2012, diplomados em 18 de dezembro de 2012, sob a alegação de que se encontram inelegíveis para os cargos.

Em síntese, aduzem que João Edemilson, na condição de prefeito, teve suas contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas do Estado, relativamente aos anos de 2006 (parecer n. 14.419 – fl. 23) e 2008 (parecer n. 15.372 – fl. 24), ambas as reprovações mantidas pela Câmara dos Vereadores, conforme decretos legislativos juntados aos autos, situação que se amolda à inelegibilidade contida no artigo 1º, I, “g”, da Lei Complementar n. 64/90. Pedem a procedência da demanda.

Os recorrentes ajuizaram dois recursos distintos, um versando sobre a desaprovação das contas do exercício de 2006 e o outro do exercício de 2008.

A eminente relatora votou pela improcedência de ambos os recursos, ao entendimento de que os decretos legislativos da Câmara de Vereadores de Tunas haviam sido expedidos após a diplomação dos recorridos.

Pedi vista dos autos porque não me senti habilitado a proferir voto naquela sessão de julgamento, justamente porque lembrei de recente julgado de minha relatoria, no qual, em situação análoga, votei pela procedência da ação.

Além disso, a sustentação oral dos recorrentes referiu que o recorrido João Edimilson Schmitt se valeu de vários expedientes procrastinatórios para que a Câmara de Vereadores não pudesse apreciar os pareceres desfavoráveis às contas de 2006 e 2008, antes de sua diplomação.

Adianto que, em relação às preliminares, acompanho integralmente o voto da eminente relatora, afastando-as.

Minha divergência é de mérito.

No caso em análise, chamou a atenção o fato de que o recorrido João Edemilson Schmitt teve contas rejeitadas como gestor público pelo Tribunal de Contas do Estado relativamente a dois exercícios (2006 e 2008) e atualmente se encontra novamente à frente do Executivo de Tunas.

Equivale dizer que o recorrido, JOÃO EDEMILSON SCHMITT, quando prefeito de Tunas, durante a legislatura de 2005-2009, teve sua administração considerada irregular por pelo menos dois anos, ou seja, 50% do período de sua gestão.

Mesmo assim, conseguiu se candidatar ao pleito de 2012.

Explico.

Nas eleições de 2012, o recorrido João Edemilson teve sua candidatura impugnada e registro indeferido em sede de 1º grau.

O juízo de primeiro grau entendeu que as contas do ano de 2008 deveriam ser consideradas desaprovadas pela Câmara de Vereadores, pois esta se manteve omissa por mais de 60 dias, contados da ciência da anulação de sua deliberação, considerando que o art. 157 do Regimento Interno da Câmara estabelece que as contas serão consideradas julgadas conforme as conclusões do TCE, se o Legislativo não tiver deliberado no supracitado prazo.

Em grau de recurso logrou êxito nesta Corte, porque o Tribunal Superior Eleitoral possui firme entendimento no sentido de exigir a efetiva apreciação das contas do executivo municipal pela Câmara de Vereadores, afastando presunções regimentais a respeito do seu julgamento.

Relativamente ao ano de 2006, embora a Câmara de Vereadores já tivesse homologado o parecer, essa decisão havia sido anulada pelo Tribunal de Justiça do Estado, em acórdão transitado em julgado em 22.02.2012.

No entanto, agora a situação é ainda mais delicada, por dois motivos: a) a Câmara de Vereadores já apreciou as contas de 2006 e 2008, acolhendo integralmente as conclusões do órgão técnico, TCE, que as havia rejeitado, inexistindo decisão judicial que tenha anulado ou suspendido essa deliberação legislativa; b) o recorrido, que teve sua gestão considerada irregular por dois anos, está de novo na chefia do Executivo e lá pretende permanecer até 2016.

Assim é que passo a cotejar se, superada a questão formal da data da expedição dos decretos legislativos, ou seja, dois dias após a diplomação, haveria a incidência da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, "g", da Lei Complementar n. 64/90, que dispõe:

art. 1º. São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

g - os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição.

Segundo o dispositivo transcrito, com a redação dada pela Lei Complementar n. 135/10, exige-se o preenchimento de 3 condições para a caracterização da inelegibilidade em questão: 1. ter suas contas rejeitadas por decisão irrecorrível do órgão competente; 2. a rejeição deve se dar por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa; 3. inexistência de decisão judicial que suspenda ou anule os efeitos da rejeição.

Em relação à primeira condição, qual seja, ter suas contas rejeitadas por “decisão irrecorrível” do órgão competente, impende destacar que “é necessário que a decisão tenha o caráter de irrecorrível, ou seja, tenha efetivamente transitado em julgado. E a partir da data da decisão de rejeição de contas, devidamente transitada em julgado (ou seja, irrecorrível), é que inicia o prazo da inelegibilidade da alínea 'g' (Embargos de Declaração em Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 23.921 – Re. Gilmar Mendes – j. 09.11.2004).” (Rodrigo López Zilio, Direito Eleitoral, 3ª ed., 2012, p. 191).

No tocante ao “órgão competente” para o julgamento das contas, cumpre ressaltar que, relativamente ao prefeito municipal, tal julgamento compete:

- À Câmara Municipal, após parecer prévio do Tribunal de Contas do Estado, nos termos do art. 31, § 1º, da Constituição Federal, seja atuando na condição de gestor, seja na condição de ordenador de despesas (TSE, Recurso Ordinário nº 75179, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, Publicação: 08/09/2010);

- Ao Tribunal de Contas da União, relativamente às contas de convênios firmados com a União, por força do art. 71, II, da Constituição Federal, inexistindo, nesta hipótese, julgamento pelo órgão legislativo (TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 462727, Relator Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, Publicação: 11/4/2011).

Acerca da segunda condição, qual seja, a caracterização de “irregularidade insanável” que configure ato doloso de improbidade administrativa, a matéria é tratada da seguinte forma pela doutrina:

A irregularidade insanável constitui causa da rejeição das contas. Está claro não ser qualquer tipo de irregularidade que ensejará a inelegibilidade enfocada. De sorte que, ainda que o Tribunal de Contas afirme haver irregularidade, desse reconhecimento não decorre automaticamente a inelegibilidade. Esta só se configura se a irregularidade detectada for irremediável, ou seja, se for insuperável ou incurável. Assim, pequenos erros formais, deficiências inexpressivas ou que não cheguem a ferir princípios regentes da atividade administrativa, evidentemente, não atendem ao requisito legal […].

insanáveis, frise-se, são as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpetradas com dolo ou má-fé, contrárias ao interesse público; podem causar dano ao erário, enriquecimento ilícito, ou ferir princípios constitucionais reitores da administração pública. (José Jairo Gomes, Direito Eleitoral, 8ª ed., Atlas, 2012, p. 186)

Além da irregularidade ser insanável, deve configurar “ato doloso de improbidade administrativa”. Sobre o elemento subjetivo do ato de improbidade, merece destaque a lição de Teori Albino Zavascki (In Processo Coletivo, 4. ed., pág. 101 e 102), ao discorrer sobre a ação de improbidade:

Para efeito de caracterização do elemento subjetivo do tipo, em atos de improbidade administrativa, devem ser obedecidos, mutatis mutandis, os mesmos padrões conceituais que orientam nosso sistema penal, fundados na teria finalista, segundo a qual 'a vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime (...). No crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito (...). No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o dano. Dito de outra forma: o tipo doloso implica sempre a causação de um resultado (aspecto externo), mas caracteriza-se por querer também a vontade de causá-lo. Essa vontade do resultado, o querer do resultado, é o dolo. O tipo culposo não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se obtém essa finalidade viola-se um dever de cuidado, ou seja, como diz a própria lei penal, a pessoa, por sua conduta, dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (...). No dolo, o típico é a conduta em razão de sua finalidade, enquanto na culpa, é a conduta em razão do planejamento da causalidade para obtenção da finalidade proposta. (Grifei.)

A respeito desse último requisito, importa ainda destacar ser desnecessária a existência de condenação ou mesmo de processo judicial objetivando a condenação do agente por improbidade administrativa.

A caracterização desta segunda condição compete à Justiça Eleitoral, a qual não poderá realizar nova apreciação das contas do administrador público já julgadas pelo órgão competente, mas deverá, a partir dos fundamentos empregados no julgamento das contas, verificar se os atos que levaram à sua desaprovação configuram irregularidade insanável decorrente de ato doloso de improbidade.

A respeito do tema, manifesta-se a doutrina:

… é a própria Justiça Eleitoral – ao analisar o caso concreto, nos autos da AIRC ou RCED (se matéria de cunho superveniente) – a tarefa de aferir se as contas rejeitadas, reputadas insanáveis, têm o condão de apresentar nota de improbidade. Portanto, é a Justiça Eleitoral quem, analisando a natureza das contas reprovadas, delimita ou define se a rejeição apresenta cunho de irregularidade insanável, possuindo característica de nota de improbidade (agora, dolosa) e, assim, reconhece o impeditivo à capacidade eleitoral passiva. (Rodrigo López Zilio, obra citada, p. 189/190.)

Esta competência da Justiça Eleitoral é pacificamente reconhecida pela jurisprudência, como se extrai da ementa que segue:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATO. PREFEITO. REJEIÇÃO DE CONTAS. CONVÊNIO. JULGAMENTO PELO TCU. IRREGULARIDADE INSANÁVEL. INELEGIBILIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

I. Não compete à Justiça Eleitoral julgar o acerto ou desacerto da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, tampouco verificar se determinadas cláusulas contratuais de convênio federal foram (ou não) respeitadas, sob pena de grave e indevida usurpação de competência.

II. Cabe à Justiça Eleitoral analisar se, na decisão que desaprovou as contas de convênio, estão (ou não) presentes os requisitos ensejadores da causa de inelegibilidade do art. 1º, I, g, da Lei Complementar 64/1990, quais sejam, contas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente.

III. A decisão do Tribunal de Contas da União que assenta dano ao erário configura irregularidade de natureza insanável.

IV. Recurso conhecido e provido.

(Agravo Regimental em Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 33806, Acórdão de 05/05/2009, Relator Min. EROS ROBERTO GRAU, Relator designado Min. ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/06/2009, Página 22.) (Grifei.)

Quanto à terceira e última condição para a inelegibilidade da alínea "g", “inexistência de decisão judicial que suspenda ou anule os efeitos da rejeição”, como a própria norma expressamente refere, apenas provimento judicial, seja de caráter provisório ou definitivo, pode suspender os efeitos do julgamento das contas, conforme admitido pela jurisprudência:

ELEIÇÃO 2010. REGISTRO DE CANDIDATURA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. INELEGIBILIDADE. ART. 1º, I, g, da LC Nº 64/90 C.C. LC Nº 135/2010. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO IMPUGNANTE. ÔNUS DA PROVA. CANDIDATO/ IMPUGNADO. ART. 11, § 5º, DA LEI Nº 9.504/97. REJEIÇÃO DE CONTAS. SUSPENSÃO DE INELEGIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL.

[...]

3. É necessária a obtenção de provimento judicial para suspender a inelegibilidade decorrente de rejeição de contas por irregularidade insanável. Precedentes.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 118531, Acórdão de 01/02/2011, Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 036, Data 21/02/2011, Página 62. )

Assim, delineada a inelegibilidade prevista no art. 1º, I,"g", da Lei Complementar n. 64/90, passa-se à análise do caso concreto.

Na espécie, o recorrido João Edemilson Schimitt, quando exercia o cargo de prefeito,  teve suas contas referentes aos exercícios de 2006 e 2008 reprovadas pela Câmara de Vereadores, em razão de parecer desfavorável do Tribunal de Contas do Estado - TCE.

Para facilitar a compreensão, examinarei cada um dos exercícios individualmente:

Exercício de 2006 – RCED 577-90

O parecer do TCE, n. 14.419, encontra-se às fls. 46/48, processo n. 2542-02.00/07-5, cuja ementa está assim formatada:

Ementa: Prestação de Contas dos Senhores Administradores do Executivo Municipal de Tunas, referente ao exercício de 2006. Senhor João Edemilson Schmitt (Prefeito), Parecer Desfavorável – Falhas prejudiciais ao Erário.

A certidão das fls. 42/44 explicita as razões que motivaram a rejeição das contas na sessão de 24-01-2008, na dicção do eminente relator, Conselheiro João Osório F. Martins: A Gestão Fiscal foi pelo não atendimento em decorrência da matéria equilíbrio financeiro, e também apresenta falhas relativas à área de pessoal e irregularidades de cunho licitatório.

Na ementa do voto do relator constou:

Irregularidades no provimento e exercício de cargos em Comissão; procedimento licitatório com favorecimento a fornecedor; realização de despesas sem o devido procedimento licitatório; contratação de transporte escolar, mediante inexigibilidade de licitação; inexpressiva atuação da Comissão de Controle Interno; desequilíbrio financeiro.

Exercício de 2008 – RCED 576-08

O parecer do TCE, n. 15.372, encontra-se às fls. 23/24, processo n. 354-02.00/09-8.

No ponto, sobreleva destacar que o voto do eminente relator, Conselheiro Porfírio Peixoto, (fls. 45/53), no respectivo relatório, elenca pelo menos 30 irregularidades na administração do recorrido (fls. 46 a 50), das quais ressalto as seguintes:

a) pagamento indevido de férias vencidas ao prefeito municipal, ou seja, ao próprio recorrido, com sugestão de glosa no valor de R$ 5.255,74;

b) privilégio de pagamentos a agentes políticos e servidores frente à inexistência de recursos financeiros para o pagamento total de despesas com a folha de pagamento, caracterizando infringência dos princípios da impessoalidade, legalidade e eficiência, afrontando o disposto nos artigos 47 a 50 da Lei Federal n. 4.320/64, bem como a Lei Complementar n. 101/00;

c) provimento de cargos em comissão para atividades que correspondem a cargos de provimento efetivo, evidenciando burla ao previsto nos incisos II e V, do art. 37 da Constituição Federal;

d) inadimplência reiterada de repasses financeiros ao Fundo Próprio de Previdência, com sugestão de glosa de R$ 245.016,93;

e) inexistência de licitação para contratação de empresa organizadora de concursos, com sugestão de glosa de R$ 10.040,00;

f) falta de pagamento de contribuição previdenciária ao INSS;

g) descaso administrativo na apuração de responsabilidades por infrações de trânsito, contrariando os princípios da legalidade, impessoalidade e eficiência, insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal;

h) contratação de transporte escolar em desacordo com a Lei Federal n. 8.666/93, infringência ao art. 2º da Lei Federal n. 8.666/93, bem como art. 37 da Constituição Federal, XXI;

i) precariedade da atuação da Comissão de Controle Interno. Infringência à Lei Municipal n. 491/02, bem como ao disposto nos arts. 31 e 74 da Constituição Federal. Falha apontada nos exercícios de 2006 e 2007;

j) reiterados gastos sem realização de procedimentos licitatórios, em contrariedade à Constituição Federal, inciso XXI do art. 37  e da Lei Federal n. 8.666/93. Falha apontada nos exercícios de 2005, 2006 e 2007;

k) licitações para aquisição de gasolina e óleo diesel com propostas de preços superiores aos praticados no mercado local, com infringência à Lei Federal n. 8.666/93;

l) pagamento de combustíveis em valores superiores ao mercado, com sugestão de glosa de R$ 4.554,97;

m) sucateamento da frota de máquinas e veículos, demonstrando o descaso administrativo com a conservação de bens patrimomiais;

n) falta de contabilização da receita do Sistema de Tributação do Simples Nacional, com infringência à Lei n. 4.320/64, arts. 83 a 88, Lei Complementar n. 101/00, § 1º do art. 1º e art. 11, bem como ao princípio da eficiência aos atos de gestão, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal;

o) fragilidade na licitação, revestida de irregularidades, tais como: limitação do número de participantes, inexistência de projeto básico adequado, engenheiro do município atuando com a empresa vencedora, falta de controle formal dos serviços prestados.

Como referi anteriormente, essas são apenas algumas das irregularidades que julguei conveniente compartilhar aqui no meu voto, para não cansar meus pares. Estão todas lá, às fls. 46/50 dos autos.

No início do voto do Conselheiro Porfírio (fl. 50) é consignado que as irregularidades, algumas reincidentes, denotam atos demonstrativos e de gestão contrários às normas constitucionais de administração financeira e orçamentária, Lei de Licitações, bem como ao Sistema de Controle Interno, ensejando a imputação de multa ao Administrador.

Concluiu o voto imputando advertência à origem, imposição de multa no valor de R$ 1.500,00, fixação de débito no valor de R$ 19.741,71 (relativo à soma das alíneas “a”, R$ 5.255,74, “e”, R$ 10.040,00, e “l”, R$ 4.554,97) e emitindo parecer prévio desfavorável à aprovação das contas do Senhor João Edemilson Schmitt, Administrador do Executivo Municipal de Tunas (fls. 52/53).

A ementa ficou assim redigida (fl. 45):

PROCESSO DE CONTAS. ADVERTÊNCIA. MULTA. GLOSA. PARECER DESFAVORÁVEL. NÃO ATENDIMENTO À LEI DE RESPONSALIBIDADE FISCAL.

Atos contrários às normas de administração financeira e orçamentária, à lei de Licitações, bem como fragilidade do Sistema de Controle Interno sujeitam o Aministrador à imposição de pena pecuniária.

Pagamento indevido de férias vencidas ao Prefeito Municipal. Inexistência de licitação para contratação de empresa organizadora de concurso. Pagamento de combustíveis em valores superiores aos constratados. Glosas.

Não atendimento à lei de Responsabilidade Fiscal.

Inexistência financeira para cobrir despesas empenhadas nos últimos quadrimestres do mandato. Desequilíbrio financeiro com insuficiência no encerramento do exercício de 2008.

Esse é o cenário da administração empreendida pelo recorrido durante o mandato 2005/2009, estando novamente à frente do executivo municipal para o mandato 2013/2016.

A toda evidência, os atos praticados, a par de serem tipificados como ilícitos criminais, que por óbvio não são objeto da presente análise, revelam conduta manifestamente ímproba do gestor, enquadrando-se em diversas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, pois causaram lesão ao erário e atentaram contra os princípios da administração pública, violando sobremaneira os princípios norteadores da Administração Pública, os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Tais condutas configuram o ato doloso de improbidade, hábil a caracterizar a inelegibilidade prevista na alínea “g” do inciso I do art. 1º da Lei Complementar n. 64/90, na esteira da jurisprudência do TSE:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. REGISTRO DE CANDIDATURA. REJEIÇÃO DE CONTAS. VIOLAÇÕES À LEI Nº 8.666/93. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA A AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS E CONTRATAÇÃO DE DIVERSOS SERVIÇOS. VÍCIOS INSANÁVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. A ausência de remessa da prestação de contas ao órgão competente e a inexistência de extratos bancários a comprovar as despesas efetuadas pelo Fundo Municipal de Saúde obstaculizam a própria aferição da regularidade das contas e consubstanciam vícios que, além de possuírem caráter insanável, caracterizam ato doloso de improbidade administrativa, a atrair a incidência da inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do artigo 1º da LC nº 64/90.

2. Uma vez constatada, pelo Tribunal de Contas, a ausência de licitações para a aquisição de bens e a contratação de serviços sem a formalização dos respectivos contratos e sem a realização de orçamento prévio e de pesquisa de mercado, a fim de estabelecer o valor da licitação e a respectiva modalidade, em inobservância aos ditames da Lei nº 8.666/93, é de se reconhecer a incidência da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g, da LC nº 64/90.

3. Inviável o agravo regimental que não ataca especificamente os fundamentos da decisão hostilizada. Súmula nº 182/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 400545, Acórdão de 28/10/2010, Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 28/10/2010.) (Grifei.)

Ainda, conforme noticia José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, 8ª ed., Atlas, p. 186), o TSE considera insanáveis a prática de atos geradores de dano ou prejuízo ao erário, assim reconhecidos pelo Tribunal de Contas (AARespe n. 33.806/MG – Dje 18-6-2009, p.22); o descumprimento à Lei de Responsabilidade Fiscal (AREspe n. 32.802/PR – Dje 2-6-2009, p. 32). Tais irregularidades também ficaram evidenciadas no agir do recorrido.

Registro que o agir doloso do recorrido é manifesto pela reincidência de falhas apontadas, que se repetiram em todos os anos de sua gestão, sendo conveniente assinalar que à jurisprudência, para o efeito do enquadramento da inelegibilidade prevista na alínea “g”, I, art. 1º da LC n. 64/90, é suficiente o dolo genérico ou eventual, que se perfectibiliza quando o administrador assume os riscos de não atender aos comandos constitucionais e legais que devem nortear os gastos públicos.

Nesse sentido, a interpretação levada a efeito pelo TSE, relativamente às eleições de 2012:

Eleições 2012. Registro de candidatura. Indeferimento. Rejeição de contas. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da Lei Complementar n° 64190. Incidência.

1. O descumprimento da Lei n. 8.666193 e o não recolhimento de contribuições previdenciárias constituemirregularidades insanáveis que configuram ato doloso deimprobidade administrativa, para efeito da verificação da inelegibilidade prevista no art. 1, 1, g, da LC n° 64/90.

2. Para a caracterização da inelegibilidade prevista na alínea g do inciso 1 do art. 1º da Lei das Inelegibilidades, não se exige o dolo específico, bastando para tal o dolo genérico ou eventual, que se caracteriza quando o administrador assume os riscos de não atender aos comandos constitucionais e legais, que vinculam e pautam os gastos públicos.

3. Para rever as alegações de que constariam dos autos os comprovantes do parcelamento da dívida junto ao INSS; de que a Corte de Contas teria acatado a documentação referente à prorrogação do contrato de serviço; de que existia respectiva previsão contratual e de que tal providência ocorreu dada a necessária continuidade do serviço público em benefício da coletividade, sem nenhum favorecimento, seria necessário o reexame dos fatos e das provas considerados pelo acórdão regional, o que não é possível de ser realizado em sede de recurso de natureza extraordinária, consoante reiteradamente decidido com apoio nas Súmulas n. 7 do STJ e 279 do STF.

(Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n. 127-26.2012.6.06.0006, Acórdão de 23/05/2013, Relator Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA.) (Grifei.)

Assim, pelo que restou exposto, o recorrido está inelegível, para qualquer cargo, por força da incidência na previsão do art. 1º, I, "g", da Lei Complementar n. 64/90, preenchendo todos os requisitos legais: a) contas rejeitadas pelo órgão competente, ou seja, Câmara de Vereadores; b) as irregularidades são insanáveis e configuram ato doloso de improbidade administrativa; c) não há decisão judicial que suspenda ou anule os efeitos da rejeição.

Superada, então, eventual alegação de que não estariam perfectibilizados os requisitos legais à caracterização da inelegibilidade por rejeição de contas que, aliás, é absoluta, ou seja, impede a candidatura do recorrido para qualquer cargo, por 8 anos, a contar da data da decisão (20/12/2012).

Significa afirmar que o recorrido está inelegível até o ano de 2020, que representa um lapso temporal de 4 anos após, teoricamente, a conclusão de seu atual mandato (2016).

Passo, então, a analisar o prazo para o reconhecimento da inelegibilidade superveniente, objeto do Recurso contra Expedição de Diploma.

Inicialmente, registro que o recurso é tempestivo, pois ajuizado no prazo de 3 dias, requisito atendido pelos recorrentes, pois a diplomação no Município de Tunas ocorreu em 18/12/12 e o ajuizamento da ação ocorreu em 21 de dezembro de 2012.

A questão de fundo, que conduziu o voto da eminente relatora pela improcedência do presente Recurso contra Expedição de Diploma, diz com o prazo para o reconhecimento da inelegibilidade superveniente hábil à desconstituição do diploma outorgado pela Justiça Eleitoral.

Recentemente fui relator do processo RCED 892-18.2012.6.21.0058, originário de Campestre da Serra, julgado em 12 de setembro de 2013, no qual esta Corte fixou a diplomação como marco final à incidência de inelegibilidade ocorrida após o registro, conforme ementa que transcrevo:

Recurso contra expedição de diploma. Art. 262, inc. I, do Código Eleitoral. Inelegibilidade. Art. 1º, inc. I, letra “l”, da Lei Complementar n. 64/90. Prefeito e vice. Eleições 2012.

Condenação do chefe do executivo, por órgão colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa. Posterior notícia de nova condenação do prefeito, também pelo Tribunal de Justiça deste Estado, como incurso nas sanções do art. 89, caput, segunda parte, da Lei n. 8.666/93 e artigos 317, 299 e parágrafo único, do Código Penal, incorrendo na hipótese disposta no art. 1º, inc. I, letra “e”, da Lei de Inelegibilidade.

Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da coligação para figurar no polo passivo da ação. Apenas candidatos podem figurar como recorridos, porquanto aos partidos políticos ou às coligações não são outorgados diplomas eleitorais.

Admissibilidade, ainda em sede prefacial, para que seja objeto do Recurso Contra a Expedição de Diploma, a inelegibilidade superveniente implementada entre a data da eleição e a da diplomação. Ainda que a questão não seja pacífica no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), este entendimento - em oposição à compreensão de que o marco final seria a data da eleição -, busca o estabelecimento de parâmetros mínimos de idoneidade para o adequado exercício de cargo público, evitando-se o “vácuo jurisdicional” entre a data da eleição e a diplomação, no qual não incidiriam as normas eleitorais.

Necessidade de atribuir equilíbrio e equidistância à Justiça Eleitoral, com o fito de dispensar tratamento igualitário com relação às hipóteses de incidência ou de exclusão das causas de inelegibilidade, conferindo eficácia à proposição constitucional de moralização da administração pública. Se atualmente o TSE indica a possibilidade da exclusão das causas de inelegibilidade até a data da diplomação, consequentemente pode-se sustentar que as causas supervenientes que façam incidir a restrição ao direito de elegibilidade observem o mesmo marco temporal.

Contexto fático que demonstra a situação de inelegibilidade prevista no art. 262, inc. I do Código Eleitoral, decorrente da condenação da recorrida, pelo Tribunal de Justiça deste Estado, à suspensão dos direitos políticos, ao ressarcimento integral do dano ao erário e ao pagamento de multa, por prática de ato doloso de improbidade administrativa, que importou em lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, hipótese de inelegibilidade prevista no art. 1º, inc. I, letra 'l', da Lei Complementar n. 64/90.

Insubsistência do argumento de que o acórdão não produziu efeito devido à ausência de publicação no órgão oficial. O dispositivo invocado exige para sua perfectibilização a mera condenação por órgão judicial colegiado – a qual se deu na mesma data da diplomação -, inexistindo menção à necessidade de encerramento da jurisdição.

Plenamente demonstrada a subsunção dos fatos ao disposto na hipótese legal da Lei de Inelegibilidade. A atribuição de efeito suspensivo, em eventual processo cautelar interposto, não é óbice à condenação no presente processo.

Cassação dos diplomas do prefeito e do vice. Nulidade do pleito majoritário e determinação de nova eleição, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral. Reconhecimento da inelegibilidade do chefe do executivo municipal.

Procedência. (Grifei.)

Daí, que a decisão da eminente relatora não destoa da jurisprudência desta Casa, porque os decretos legislativos que rejeitaram as contas do Sr. Prefeito, relativamente aos exercícios de 2006 e 2008, foram expedidos somente em 20/12/2012, quando a diplomação ocorreu em 18/12/2012.

Entretanto, a sustentação oral dos recorrentes referiu que o próprio recorrido, pelo conjunto de atos que empreendeu, impediu que a Câmara de Vereadores apreciasse os pareceres desfavoráveis às contas de 2006 e 2008 antes da aludida diplomação.

Compulsando os autos, constatei que a alegação procede integralmente. Mais ainda, não só o recorrido João Edemilson, como também seu procurador e filho, Édison Kurtz Schmitt, por diversas vezes recusaram-se a ser notificados dos atos que envolviam os processos administrativos da Comissão Permanente da Câmara de Vereadores, que tinham por objetivo o exame dos pareceres do TCE, retardando a realização da deliberação.

Por uma questão didática, analisarei individualmente os processos:

RCED 577-90 – exercício de 2006

O Processo Administrativo n. 01/2012, para análise das contas do exercício 2006, foi instaurado no dia 01/11/2012, em tempo hábil, portanto, para conclusão antes da diplomação do recorrido.

Por oportuno, elenco as diversas peças dos autos que demonstram os constantes adiamentos que protelaram a deliberação do Legislativo:

Fl. 74 – No verso do termo de notificação para sessão na qual seriam analisadas suas contas, designada para o dia 07/12/2012, o recorrido se recusa a recebê-la e assiná-la, ao argumento de que seu procurador e filho, Édison Kurtz Schmitt, era quem deveria ser notificado;

Fl. 78 – Notificação do procurador Édison Kurtz Schmitt para comparecer na audiência de 07/12/2012;

Fls. 81/83 – Petição de João Edemilson alegando que o procurador, Édison Kurtz Schmitt, encontrava-se impossibilitado de comparecer à mencionada audiência, juntando atestado por 6 dias (fl. 84);

Fl. 87 – Câmara se reúne e transfere o ato para 13/12/2012;

Fls. 93/97 – Petição de João Edemilson, alegando que a notificação desrespeitou prazo de antecedência de 3 dias e que não poderá comparecer no dia 13/12/2012, pois estaria em Brasília. Curiosamente, com a petição juntada pela própria defesa, foi acostada cópia de termo de audiência de instrução realizada em 11/12/2012, demonstrando que o procurador Édison Schmitt compareceu neste evento (fl. 96), embora impossibilitado de trabalhar conforme atestado médico da fl. 84;

Fls. 104/106 – Apresentação de Relatório Final da Comissão de Processo Administrativo, sendo designada nova data para deliberação: 17/12/2012;

Fls. 206/207 – Notificação do procurador Édison Schmitt para audiência de 17/12/2012, tendo este se recusado a receber, conforme certidão no verso das fls. 206/207;

Fls. 208 – Notificação de João Edimilson Schmitt para audiência de 17/12/2012, não sendo exitosa, entretanto, no verso consta certidão lavrada por servidoras do legislativo e pelo próprio Presidente da Câmara com o seguinte teor: após várias tentativas de sua localização, mesmo tendo visualizado e ouvido a voz de João Edimilson Schmitt, seu filho, Rubens Eduardo Kurtz Schmitt, disse que seu pai não se encontrava em casa.

Diante disso, nova data foi designada: 20/12/2012.

Fls. 221/222 - Somente no dia 18/12/2012, data da diplomação do recorrido, logrou a Câmara de Vereadores notificar o recorrido e seu procurador, no próprio local em que ocorreu a cerimônia, para que comparecessem à sessão extradordinária do dia 20/12/2012, na qual seriam apreciadas as contas do executivo, exercícios 2006 e 2008.

RCED 576-08 – exercício de 2008

O Processo Administrativo n. 02/2012, para análise das contas do exercício 2008, foi instaurado no dia 01/11/2012, igualmente em tempo hábil para conclusão antes da diplomação do recorrido.

Nestes autos, também a conduta do recorrido foi a mesma, reproduzindo-se todas as recusas e petições, o que pode ser constatado às fls. 110, 117/121, 129/132, 243/245.

Dessa forma, evidenciado que a sessão na Câmara de Vereadores para apreciação das contas do recorrido, exercícios 2006 e 2008, apenas não se realizou antes de sua diplomação por conta dos atos protelatórios da defesa.

Mesmo assim, os recorrentes lograram ajuizar tempestivamente o Recurso contra Expedição de Diploma.

Registro, ainda, que não existe prazo final estabelecido em lei para o reconhecimento da inelegibilidade superveniente apta a desconstituir o diploma. O único prazo legalmente estabelecido para a hipótese é o próprio prazo de ajuizamento do Recurso Contra a Expedição de Diploma: 3 dias após a diplomação (art. 262, combinado com o art. 258 do Código Eleitoral), que foi integralmente cumprido pelos recorrentes.

Transcrevo trecho do voto que proferi no julgamento do RCED n. 892-18, antes mencionado, a respeito da vocação moralizadora das inelegibilidades, nos seguintes termos:

Não obstante, a análise do caso não pode ignorar que as inelegibilidades possuem inequívoca vocação moralizadora do exercício dos cargos públicos eletivos. É o que se colhe da doutrina:

Nas inelegibilidades é cristalino o efeito moralizador que inspirou o legislador constituinte de 1967, 1969 e 1988, com especial desvelo no que concerne à probidade administrativa e à moralidade para o exercício do mandato, evitando, com essas medidas preventivas, que indivíduos indignos da grandeza que cerca o exercício da função pública, seja no Executivo, seja no Legislativo, possam comprometer, se acaso eleitos, a imagem desses dois Poderes, o que em nada estimularia o aperfeiçoamento das instituições democráticas do país. (LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores. Condições de Elegibilidade e inelegibilidade, in Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre, n. 82, p. 51, 2013.)

Embora a Justiça Eleitoral, de fato, tenha a função de assegurar a lisura do pleito, garantindo aos cidadãos o exercício da democracia, não se pode desconhecer que a realização do pleito não é um fim em si mesmo, mas procedimento voltado a (1) assegurar o exercício da cidadania e (2) viabilizar o acesso a cargos políticos a pessoas que efetivamente estejam habilitadas ao exercício do mandato eletivo. Vale dizer, como etapa necessária para alcançar o cargo eletivo, o pleito está umbilicalmente ligado ao exercício do mandato, tanto é assim que a Constituição Federal expressamente estabelece em seu artigo 14, § 9º, que as inelegibilidades terão a finalidade de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do cargo:

Art. 14.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A disciplina das eleições, portanto, vai além da simples realização do pleito, para estabelecer parâmetros mínimos de idoneidade para o adequado exercício do cargo público. Nessa linha, qual o sentido de excluir do alcance da lei as hipóteses de inelegibilidade ocorridas após a eleição, mas ocorridas até a diplomação, quando tais inelegibilidades têm a finalidade de proteger, não apenas a lisura do sufrágio, mas assegurar a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do cargo público? Se as inelegibilidades tutelam a moralidade para o exercício do cargo, elas devem ser eficazes para impedir o acesso do eleito ao exercício do mandato, quando, pelo menos até a diplomação, incida em alguma hipótese que, legalmente prevista, o impeça ou o inabilite a alcançar o cargo público, visando a dar a máxima efetividade ao ordenamento constitucional.

Penso, apenas a título de debate teórico, que mesmo se essa causa de inelegibilidade tivesse ocorrido no curso do mandato do chefe do Executivo de Tunas, seria ela suficiente para desconstituir o mandato que lhe fora conferido, sendo motivo mais que legítimo para afastá-lo do cargo que ocupa.

Isso porque não se afigura consentâneo com os princípios constitucionais da moralidade e probidade que o exercente de mandato popular não mantenha a higidez de sua capacidade eleitoral ativa e passiva ao longo de tão importante mister.

Mas, claro, precisaríamos de reforma legislativa, a fim de ampliar a competência desta Justiça Eleitoral e munir a sociedade de instrumentos processuais hábeis a formalizar a desconstituição do mandato, mesmo após exauridos os prazos do Recurso contra Expedição de Diploma e da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.

Voltando à análise do feito, não havendo prazo legal para o reconhecimento da inelegibilidade superveniente, por óbvio pode ceder o marco da diplomação diante do caso concreto sem que haja afronta ao direito positivado, máxime quando a ultrapassagem desse marco ocorreu em razão de atos da defesa e, repito, o Recurso contra Expedição do Diploma foi ajuizado tempestivamente.

Diante dessas razões, tenho que a procedência da ação, com a superação do aspecto formal da data em que ocorreu a diplomação, é a melhor solução na espécie, especialmente em função da tutela da moralidade e probidade que as inelegibilidades pretendem salvaguardar.

Neste sentido, trago lição doutrinária de Erick Wilson Pereira (Direito Eleitoral, Interpretação e Aplicação das Normas Constitucionais-Eleitorais, Ed. Saraiva, 2010, p. 99):

Como a ideia comum do Direito Eleitoral é a preservação da democracia e do interesse público, quando houver necessidade de defesa desses objetivos de preservação perseguidos pelo Direito Eleitoral é autorizado ao intérprete o uso da exegese em qualquer lapso temporal de desenvolvimento do processo eleitoral.

Na esfera do Direito Eleitoral, por conseguinte, a segurança jurídica não pode ser tratada como garantia de previsibilidade das decisões judiciais ou em obstáculos ao avanço no pensar dos magistrados, nem muito menos como fortalecimento da jurisprudência uniforme. (Grifei.)

Também trago os ensinamentos de Juarez Freitas, quando menciona o momento de se estabelecer uma interterpretação tópico-sistemática para dar conta da complexidade das funções do Direito Positivo (A Interpretação Sistemática do Direito, 5ª ed., Malheiros Editores, p. 65/67):

Mudanças que requerem contínua transformação de conteúdos e de estilos interpretativos, com o propósito de ofertar uma melhor resposta às exigências de legitimidade e de fundamentação.

Ao mesmo tempo, o intérprete se afirma como histórico justamente ao não aceitar; de modo acrítico, tal condicionamento. Por isso, a decisão do intérprete há de ser, eminentemente, a resultante do diálogo construtivo com o texto normativo e com a realidade em suas várias dimensões.

Prossegue o ilustre doutrinador (pp. 76 e 79 da obra citada):

Ainda nesse contexto, importa compreender o Direito como totalidade vivificada na aludida interação circular e dialética com o intérprete. Mais do que valorização desse ou daquele comando singularmente considerado, urge destacar a promoção da integralidade dos princípios, das regras e dos valores, na condição de solidários e entrelaçados. Assim, por exemplo, o princípio da legalidade merece o status de um dos irrenunciáveis princípios fundamentais, mas a fixação do seu alcance somente se viabiliza na leitura combinada com princípios de idêntico relevo, tais como os princípios da eficácia, da moralidade ou da legitimidade.

(...)

A interpretação faz escolhas, sim, elege soluções, mas nunca indiferentemente, pois embora não exista a interpretação correta, segue o intérprete vinculado ao dever indeclinável de encontrar soluções sistematicamente melhores, ao menos como serena pretensão.

Assim, o intérprete sistemático tem a tarefa de completar o trabalho do legislador, atento às exigências situadas além das abordagens lógicas estritas. (Grifei.)

Por fim, agrego ao meu voto a inconsistência jurídica que representaria a improcedência dessa ação, pois estaríamos garantindo o “mais”, a quem não pode o “menos”.

Explico.

Caso tivéssemos eleições neste ano, o recorrido estaria inelegível, ou seja, não poderia ser candidato a qualquer cargo eletivo.

Ao mesmo tempo, a rejeição desta demanda equivaleria dizer que o recorrido, mesmo inelegível, poderia continuar a exercer o mandato.

Por derradeiro, consigno que a chapa do recorrido logrou alcançar mais de 50% dos votos válidos.

Nas eleições pelo sistema majoritário, anulada mais da metade dos votos válidos, deve ser realizada nova eleição para o cargo disputado, conforme disposição do artigo 224 do Código Eleitoral. Contudo, em se tratando de Recurso contra Expedição do Diploma, dá-se aplicação à regra com fulcro no artigo 216 do mesmo diploma, que permite a permanência no cargo até decisão do recurso pelo Tribunal Superior Eleitoral ou, é claro, com o transcurso in albis do prazo recursal.

Diante do exposto, acompanho integralmente a eminente relatora quanto à rejeição das preliminares suscitadas. Entretanto, pedindo redobradíssima vênia, julgo PROCEDENTES ambos os Recursos contra Expedição de Diploma (RCED 577-90.2012.6.21.0154 e RCED 576-08.2012.6.21.0154), com fulcro no art. 262, I, do Código Eleitoral, em face da incidência da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, “g”, da LC n. 64/90, para:

a) cassar os diplomas de JOÃO EDEMILSON SCHMITT e GENÁRIO CESAR DE OLIVEIRA (PREFEITO E VICE-PREFEITO DE TUNAS);

b) declarar nulo o pleito majoritário ocorrido no Município de Tunas (art. 224 CE), respeitando-se, entretanto, o disposto no art. 216 do CE;

c) determinar o afastamento dos recorridos JOÃO EDEMILSON SCHMITT e GENÁRIO CESAR DE OLIVEIRA dos cargos de prefeito e vice-prefeito de Tunas, cabendo ao presidente da Câmara Municipal assumir e exercer o cargo de prefeito interinamente, até que sejam realizadas e apuradas as novas eleições, observado o disposto no art. 216 do CE;

d) determinar a realização de nova eleição, nos termos de resolução a ser aprovada por esta Corte, com fundamento no art. 224 do Código Eleitoral, observado o disposto no art. 216 do CE.

Comunique-se ao Juízo Eleitoral da 154ª Zona – Arroio do Tigre, para que, após o julgamento de eventual recurso dirigido ao c. TSE, adote as providências pertinentes para o seu cumprimento, com a imediata assunção ao cargo de prefeito pelo presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Tunas.