RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por JOSÉ ALMIR BOFF contra sentença proferida pelo Juízo da 64ª Zona Eleitoral – Rodeio Bonito, que julgou procedente a ação penal, considerando-o como incurso nas sanções do art. 350 do Código Eleitoral, na forma do art. 29 do Código Penal, condenando-o à pena privativa de liberdade de 1 ano e 9 meses de reclusão - substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária -, e pena de multa, à razão de um décimo do salário mínimo vigente à data do fato, pela prática do seguinte fato:

2º Fato

Em data não precisada nos autos, mas após o dia 26 de junho de 2008, nas dependências da escola Estadual Joaquim José da Silva Xavier, no Município de Novo Tiradentes – RS, Hermínio Boff, José Almir Boff e Luiz Gilberto Gatti, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, inseriram ou fizeram inserir, em documento particular, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais.

Na oportunidade, após realizadas as convenções partidárias para as eleições municipais de 2008, os denunciados Hermínio Boff e José Almir Boff reuniram-se novamente, alterando as deliberações da convenção do partido ao qual eram filiados (DEM), da qual haviam participado 08 pessoas (fls. 169/171), assinando nova ata com data retroativa e deliberação diversa da original (fls. 171/173).

O denunciado Luiz Gilberto Gatti concorreu para a prática do delito pois estava presente e redigiu a nova ata da convenção, estando plenamente ciente da existência da ata original, redigida logo acima da segunda (fls. 169/172), e ainda propôs o consenso entre os partidos para o denunciado Hermínio Boff, o que deu origem à produção da ata fraudulenta.

A ata em questão, referente ao partido Democratas, foi declarada nula pela Justiça Eleitoral, conforme cópia da decisão judicial às fls. 184/189.

A denúncia foi recebida em 21/03/2012, ocasião em que foi determinada a atualização dos antecedentes judiciais de todos os denunciados: José Almir Boff, Fátima Moro Peletti, Antônio Polet, Luís Mário Fontana, Luiz Carlos Michel, Claudir Cardoso Pereira, Gabriela Goretti Campagnoni, Cleonei Vieira Borges, Neri Vieira Borges, Hermínio Boff e Luiz Gilberto Gatti.

O Ministério Público Eleitoral ofereceu proposta de suspensão condicional do processo a todos os denunciados, à exceção do recorrente, que não reunia as condições para receber o benefício (fl. 296).

Citados, houve audiência preliminar, em 9 de maio de 2012, ocasião em que os denunciados que faziam jus ao benefício aceitaram a suspensão condicional do processo e o réu, José Almir Boff, foi interrogado. Foi determinada a cisão do processo (fls. 319/320).

O réu apresentou defesa preliminar escrita (fls. 323/325).

Durante a instrução foram ouvidas sete testemunhas da acusação e duas de defesa (fls. 356/357 e 381/382).

As partes apresentaram alegações finais (fls. 385/386 e 388/391).

Sobreveio sentença com a condenação do recorrente nas sanções do art. 350 do Código Eleitoral.

Em seu recurso, a defesa aduz, em síntese, que o conjunto probatório é frágil e insuficiente para ensejar a condenação, motivo pelo qual pede o provimento do recurso com a absolvição do réu.

Houve contrarrazões (fls. 412/414) e, nesta instância, foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 417/421).

É o relatório.

 

VOTOS

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarèrre:

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 10 dias da intimação, conforme determina o art. 362 do Código Eleitoral.

Inicialmente suscito, de ofício, a não observância do rito estabelecido pela Lei n. 11.719/2008, haja vista o interrogatório do réu ter sido colhido na audiência preliminar (fls. 319/320), antes da apresentação de defesa e da oitiva das testemunhas.

A Lei n. 11.719/2008, que promoveu diversas alterações no Código de Processo Penal, estabeleceu nova redação ao art. 400 desse diploma legal, fundamentalmente no sentido de protrair para o final da instrução o interrogatório do acusado.

Ou seja, para após a inquirição das testemunhas.

O art. 359 do Código Eleitoral, por sua vez, fixa o interrogatório do acusado como ato a ser realizado logo após o recebimento da denúncia, antes portanto, da ouvida das testemunhas.

Diante da diversidade de comandos, surgiu discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da aplicabilidade do art. 400 do CPP aos processos eleitorais de natureza criminal.

Sigo a orientação do STF que defende a realização do interrogatório ao final, em homenagem ao princípio da ampla defesa e com o propósito de harmonizar a norma especial com a geral, oportunizando uma maior concretização das garantias do réu.

Transcrevo, por elucidativo, a ementa do precedente da Suprema Corte, no agravo regimental na Ação Penal n. 528, julgado em 24/03/11, publicado no DJE de 08/06/11, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, no qual, à unanimidade, prevaleceu a aplicabilidade do art. 400 do CPP, em detrimento do disposto na Lei n. 8.038/90:

PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal.

II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou.

III – Interpretação sistemática e teleológica do direito.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

Esta Corte tem se posicionado nesse sentido, seguindo a orientação da citada decisão do Supremo Tribunal Federal, conforme demonstra a seguinte ementa:

Recursos criminais. Ação penal. Corrupção. Art. 299 do Código Eleitoral. Transporte irregular de eleitores. Art. 11, inc. III, da Lei n. 6.091/74.
Procedência parcial no juízo originário.
Acolhimento da prefacial de nulidade do processo em face de coleta do interrogatório em momento anterior à oitiva das testemunhas. Harmonização da norma especial com a norma geral, visando a maior concretização dos direitos fundamentais. Compatibilidade entre o rito previsto no Código Eleitoral com a disposição do art. 400 do Código de Processo Penal, garantindo ao acusado melhores condições ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Anulação da sentença e determinação de realização de novo interrogatório dos réus, mantendo-se preservados os demais atos da instrução processual. (RC 6106-18, Relator Dr. Ingo Wolfgang Sarlet, julgado em 20 de agosto de 2013.) Grifei.

Essa decisão, tomada na data de 20 de agosto deste ano, veio confirmar decisões anteriores proferidas por esta Casa, ainda com outra composição:

Habeas Corpus com pedido de liminar. Impetração que objetiva o cancelamento de audiência designada para o interrogatório do paciente, assegurando que a oitiva do acusado somente ocorra ao final da instrução. Pleito liminar deferido.

Possibilidade de conciliação do rito disposto no Código Eleitoral, com a alteração introduzida pela Lei n. 11.719/08, ao art. 400 do Código de Processo Penal, o qual prevê a realização do interrogatório ao final da instrução. Harmonização da norma especial com a norma geral, para uma maior concretização das garantias do réu.

Concessão da ordem. (HC 290-07, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, julgado em 29.3.2013.)

"Habeas Corpus". Pedido liminar indeferido. O juízo de primeiro grau determinou o cancelamento da audiência aprazada. Requerimento que objetiva o trancamento da ação penal ou a inversão do rito para que o interrogatório dos réus ocorra ao final da instrução. Um dos pacientes requer, além do trancamento da ação penal, a sua exclusão do polo passivo da ação penal, face à violação de direitos e prerrogativas ao pleno exercício de sua profissão de advogado. A concessão de "Habeas Corpus" para trancamento de ação penal decorre de construção jurisprudencial, somente deferida em casos excepcionalíssimos, nos quais é flagrante a ocorrência de constrangimento ilegal a determinar pronta reparação. Não vislumbrada a existência da alegada falta de justa causa. Quanto ao pedido de exclusão do polo passivo da demanda, a atuação do paciente vem descrita na peça acusatória, com a narração dos atos por ele perpetrados, não se podendo, em juízo preliminar, sem motivo que descaracterize a prática de eventual delito, deferir o pleito apresentado. Em relação a inversão do rito, o STF considera que a transferência desse importante instituto da defesa para a fase posterior à instrução probatória constitui mecanismo mais eficaz para a garantia da ampla defesa. Deve ser efetivada a harmonização da norma especial e da norma geral, com intuito de maior concretização dos direitos fundamentais. Concessão parcial da ordem, com a manutenção do interrogatório dos réus ao final da instrução. (HC 145-48, Rel. Dr. Eduardo Kothe Werlang, julgado em 13.11.2012.)

Assim, de acordo com este Tribunal, o interrogatório no processo penal eleitoral deve ser realizado ao final da instrução, concluindo-se que o procedimento adotado em primeiro grau seguiu entendimento diverso daquele estabelecido nesta Corte.

E, portanto, nulo o interrogatório do réu, pois realizado antes da oitiva das testemunhas, contrariando o disposto nos artigos 394, § 2º, 396 e 400, do Código de Processo Penal. Compulsando os autos, efetivamente se verifica que o réu foi interrogado em 09 de maio de 2012 (fls. 319/320) e as testemunhas, ouvidas nas datas de 30 de agosto de 2012 (fls. 356/357) e 08 de novembro de 2012 (fls. 381/382).

Fixada a irregularidade, cumpre esclarecer que os valores tutelados pela imposição do interrogatório ao final levam à conclusão de que se está diante de uma nulidade absoluta, incapaz de ser convalidada com o transcurso do tempo. A respeito do tema transcrevo a lição de Eugênio Pacelli:

Se, de um lado, é possível admitir-se uma certa margem de disponibilidade quanto à eficiência e à suficiência da atuação das partes (sobretudo e particularmente da defesa), de outro, quando o vício esbarrar em questões de fundo, essenciais à configuração de nosso devido processo penal, não se pode nunca perder de vista a proteção das garantias constitucionais individuais inseridas em nosso atual modelo processual.

(...)

Com efeito, enquanto a nulidade relativa diz respeito ao interesse das partes em determinado e específico processo, os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto função jurisdicional, afetando não só o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer (presente, passado e futuro) acusado, em todo e qualquer processo. O que se põe em risco com a violação das formas em tais situações é a própria função judicante, com reflexos irreparáveis na qualidade da jurisdição prestada.

Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidade absoluta as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais com o juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a da exigência de motivação das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo. (Curso de Processo Penal, 13ªed., 2010, p. 807.)

Construindo-se raciocínio a partir do entendimento desta Corte, conclui-se que a realização do interrogatório ao final busca melhor concretizar o princípio da ampla defesa. Para elucidar, colaciono o seguinte excerto do voto proferido pelo Dr. Ingo Sarlet no RE 6106-18:

O STF, no agravo regimental na Ação Penal n. 528, julgado em 24/03/11, publicado no DJE de 08/06/11, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, considerou que a transferência desse importante instituto da defesa para a fase posterior à instrução probatória constitui mecanismo mais eficaz para a garantia da ampla defesa. Nesse sentido, transcrevo excerto do voto condutor, do Min. Ricardo Lewandowski, que, naquela ocasião, citava o Min. Celso de Melo:

“(…) a realização do interrogatório do acusado como o ato final da fase instrutória permitirá a ele ter, digamos, um panorama geral, uma visão global de todas as provas até então produzidas nos autos, quer aquelas que o favorecem, que aquelas que o incriminam, uma vez que ele, ao contrário do que hoje sucede – hoje, o interrogatório como sendo um ato que precede a própria instrução probatória muitas vezes não permite ao réu que apresente elementos de defesa que possam suportar aquela versão que ele pretende transmitir ao juízo processante -, com a nova disciplina ritual e tendo lugar na última fase da instrução (…)

Mas, de todo modo, tendo uma visão global de todos os elementos de informação até então produzidos, ele então poderá estruturar melhor a sua defesa. E, ainda, devemos ter em consideração que o processo penal é, por excelência, um instrumento de salvaguarda dos direitos do réu (Questão de Ordem na Ação Penal 470)."

Assim, reconhecido que o interrogatório ao final da instrução permite o melhor exercício da defesa do réu, é inegável seu vínculo com os princípios constitucionais estruturantes das mínimas garantias processuais do acusado, como a ampla defesa e o contraditório, motivo pelo qual se tem admitido o emprego da moderna regulamentação do Código de Processo Penal em detrimento dos dispositivos do Código Eleitoral, cunhados sob outros valores.

Desse modo, a realização do interrogatório logo após o recebimento da denúncia afeta a garantia da mais ampla defesa, não podendo, por isso, ser convalidada, pois a redução das possibilidades de defesa do réu limita a garantia da liberdade do cidadão. Nesse sentido, merece transcrição a seguinte passagem extraída de acórdão no qual foi relator o Ministro Celso de Mello:

HABEAS CORPUS – DIREITO AO CONTRADITÓRIO PRÉVIO (LEI Nº 10.409/2002, ART. 38) – REVOGAÇÃO DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO – IRRELEVÂNCIA – EXIGÊNCIA MANTIDA NA NOVÍSSIMA LEI DE TÓXICOS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 55) – INOBSERVÂNCIA DESSA FASE RITUAL PELO JUÍZO PROCESSANTE – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW – PEDIDO DEFERIDO

[...]

- A exigência de fiel observância, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, inestimável garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao réu. Precedentes (STF, segunda Turma, HC 96.967/SP, sessão de 23/06/2009, DJE de 07/08/2009).

Quanto à falta de prova do prejuízo causado pela realização do interrogatório no início da instrução, não se pode ignorar a dificuldade da demonstração das consequências de uma nulidade, de forma que, nesses casos, deve-se reconhecer a existência de um prejuízo ínsito às ofensas que atingem garantias constitucionais. Sigo aqui o raciocínio do Ministro Carlos Ayres Brito, realizado no voto proferido no HC 103.394, cujo acórdão restou assim ementado:

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 6.368/1976 E 10.409/2002. OPÇÃO DO JUÍZO PROCESSANTE PELO RITO DA LEI 6368/1976. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. NULIDADE ABSOLUTA. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PROVA IMPOSSÍVEL. PREJUÍZO PRESUMIDO. NULIDADE QUE NÃO É DE SER SANADA PELA PRECLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A ausência de oportunidade para o oferecimento da defesa prévia na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa, mormente em matéria penal. A falta do alegado requisito da defesa prévia à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo penal constitucionalmente concebido como pleno, deixa de sê-lo. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela necessidade de demonstração do prejuízo para a defesa, mesmo nos casos de nulidade absoluta. Todavia, esse entendimento só se aplica quando é logicamente possível a prova do gravame. 3. Em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Pelo que o recebimento da denúncia e a condenação dos pacientes passam a operar como evidência de prejuízo à garantia da ampla defesa (HC 84.835, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 4. No campo das nulidades processuais, a preclusão – forma de convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal – diz respeito propriamente às chamadas nulidades relativas, porque somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de provocação do interessado. 5. Ordem concedida, com determinação de expedição de alvará de soltura dos pacientes.
(HC 103094, relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2012 PUBLIC 09-02-2012.)

Colho ainda, do voto proferido pelo Ministro relator:

[…] avançou o ministro Pertence para a consideração de que a natureza absoluta da nulidade não desobriga a defesa de demonstrar o efetivo prejuízo suportado. Isto, é claro, se possível a prova do gravame. Disse Sua Excelência que “não se adstringe ao das nulidades relativas o domínio do princípio fundamental da disciplina das nulidades processuais – o velho pas de nullité sans grief –, corolário da natureza instrumental do processo [...]: donde – sempre que possível –, ser exigida a prova do prejuízo, ainda que se trate de nulidade absoluta. […] Ocorre que – não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente –, é de prova impossível a demonstração de que, se apresentada a defesa preliminar, no caso, a denúncia não teria sido recebida”.

[…]

11. Com efeito, a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a inobservância do procedimento do art. 38 da (revogada) Lei 10.409/2002 configura hipótese de nulidade absoluta do processo penal, desde o recebimento da denúncia. Nulidade que traz ínsita a ideia de prejuízo processual, por comprometer a plenitude de defesa e o contraditório, sobretudo quando se haja condenado o réu, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo de recebimento da denúncia. Estou a dizer: em que pesem manifestações desta Casa Constitucional Brasileira no sentido da necessidade de demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade absoluta (cito, por amostragem, o HC 99.441, da relatoria da ministra Ellen Gracie), penso que, em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Afinal, como provar que a peça defensiva influenciaria o Juízo processante nesse ou naquele sentido?

Assim como no precedente citado, entendo que na hipótese dos autos também a prova do prejuízo é de difícil, senão impossível, produção, pois não há como avaliar de que forma responderia o acusado às perguntas do juiz quando já tivesse presente o panorama de toda a prova produzida contra ele nos autos.

Dessa forma, diante da relevância da garantia constitucional afetada pela inversão do rito e da dificuldade de apurar-se a dimensão do prejuízo sofrido pela parte, entendo que se deve reconhecer a nulidade do interrogatório realizado no início da instrução, podendo essa irregularidade ser suscitada e declarada a qualquer tempo.

Conclui-se, portanto, que deve ser anulado o interrogatório do réu, extraindo-se dos autos o depoimento do acusado (fls. 319/320), o qual deverá ser novamente realizado como último ato da instrução, renovando-se a oportunidade para alegações finais.

DIANTE DO EXPOSTO, voto para reconhecer a nulidade do interrogatório do réu e dos atos posteriores ao encerramento da instrução e determinar ao juízo de primeiro grau que extraia dos autos o depoimento do réu; realize novo interrogatório, como último ato da instrução e; renove a oportunidade para as partes apresentarem alegações finais.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes (voto divergente):

Como juiz de primeiro grau, entendo que, sendo lei especial, aplica-se o seu rito. Divirjo da eminente relatora, porque há previsão expressa no art. 394, § 2º, do Código de Processo Penal.