RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos por GILMAR SILVA DE OLIVEIRA e GILBERTO SILVA DE OLIVEIRA contra sentença do Juízo da 77ª Zona Eleitoral - Osório -, que julgou parcialmente procedente ação de investigação judicial eleitoral – AIJE proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, reconhecendo que os recorrentes praticaram atos que denotam abuso de poder econômico, visto que promoveram transferência fraudulenta de eleitores, provendo-lhes comprovantes falsos de residência, bem como transporte ao cartório e promessa de deslocamento no dia das eleições. Foi declarada a inelegibilidade dos representados pelo prazo de oito anos, subsequentes à eleição de 2012 (fls. 306-314).

Em suas razões, o recorrente Gilmar Silva de Oliveira suscita a carência do interesse processual para ajuizamento da demanda, pois fatos anteriores ao registro da candidatura não seriam passíveis, no seu entender, de serem atacados por via de Ação de Investigação Judicial Eleitoral, e sim através de Ação de Impugnação de Registro de Candidatura, restando preclusa a matéria. No mérito, nega a prática de qualquer dos atos que lhe foram atribuídos na denúncia e diz que as testemunhas, quando ouvidas em juízo, declararam que ele “não praticou ou solicitou que alguém praticasse em seu nome ou a seu benefício qualquer dos fatos narrados na inicial”. Aduz que a prova é frágil. Requer o acolhimento da preliminar e, no mérito, o provimento do recurso (fls. 320-344).

O recorrente Gilberto Silva de Oliveira, igualmente, nega a prática das condutas ilícitas e destaca não ser eleitor do Município de Itati. Quanto aos comprovantes de residência de imóvel seu em nome de terceiros, alega tratar-se de locação. Requer julgamento pela improcedência total da ação (fls. 345-357).

Com as contrarrazões (fls. 360-362), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento dos recursos (fls. 366-372).

É o relatório.

 

VOTO

1. Tempestividade

Interpostos dentro do tríduo a que alude o art. 258 do Código Eleitoral, os recursos são tempestivos e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, devem ser conhecidos.

2. Preliminar de preclusão

O apelante Gilmar suscitou a carência do interesse processual para ajuizamento da demanda, pois fatos anteriores ao registro da candidatura não são passíveis, no seu entender, de serem atacados por via de ação de investigação judicial eleitoral (AIJE), e sim através de ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC), restando preclusa a matéria.

Não assiste razão ao recorrente.

Observo que a AIRC tem como objeto a identificação de eventual ausência de uma condição de elegibilidade ou, ainda, a incidência de causa de inelegibilidade preexistente, enquanto que pode valer-se da AIJE aquele que objetiva uma declaração de inelegibilidade. Essa declaração, uma vez obtida, poderá ser usada como fundamento jurídico para o indeferimento ou cassação do registro de candidatura, ou cassação de mandato, conforme o caso.

O doutrinador Rodrigo Lopes Zílio leciona a respeito da matéria (Direito Eleitoral. Verbo Jurídico, Porto Alegre, 3ª Edição, 2012, p. 438 e 446):

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fáctica. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

E adiante:

O posicionamento mais adequado com o objetivo precípuo da AIJE é admitir o ajuizamento ainda antes do início do processo eleitoral, ou seja, antes do registro ou da convenção. De fato, sendo o meio processual utilizado para combater os ilícitos que ocorram antes do início do processo eleitoral – já que a AIME e o RCED têm como requisito básico a diplomação do representado –, parece razoável prestigiar o entendimento que permite o manuseio da AIJE logo que se tenha conhecimento dos ilícitos praticados e independentemente da condição de pré-candidato ou candidato do representado. A permissão do aforamento da AIJE logo que se tenha ciência do ilícito, ainda que antes do início do processo eleitoral, porém, não torna obrigatório o seu aforamento neste interregno. Com efeito, o autor da representação, se tiver interesse, pode ajuizar a AIJE desde logo; contudo, possível aguardar uma oportunidade posterior, colhendo maiores elementos de prova das irregularidades cometidas, desde que observado o prazo final de aforamento da ação. Aliás, se o representante optar pelo pronto aforamento da AIJE, antes do início do processo eleitoral propriamente dito, assume o risco de ter um julgamento em seu desfavor, já que a maior distância do fato em relação à data do pleito enfraquece substancialmente a viabilidade de procedência do pedido, dado o bem jurídico tutelado pela ação (proteção da normalidade e lisura das eleições).

De qualquer sorte, a AIJE é o meio processual adequado para combater os ilícitos que ocorram antes do início do processo eleitoral. Conforme o TSE, “é assente a orientação deste Tribunal no sentido de que a ação de investigação judicial pode ter como objeto fato ocorrido em momento anterior ao da escolha e registro do candidato (Representação nº 929 – j. 07/12/2006 – Rel. Cesar Asfor Rocha).

É o entendimento desta Corte, representado na decisão que transcrevo:

Recurso. Indeferimento de pedido de abertura de investigação judicial.

Preliminares de inépcia da petição recursal e nulidade por ausência de manifestação do Ministério Público afastadas.

Fatos ocorridos em período anterior ao registro de candidatura, enquadrados como transgressores do disposto no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, podem ser objeto de investigação judicial eleitoral. Não há determinação legal delimitando o requisito temporal para a caracterização de sua irregularidade.

Imperioso o processamento de regular instrução probatória, a fim de apurar se as aludidas práticas teriam, ou não, potencial para influir no resultado do pleito. Princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Provimento.

(RECURSO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL nº 68, Acórdão de 30/07/2009, Relator(a) DRA. ANA BEATRIZ ISER, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 138, Data 21/08/2009, Página 2-3. )

Afasto, portanto, a preliminar.

3. Mérito

Trata-se de ação de investigação judicial eleitoral oferecida pelo Ministério Publico Eleitoral contra Gilmar Silva de Oliveira, à época candidato a vereador no Município de Itati, e seu irmão Gilberto Silva de Oliveira, por de abuso de poder econômico.

A AIJE tem por escopo proteger a normalidade e legitimidade do pleito, sendo uma das hipóteses de cabimento a eventual prática de abuso de poder econômico. Todavia, para que seja concretamente configurado o ilícito, exige-se prova de que o ato praticado teve a gravidade de influenciar o regular curso das eleições - ofendendo sua lisura.

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho, na doutrina de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte, 5ª Edição, 2010, p. 167), a seguinte definição:

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

A sentença reconheceu caracterizado o abuso de poder econômico e, como consequência, declarou a inelegibilidade dos recorrentes pelo prazo de oito anos subsequentes ao pleito. Deixou, no entanto, de determinar a cassação do mandato do vereador eleito.

Os fatos apurados em inquérito policial apontam para a prática de recrutamento indevido de eleitores para o município onde Gilberto concorria à vereança, com oferecimento de comprovantes falsos de residência, transporte ao cartório eleitoral com o fim de efetuar alistamento ou transferência dos títulos e deslocamento no dia das eleições.

Por ocasião dos depoimentos perante a autoridade policial (fls. 52/60), as testemunhas fazem declarações contundentes, indicando irregularidades na transferência de domicílio eleitoral. No entanto, em juízo, não confirmaram seus depoimentos, ao revés: negaram qualquer recebimento de vantagem ou tentativa de influência por parte dos representados.

Desse modo, o conjunto probatório é frágil, contraditório e insuficiente para respaldar tão pesada sanção – a inelegibilidade por oito anos.

Cabe ressaltar que nas fls. 81/84 encontra-se a listagem composta de 76 (setenta e seis) nomes de eleitores, todos constantes do expediente investigatório. A lista é parte integrante do pedido de cancelamento das inscrições encaminhado pelo Ministério Público ao juízo eleitoral. A respeito das inscrições eleitorais impugnadas, a magistrada sentencia (fls. 85/86) no sentido de que 31 (trinta e uma) delas seriam excluídas do caderno de votação, pois o comprovante de residência consistia apenas em uma declaração de terceiros. Em relação às demais, “ou não efetivaram a alteração de inscrição ou mostraram ter alguma forma de vínculo com a cidade, ou tiveram o pedido indeferido em outro expediente”.

O que se depreende da decisão judicial é que resta eliminada a possibilidade de eventual conduta dos representados afetar a lisura do pleito, pois afastada a vantagem indevida de votos viciados daqueles eleitores que teriam sido arregimentados para inscrições ou transferências irregulares.

Como sabido, o exame dos elementos necessários à configuração do abuso de poder, após a edição da Lei Complementar 135/2010, requer a análise da gravidade das circunstâncias que envolvem o caso concreto, conforme lição de Zilio (Revista TRE/RS, Porto Alegre, v.16, n. 33., jul./dez. 2011, p.28), nos seguintes termos:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral. (Grifei.)

À vista dessas considerações, constata-se que o alegado abuso de poder econômico não pode ser caracterizado, uma vez que, por um lado, não há prova estreme de dúvidas relativa ao ato que se pretende revestir de gravidade suficiente para macular a normalidade e a legitimidade do pleito; tendo, de outra parte, tal eventual conduta perdido força diante das ações preventivas empreendidas pelo juízo eleitoral.

Em consequência, o cumprimento de eventual promessa de transporte dos eleitores aos seus locais de votação na data das eleições não se verificou.

Recorro ao parecer do douto procurador regional eleitoral, do qual transcrevo excerto de fl. 369 v.:

Assim, diante da contradição existente entre as provas acostadas ao autos, falece comprovação segura da irregularidade, não sendo possível sustentar um juízo de condenação que acarretaria não só a declaração de inelegibilidade dos representados, mas também a pena de cassação do diploma do candidato eleito vereador Gilmar Silva de Oliveira.

Não fosse isso, vale lembrar, ainda, que, com o acréscimo de inciso XVI ao art. 22 da Lei nº 64/90, se de um lado ficou afastada a ideia de que o abuso de poder pressupões inexoravelmente um nexo de causalidade direto entre a conduta praticada e o resultado da eleição, a potencialidade lesiva, por outro lado passou-se a exigir a demonstração da gravidade das circunstâncias que caracterizam o fato dito abusivo.

Oportuno mencionar que o Município de Itati está sendo objeto de revisão de eleitorado em decorrência do Provimento CRE n. 6, de 09-05-2013, procedimento que iniciou em 22 de julho do presente ano, conforme se constata no Processo PET n. 19-24.2013.6.0077.

Desse modo, no caso sob exame, as condutas não macularam a normalidade ou legitimidade do pleito, bem jurídico protegido pela norma, não se configurando o abuso do poder econômico.

A jurisprudência pátria se alinha ao entendimento aqui trazido:

RECURSO ELEITORAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. PRELIMINARES ARGUIDAS: ILEGITIMIDADE ATIVA DA COLIGAÇÃO APÓS AS ELEIÇÕES - PRESCRIÇÃO DA APLICAÇÃO DA MULTA - PREFACIAIS AFASTADAS.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - ART. 41-A DA LEI N. 9.504/1997 - ALEGADAS COMPRAS DE VOTOS - PROMESSA DE CASA E EMPREGO A UMA FAMÍLIA - GRAVAÇÕES AMBIENTAIS E DE DEBATE ELEITORAL EM RÁDIO - LAUDOS PERICIAIS PRODUZIDOS UNILATERALMENTE E TRAZIDOS COM A INICIAL - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTEMENTE ROBUSTAS - NÃO CONFIGURAÇÃO DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - REFORMA DA SENTENÇA - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

A infração ao art. 41-A da Lei n. 9.504/1997, que trata da captação ilícita de sufrágio, requer que a conduta seja cometida pelo candidato ou com sua anuência ao ilícito e deve se assentar em provas robustas, e não em vagos indícios e presunções.

A prova testemunhal e as gravações não trazem qualquer elemento seguro a comprovar a prática de captação ilícita de sufrágio, por parte dos recorrentes Adélio e Claudirlei, seja com sua participação direta ou com sua ciência da suposta prática os ilícitos.

ALEGADA PRÁTICA DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO, CONSUBSTANCIADO EM TRANSFERÊNCIAS IRREGULARES DE ELEITORES DE OUTROS MUNICÍPIOS PARA PIRATUBA - MEDIDAS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS ADOTADAS EM OUTROS PROCEDIMENTOS - REVISÃO DO ELEITORADO EM CURSO NO MUNICÍPIO - FATOS QUE NÃO TIVERAM POTENCIALIDADE PARA INFLUENCIAR NO PLEITO - NÃO CONFIGURAÇÃO DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO.

As medidas administrativas e judiciais relativamente às transferências irregulares de eleitores findaram adotadas, especificamente por meio da impugnação de transferência eleitoral já apreciada pelo Juízo a quo, sendo os casos irregulares cancelados e remetidos ao Parquet para as providências cabíveis, inclusive na esfera criminal. Os casos em desconformidade com a legislação de regência não foram hábeis para configurar a alegada potencialidade de influenciar no resultado da eleição municipal de 2008.

De 7.11 a 6.12.2011 realiza-se a Revisão do Eleitorado no município de Piratuba (Acórdão TRESC n. 24.398/2010 e Res. TRESC n. 7.835/2011), o que dirimirá eventuais dúvidas quanto ao domicílio dos eleitores de Piratuba para as próximas eleições.A caracterização do abuso de poder - econômico ou de autoridade - demanda a efetiva demonstração da potencialidade lesiva dos atos.

A prova do ato consubstanciador do abuso de poder deve ser cabal. O conteúdo probatório dos autos é insuficiente para comprovar a captação ilícita de sufrágio e o abuso do poder econômico.

(TRE/SC. RE n. 999892920. Rel. Dr. Oscar Borges Neto. DJ de 12-12-2011.)

Desse modo, não se vislumbra a hipótese de abuso de poder econômico. Havendo carência de provas em relação ao comprometimento da normalidade e da legitimidade do pleito, deve-se dar provimento aos recursos apresentados.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento dos recursos, afastando a sanção de inelegibilidade aplicada aos recorrentes.