RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por CLÁUDIO FRANCISCO PEREIRA DA ROSA, eleito vereador no Município de Santa Maria, contra sentença do Juízo da 147ª Zona Eleitoral – Santa Maria, que julgou procedente ação de investigação judicial eleitoral proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, aplicando ao recorrente as seguintes sanções: a) cassação do diploma do demandado; b) pagamento de multa no valor de R$ 53.205,00; e c) inelegibilidade pelo período de oito anos, a contar das eleições do ano de 2012 (fls. 469-474).

Em suas razões, sustenta que a decisão vem fundamentada em uma interpretação genérica dos depoimentos, sendo que a sentença materializa a culpa do recorrente no relato de Gilbert ao MPE (autos fl. 72/73) (…), cujo depoimento naquele órgão não foi referendado em juízo. Afirma que a reunião promovida com moradores do loteamento Cipriano da Rocha possuía cunho político, não havendo pedido de voto. Aduz que a colocação de placas de campanha eleitoral do candidato em residências daquela localidade não constitui crime. Enfatiza que os fatos narrados na inicial não ocorreram da maneira posta nos autos. Requer, ao final, nulidade da coleta do depoimento de Gilbert Ruy, a reforma da sentença ou, de modo alternativo, seja aplicada somente a multa, no menor valor admitido (fls. 488-539).

Com as contrarrazões (fls. 563-569), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 571-576v.).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

1. Admissibilidade

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

Presentes os demais requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

2. Preliminar

Requer o recorrente seja declarada nula a coleta da prova testemunhal de Gilbert Ruy, visto que efetivada após o encerramento da instrução, sem que as partes houvessem requerido sua oitiva.

O inc. VI do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90 faculta ao julgador proceder a todas as diligências que determinar, ex officio, ou a requerimento das partes. E nesse sentido, mesmo encerrada a fase instrutória, em atenção ao mencionado dispositivo legal, na busca de esclarecimentos para melhor elucidar os fatos narrados (fls. 403 e v.), foi promovida pela magistrada de origem a oitiva de Gilbert Ruy, visto que havia sido citado por diversas testemunhas e fora ouvido em procedimento administrativo pelo órgão ministerial.

Realizada a audiência (fls. 414-417), novamente foi facultada a possibilidade de apresentação de alegações finais, benefício utilizado por ambas as partes (fls. 419-424v. e 427-467).

Com isso, observado o regramento que viabiliza fornecer todas as condições para o julgador formar sua convicção, não prescindindo do devido processo legal e do assegurado direito constitucional ao contraditório, não há que se falar em nulidade da prova testemunhal colhida.

Assim, afasto a nulidade suscitada pelo recorrente.

3. Mérito

3.1. A ação proposta

O órgão do Ministério Público Eleitoral propôs Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE em desfavor de Cláudio Francisco Pereira da Rosa, consistente nos seguintes motivos:

O representado, entre os meses de maio e junho de 2012, bem como durante o período eleitoral (5 de julho de 2012 até 7 de outubro de 2012), mais precisamente no mês de setembro de 2012, no Loteamento Cipriano da Rocha, obra do Município de Santa Maria, financiada com recursos do PAC – Programa de Aceleração do Crescimento, na condição de Vereador, abusou do poder político, em seu próprio benefício, bem como, na condição de candidato à reeleição, prometeu a diversos eleitores bens e vantagens, com o fim de obter-lhes o voto.

Em fevereiro de 2012 foram entregues casas no Loteamento em questão, sendo que 12 famílias contempladas não ocuparam as residências, as quais foram então invadidas por outras 12 famílias, que tentaram regularizar sua situação junto ao Município.

O representado, sabedor disso, compareceu em duas reuniões com as famílias invasoras, no local mencionado acima, a primeira entre maio e junho de 2012, em data e horário incertos, e a segunda, também em data e horários incertos, mas em setembro de 2012, sendo que, nas duas ocasiões, prometeu que, usando de sua condição de vereador da situação (o representado é vereador pelo PMDB, mesmo partido político do atual prefeito, sendo ambos reeleitos nos respectivos cargos), interviria junto ao Município de Santa Maria para regularizar a posse dos invasores, a fim de que estes pudessem ficar com as casas invadidas, o que seria feito após as eleições municipais.

Em troca, o representado, aproveitando-se da hipossuficiência econômica e vulnerabilidade social dos invasores, pediu que esses e sua famílias votassem nele, representado, bem como deveriam permitir a colocação de placas de propaganda eleitoral do representado em suas residências, as quais foram efetivamente colocadas, como se observa das fotografias constantes do PA em anexo (fls. 45/55).

Diante da promessa de regularização da permanência dos invasores nas casas, vários deles votaram no ora representado, o qual, inclusive mandou SMS para os telefones celulares de alguns desses moradores, com a seguinte mensagem: Conto com vocês dia 7 votem 15630 (fotografias das fls. 68/70, do PA).

Porém, encerrada a votação e proclamados os eleitos, dentre eles o representado, este não mais atendeu aos invasores, os quais desde maio de 2012 sofrem ação judicial de reintegração de posse movida pelo Município de Santa Maria, onde aqueles, em agosto de 2012, constituíram os advogados Claudenir Celemente Migliorin (candidato a vereador pelo PMDB) e Róbson Luis Zinn (presidente do diretório do PMDB em Santa Maria) para defendê-los, ambos portanto, partidários do representado, o que reforça a vinculação do representado com os invasores. (Grifos do original.)

Busca o representante sejam apurados os fatos relativos à suposta prática de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder político realizados pelo candidato, que alcançou uma das cadeiras do legislativo de Santa Maria no último pleito, visto que teria oferecido vantagens a eleitores em troca de votos, desequilibrando a contenda em relação aos demais concorrentes.

Antes de adentrar no exame do caso concreto, convém trazer alguns apontamentos sobre a AIJE e a ilegítima captação de votos.

3.2. A AIJE e o art. 41-A da Lei n. 9.504

O art. 14, § 9º, da Constituição Federal, assegura a defesa da normalidade e legitimidade das eleições, dele defluindo a Lei Complementar n. 64/90, na qual se encontra a AIJE, que, para sua procedência, requer seja demonstrado, modo inequívoco, a violação do bem jurídico protegido, no caso a normalidade e legitimidade do pleito, nos termos da doutrina de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 446/448):

A AIJE visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito, na forma prevista pelo art. 14, §9°, da CF. Por conseguinte, para a procedência da representação de investigação judicial eleitoral é necessária a incidência de uma das hipóteses de cabimento (abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade ou político, utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários), além da prova de que o ato abusivo teve potencialidade de influência na lisura do pleito.

(…)

Conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora, “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo. (Grifei.)

Nessa linha, convém transcrever lição do citado autor (Ob. Cit., pág. 441) sobre as hipóteses de cabimento da AIJE:

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fática. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

(…)

Caracteriza-se o abuso de poder econômico, na esfera eleitoral, quando o uso indevido de parcela do poder financeiro é utilizado com o intuito de obter vantagem, ainda que indireta ou reflexa, na disputa do pleito. (Grifei.)

Sobre o alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho da doutrina de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167) o seguinte ensinamento:

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular. (grifei)

A inicial também faz referência à captação ilícita de sufrágio, consistente no intento de o demandado auferir votos junto a famílias do loteamento Cipriano da Rocha,  mediante o oferecimento de vantagens aos moradores. O art. 41-A da Lei n. 9.504/97 assim preceitua:

Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

(...)

A caracterização da captação ilícita de sufrágio vem definida no magistério de Zilio (Ob. cit., págs. 490/491) nos seguintes termos:

Captação ilícita de sufrágio, em verdade, é uma das facetas da corrupção eleitoral e pode ser resumida como ato de compra de votos. Tratando-se de ato de corrupção necessariamente se caracteriza como uma relação bilateral e personalizada entre o corruptor e o corrompido. Em síntese, a captação ilícita de sufrágio se configura quando presentes os seguintes elementos: a) a prática de uma conduta (doar, prometer, etc.); b) a existência de uma pessoa física (o eleitor); c) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter voto); d) o período temporal específico (o ilícito ocorre desde o pedido de registro até o dia da eleição).

Os verbos nucleares da captação ilícita de sufrágio (doar, oferecer, prometer ou entregar) encontram similitude com os previstos para o crime de corrupção eleitoral ativa (dar, oferecer, prometer), restando como diferenciador, apenas, a conduta de doar – que é prevista na captação ilícita de sufrágio e inexistente na corrupção eleitoral, evidenciando-se o desiderato legislativo de ampliar o espectro punitivo. Entregar, pelo léxico, significa passar às mãos ou à posse de alguém; doar importa a transmissão gratuita; oferecer significa apresentar ou propor para que seja aceito; prometer é obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa.

(...)

Para a configuração do ilícito a conduta deve ser dirigida a eleitor determinado ou determinável. Neste passo, é necessário traçar o elemento distintivo entre a captação ilícita de sufrágio – que é vedada – e a promessa de campanha – que, em princípio, é permitida. Quando a conduta é dirigida a pessoa determinada e é condicionada a uma vantagem, em uma negociação personalizada em troca do voto, caracteriza-se a captação ilícita de sufrágio. Diversa é a hipótese de uma promessa de campanha, que é genericamente dirigida a uma coletividade, mas sem uma proposta em concreto como condicionante do voto. (…) (grifei)

O doutrinador Francisco de Assis Vieira Sanseverino (Compra de votos – Análise à luz dos princípios democráticos, Ed. Verbo Jurídico, 2007, p.274) leciona que o art. 41-A da Lei n. 9.504/97 protege como bens jurídicos, de forma mais ampla, a normalidade e a legitimidade das eleições decorrentes dos Princípios Democrático e Republicano; e de maneira mais específica, resguarda, a um só tempo, o direito de votar do eleitor, nos aspectos da sua liberdade de consciência, da liberdade de opção, e a igualdade de oportunidades entre candidatos, partidos e coligações.

Assevera o ilustre autor, ainda, que para o enquadramento da conduta na moldura do texto legal do art. 41-A deve haver a compra ou negociação do voto do eleitor, com promessas de vantagens mais específicas, de forma a corrompê-lo. Já as promessas de campanha eleitoral, embora também dirigidas aos eleitores e com a nítida finalidade de obter os seus votos, têm caráter mais genérico.

A captação ilícita pressupõe a necessidade, para sua caracterização, de pelo menos três elementos, segundo interpretação do TSE: 1) a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer, etc.); 2) a existência de uma pessoa física (eleitor); 3) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter o voto).

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização do abuso de poder e da captação ilícita de sufrágio, passa-se à análise dos fatos trazidos na presente demanda.

3.3. O exame do caso concreto

O recorrente sustenta que os fatos trazidos na inicial não encontram consonância com a prova colhida ao longo da instrução, não podendo prosperar o juízo condenatório.

No entanto, as assertivas da defesa desfazem-se diante da percuciente análise empreendida pela magistrada de origem, que, inclusive, de modo a contextualizar a proeminência do candidato junto à comunidade de Santa Maria, destaca sua atuação ao longo dos anos e os laços que possuía com a administração do município, o que lhe permitiu utilizar-se da influência política que possuía para angariar votos mediante a oferta de vantagens a pessoas carentes de condições mais dignas.

De modo a evitar a repetição de argumentos, oportuno reproduzir o exame procedido sobre a prova colhida a confortar os argumentos tecidos na inicial:

(...)

Por primeiro, cumpre destacar que o representado é vereador desta cidade, pelo PMDB, com sucessivos mandatos. Nas últimas eleições candidatou-se à reeleição.

Esta circunstância, segundo a inicial, é que teria ensejado ao representado benefício pessoal (votos), pois, na qualidade de vereador, com trâmite livre na Câmara de Vereadores e com acesso ao Prefeito Municipal, que é de seu partido, teria prometido e/ou oferecido vantagem pessoal aos invasores do Loteamento, a fim de obter votos na eleição de outubro de 2012. Frise-se que o representado, inclusive, exerceu o cargo de Secretário de Ação Comunitária no governo do Prefeito César Schirmer. Mais! Quando do seu retorno à Câmara de Vereadores, cogitava-se que o representado passaria a exercer a liderança do Governo Schirmer na Câmara de Vereadores. Segundo notícia publicada no Diário de Santa Maria, cópia em anexo, o Dr. Robson Zinn, Presidente do PMDB – diretório municipal, advogado que patrocina os interesses do representado neste e em outros feitos, afirmou categoricamente tal situação. Tais contornos políticos revelam-se importantes pois demonstram a abrangência e alcance do vereador Cláudio Rosa na administração passada.

Também cumpre, de início, contextualizar a última campanha do vereador, no que diz respeito à Justiça Eleitoral. Como se vê da significativa relação em anexo e que passa a fazer parte da presente sentença, além desta, outras quatro ações judiciais tramitaram na Justiça Eleitoral (três nesta zona eleitoral e outra em grau de recurso, junto ao TRE).

Dito isto, desde logo, entendo que a materialidade dos fatos descritos pelo Ministério Público Eleitoral resta cabalmente comprovada diante do vasto conjunto probatório congregado nestes autos (documentos, depoimentos, etc.).

Expedidos mandados de reintegração de posse, objetivando a retomada de 12 casas no Loteamento Cipriano da Rocha, os invasores, tranquilos com a promessa do representado de que permaneceriam nos bens e tudo seria resolvido após as eleições, viram-se, de uma hora para outra, temerosos com a possibilidade de uma retomada judicial.

Assim é que já havia certa movimentação por parte dos moradores do Loteamento Cipriano da Rocha os quais, queixosos, foram ao MPE denunciar a prática indevida por parte dos "cabos eleitorais do atual Prefeito, candidato a reeleição".

O procedimento administrativo instaurado pelo MPE (fls.11), cujas cópias foram anexadas aos autos, assim bem demonstra.

Contudo, as denúncias, em um primeiro momento, não restaram comprovadas e o procedimento foi arquivado (fls. 51).

Com o resultado da eleição e havendo a possibilidade de que os mandados de reintegração de posses fossem cumpridos, Gilbert Ruy, representante dos 12 invasores, de forma enfática e esclarecedora, procurou o MPE e denunciou a prática perpetrada pelo vereador Cláudio Rosa. A denúncia está acostada aos autos, fls. 52, e relata, com detalhes, a forma pela qual se deu o abuso do poder político: oferecimento/promessa de vantagem pessoal - permanência nos imóveis invadidos - em troca de votos para o candidato Cláudio Rosa.

Gilbert, ao ser ouvido em juízo, disse que o namorado de sua filha, Josué, foi quem enviou a denúncia de fls. 52 ao MPE. Tal fato também foi confirmado por Josué, ao ser ouvido administrativamente.

Feita a denúncia ao MPE, este órgão iniciou a presente demanda judicial. Recebida a representação, o vereador, além de se defender de acusações não formuladas, pois, em nenhum momento, o MPE alegou que o representado teria coordenado ou determinado a invasão dos imóveis do Loteamento, declarou jamais ter estado no Loteamento Cipriano da Rocha prometendo vantagens em troca de votos.

Contrariamente, como se percebe dos autos, os depoimentos prestados, seja no decorrer do processo administrativo ou, ainda, na audiência de instrução realizada, de fato, corroboram com os fatos narrados na inaugural da representação oferecida pelo Ministério Público Eleitoral.

O relato de Gilbert, ao MPE, é primoroso, pois, cercado de detalhes, nomes, datas, etc (fls.72/73) e bem expõe a forma como se deram os fatos. Tal denúncia restou amparada pelo depoimento de seu genro, Josué (fls.74), também na fase administrativa.

Na fase judicial, as testemunhas "Angélica" (filha de Gilbert) e "Jéssica", moradoras do local, residentes nas casas invadidas, confirmaram a efetiva ocorrência de reuniões com o candidato Cláudio Rosa, na casa da primeira depoente, indo de encontro às alegações formuladas pelo ora representado, o qual negou categoricamente ter estado no Loteamento Cipriano da Rocha prometendo vantagens aos habitantes (fl. 284).

Refira-se, por oportuno, que ambas as testemunhas afirmaram que os encontros foram promovidos perto - e antes - da data das eleições, por volta dos meses de setembro/início de outubro de 2012.

"Jéssica", em suas declarações, relatou que, ainda que indiretamente, o candidato formulou pedido de voto, pois teria utilizado frases tais como "vocês me ajudem que eu ajudo vocês" ou "para ajudar vocês eu preciso estar lá dentro".

Ora, diante dessa situação, não se pode sequer cogitar a existência de pedido indireto de votos, pois resta evidente que o representado, aproveitando-se da vulnerabilidade e da necessidade momentânea dos invasores, os quais estavam ansiosos para regularizar a situação das casas, deixou claro, através de suas colocações, que precisaria ser eleito para prestar o auxílio necessário, logo, os interessados nas vantagens deveriam "ajudá-lo", de modo a obter os benefícios pretendidos.

A moradora da localidade ainda referiu que houve pedido para colocação de placas apenas relativas ao representado, de modo que, para ela, ficou subentendido que deveriam votar no vereador.

Nesse ponto, aliás, as fotos carreadas ao processo bem demonstram as propagandas políticas colocadas em nome do candidato (fls. 19-44 e fls. 53-64). O fato de existirem, em outras casas, propagandas em nome de outros agentes/partidos políticos, em nada influencia os fatos narrados neste processo, mormente se considerado que, o que de fato importa, é a conduta do candidato - captação de votos através da promessa de benefícios aos eleitores - regularização das residências invadidas - situação que, evidentemente, ensejou a colocação das propagandas eleitorais do representado em várias residências.

A declaração da testemunha "Rosiele", por sua vez, corrobora a narrativa fática inicial, pois confirmou realização de reunião com o ora representado, no mês de setembro de 2012 e, ainda, o fato de que o candidato afirmou que tomaria as providências pertinentes para auxiliar na regularização das ocupações irregulares.

Os esclarecimentos prestados pelo Sr. Gilbert Ruy na fase administrativa (fls. 72/73), outrossim, confirmam a veracidade dos demais depoimentos, na medida em que coincidem de modo absoluto com as declarações prestadas pelos outros moradores da localidade - "Sr. Josué Moraes" (fl. 74), "Sra. Nelise Leal" (fl. 96), "Sra. Regina Lima" (fl. 97) e, por fim, "Sra. Rosiele Santos" (fl. 98), todos no mesmo sentido.

Já na fase judicial, contudo, o denunciante Gilbert - cidadão indignado e que se sentia traído pelas vãs promessas do político Cláudio Rosa, resolveu não comparecer na audiência de instrução. Então, determinou-se sua intimação. Ocorre que, estranhamente, apenas alguns meses após comparecer junto ao MPE e relatar robustamente os fatos descritos nas fls. 72/73 dos autos, o declarante, ao que parece, passou a sofrer de algum tipo de problema com sua memória recente, pois afirmou, em diversas ocasiões, não lembrar dos fatos ocorridos.

O vídeo gravado - referente ao depoimento prestado em juízo - demonstra a inquietação do depoente, a hesitação ao responder as perguntas, o olhar direcionado ao procurador do representado, consistindo, tal situação, ao meu sentir, em forte indício de omissão/alteração de fatos relevantes ao deslinde do feito, mais ainda se considerado que a testemunha Gilbert Ruy reconheceu ter comparecido na sede da Promotoria de Justiça para fazer a denúncia e, ainda, que declarou ser autêntica a sua assinatura, lançada durante o procedimento administrativo.

Em que pese os repetidos e intrigantes esquecimentos dos fatos, pode-se afirmar que o seu depoimento contribuiu para a instrução processual, na medida em que que a testemunha Gilbert confirmou as ligações telefônicas feitas ao vereador e na sequência, aduziu que o representado, de fato, teria dito na reunião: "se der certo, vocês me deem uma força, votem em mim". Na ocasião, afirmou que houve pedido de colocação de placas em favor do candidato Cláudio Rosa, nos termos alegados pelo MPE, e mais, disse que, "caso fossem colocadas placas de outro político, os invasores perderiam as suas residências".

Tenho que a indignação do cidadão Gilbert com as promessas do vereador, arrefeceu-se, ao menos neste momento, porque, segundo ele mesmo informou, as famílias ainda não foram retiradas do Loteamento. Ou seja, o mandado de reintegração de posse ainda não foi cumprido.

Ainda que a máxima "todo homem tem seu preço" alastre-se no inconsciente coletivo e materialize-se nestes autos, fato é que, quando atingido na sua esfera pessoal ou patrimonial, o ser humano movimenta-se e defende-se com entusiasmo, coragem e energia.

Por outro lado, o que se percebe da dinâmica da vida, é que, na medida em que os interesses básicos do ser humano (no caso dos autos, acesso à moradia,com promessa de água e luz) são atendidos, o sentimento de querer pertencer a uma sociedade justa, igualitária, humana e sem privilégios perde significado.

O que se vê é a prevalência do individual em detrimento do coletivo.

Os autos dão conta da fragilidade do excluído, o qual acredita precisar da ajuda de governantes e políticos para ter acesso aos seus direitos. No caso dos autos, a situação é peculiar. Em princípio, não há direito que garanta a permanência dos invasores. Como se diz no jargão popular, trata-se "do roto falando do esfarrapado".

A denúncia relata prática ilegal - promessa de vantagem pessoal em troca de voto. Contudo, por incrível que possa parecer, a promessa traduz-se na última esperança do invasor de permanecer em uma situação ilegal. Pendente ordem judicial de reintegração de posse, a resistência dos invasores em desocupar os bens, certamente, afronta a ordem estabelecida.

Independente do que tenha motivado a recente perda de memória da testemunha Gilbert - e ouso afirmar que o se mandado de reintegração de posse for cumprido hoje, amanhã, certamente, ele se recordará dos detalhes, fato é que o seu depoimento é apenas mais um dentre o acervo probatório que bem aponta a prática do vereador Cláudio Rosa.

A prova carreada aos autos deve ser interpretada de forma conjunta, sob pena de ser negada eficácia à legislação eleitoral vigente e, ainda, de se reforçar a sensação de impunidade, receio maior de toda a coletividade, muito bem consignado na primeira denúncia que aportou ao MPE (fl. 11 … “Tomei a liberdade de escrever, mesmo tendo a certeza da impunidade”).”

Assim, com base nos documentos acostados e nos depoimentos das testemunhas, entendo que não restam dúvidas acerca dos fatos narrados e, dessa forma, resta configurada a prática da conduta de captação ilícita de sufrágio.

Ainda, cumpre mencionar que, mesmo que o candidato não tenha utilizado termos como "prometo, garanto, asseguro, etc.", as vantagens e benefícios foram ofertados diretamente aos moradores do Loteamento Cipriano da Rocha, principalmente porque o discurso do representado estava apto a produzir os efeitos pretendidos, mais ainda se consideradas conjuntamente todas as ações do representado: reuniões com invasores, termos utilizados no discurso, propagandas eleitorais afixadas nas casas, contatos telefônicos habituais e mensagens de celular, inclusive, as constantes nas fls. 77/79.

Por fim, consigne-se que a alegação da defesa, de que as invasões teriam ocorrido antes do início do período eleitoral (fl. 285), em nada diz respeito com o presente feito. Evidente que as invasões ocorreram antes das reuniões realizadas com os moradores. O que se apurou, durante a tramitação deste processo, foi a conduta adotada pelo candidato a vereador Cláudio Rosa, a qual, não resta dúvida, foi praticada entre os meses de setembro/outubro de 2012, antes das eleições e durante o período vedado pela legislação, o que enseja, como consequência, a aplicação das penalidades correspondentes.

(…) (Grifei.)

Diante dos elementos constantes nos autos, restam configurados a captação ilícita de sufrágio e o abuso de poder político perpetrados pelo candidato Cláudio Francisco Pereira da Rosa. Vejamos:

3.3.1. Captação ilícita de sufrágio

De acordo com as orientações doutrinárias antes transcritas, a obtenção de sufrágio distante da disciplina legal veio caracterizada com a conduta do candidato de prometer, mediante a influência de seu prestígio político, benesses aos ocupantes de residências invadidas do loteamento Cipriano da Rocha.

As promessas consistiram na regularização da situação daquelas famílias junto às moradias ocupadas, tudo com o objetivo de angariar votos em seu favor, conduta que se amolda ao preceito contido no art. 41-A da Lei n. 9.504, como fartamente demonstrado na sentença atacada. Note-se que, nesse caso, é a vontade do eleitor que vem a ser maculada, não o resultado do pleito, bastando a conduta para a perfectibilização da infringência ao regramento legal.

Assim, cabível a cassação do diploma e aplicação de multa ao representado, no patamar de R$ 1.064,10 a R$ 53.205,00, nos termos do art. 77 da Resolução TSE n. 23.370/2011, que atualiza os valores monetários do referido dispositivo legal.

Nesse ponto, na penalização imposta em razão do reconhecimento da captação ilícita de sufrágio, merece guarida a postulação contida no recurso no sentido de minorar o valor da multa contido na sentença, que atingiu o patamar máximo permitido.

Na busca de um critério para aferir o montante a ser infligido ao demandado, considerando que buscou captar o sufrágio de integrantes de doze famílias, ao menos, em troca do benefício de regularização das residências invadidas, fixo o patamar de doze vezes o mínimo legal, perfazendo o total de R$ 12.769,20.  Registro que aqui não se está a levar em consideração os efeitos junto aos demais moradores do loteamento, familiares e amigos, aspecto analisado no item que segue.

3.3.2. Abuso de poder

A par disso, resta também evidenciado o abuso de poder por parte do vereador que, por sua condição de prestigiado político com larga atuação na comunidade de Santa Maria, ao que se soma o livre trânsito junto às autoridades que compõem a administração municipal, pertencentes do mesmo grupo partidário, desbordou de seu mister para obter vantagem que excede a paridade de forças dentre os demais concorrentes ao pleito.

Sobre o conceito de abuso de poder, colhe-se lição consagrada de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2011. p. 216):

Haverá abuso sempre que, em um contexto amplo, o poder – não importa sua origem ou natureza – for manejado com vistas à concretização de ações irrazoáveis, anormais, inusitadas ou mesmo injustificáveis diante das circunstâncias que se apresentarem e, sobretudo, ante os princípios e valores agasalhados no ordenamento jurídico. Por conta do abuso, ultrapassa-se o padrão normal de comportamento, realizando-se condutas que não guardam relação lógica com o que normalmente ocorreria ou se esperaria que ocorresse.

Pois foi justamente nesse contexto, tão bem traduzido na lição do mencionado autor, que o candidato Cláudio Francisco Pereira da Rosa atuou, visto que as ações perpetradas refogem à normalidade em razão de servirem para sobrepujar adversários que não usufruíam das mesmas condições e caracterizam, também, condutas capazes de macular o saudável equilíbrio entre os concorrentes ao pleito, levando à aplicação de sanções que reparem a vantagem obtida sem a observância dos preceitos legais.

Diante do cenário esboçado, cumpre examinar as sanções previstas àqueles que incidem em abuso de poder, cujo rol encontra-se no inciso XIV do art. 22 da LC 64/90, que reproduzo:

(…)

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010) (grifei)

A análise dos elementos necessários à configuração do abuso de poder, após a edição da Lei Complementar n. 135/2010, de modo a orientar a aplicação das sanções aos que desbordaram da parcela de poder que possuem, prescinde do nexo de causalidade direto entre a prática proibida e o resultado das eleições, afastando-se da ideia da potencialidade lesiva.

Convém transcrever excerto do magistério de Zilio (Revista TRE/RS, Porto Alegre, v. 16, n. 33, jul./dez. 2011, p. 28) relativo à análise:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral. (Grifei.)

Os fatos examinados revelam a gravidade das circunstâncias da atuação do demandado, pois o exercício do cargo de Secretário de Ação Comunitária no governo do Prefeito César Schirmer, igualmente reeleito, e seu mandato de edil, garantiram-lhe credibilidade junto àquelas famílias para reverter em votos as vantagens prometidas de regularização das moradias invadidas.

Essas ações, convém referir, também contaram com uma demarcação de área, mediante a afixação de propaganda eleitoral nas residências daqueles que viriam a ser beneficiados no futuro, traduzido como reforço à associação daquele político que considera os anseios dos despossuídos e os torna realidade.

Verificou-se, ainda, que as vantagens oferecidas em troca do sufrágio ocorreram ao menos em duas oportunidades, tendo contado com a participação direta do representado em reuniões realizadas em maio e setembro, esta, portanto, em momento próximo da eleição, situação que mais o favorecia e, por consequência, mais desequilibrava o pleito em relação aos outros postulantes aos cargos do legislativo municipal.

Não se pode desconsiderar, também, o efeito multiplicador das promessas de regularização da situação enfrentada por aquelas famílias junto aos demais moradores daquela localidade carente. Como destacado na sentença, os pedidos se estendem às famílias, amigos e demais conhecidos que, na torcida pela regularização da situação das casas, certamente, tinham interesse na reeleição do ora representado, de modo a solucionar as questões relativas aos seus entes queridos. Além disso, os demais eleitores, ao conhecerem a situação, na esperança de obtenção de privilégios decorrentes da posição política do representado, ainda que futuramente, também são alvo da conduta ilícita praticada pelo candidato. (fls. 472v. e 473)

Desse modo, conforme o inc. XIV do art. 22 da LC 64/90, deve ser confirmada a cassação do diploma do vereador Cláudio Francisco Pereira da Rosa e a declaração de sua inelegibilidade pelo período de oito anos, a contar das eleições de 2012.

3.4. Recálculo do quociente e nova composição da Câmara

Convém registrar que foi procedido ao recálculo da totalização do resultado de Santa Maria, pois foi determinada a imediata saída do demandado da Câmara Municipal, assim como de outro parlamentar cassado em processo distinto, encontrando-se correta a assunção dos parlamentares que passaram a ocupar os cargos dos edis afastados, conforme se extrai das atas finais do pleito daquele município, aferíveis no Sistema de Gerenciamento da Totalização das eleições 2012.

Oportuno referir que não poderia prosperar o raciocínio elaborado pela magistrada quando da análise de pedido de habilitação de Anita Terezinha Costa Beber e Partido da República, que postulavam interesse no deslinde da demanda em razão de a candidata ocupar a primeira suplência da coligação a que pertencia o vereador cassado (fl. 543), visto que se manifestou no sentido de dar vigência ao § 4º do art. 175 do Código Eleitoral (fls. 545-546), entendimento superado diante da edição da Lei n. 12.034/09 e decisões da Corte superior eleitoral.

Efetivamente, reconhecidos os ilícitos perpetrados, devem ser considerados nulos os votos auferidos pelo candidato. No entanto, não podem ser aproveitados sequer à legenda, por suposta aplicação do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, a seguir transcrito, como se extrai do entendimento firmado pela magistrada, sob pena de legitimar-se resultado de processo viciado:

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.

Inicialmente, deve ser mencionada a total inaplicabilidade desse dispositivo legal ao feito em tela, visto que a própria dicção legal – inelegibilidade ou cancelamento de registro – conduz à conclusão de que o comando normativo está a tratar de registro de candidatura, hipótese diversa da versada nestes autos, cometimento de ato ilícito.

Dessa forma, mostra-se imprópria possível invocação de uma consequência jurídica decorrente de fase do processo eleitoral exaurida (registro).

Ainda assim, mesmo se de registro tratasse, tenho que o mencionado § 4º do art. 175 do Código Eleitoral foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09, cuja redação transcrevo:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Essa foi a conclusão a que chegou o egrégio Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o RESPE 403463, em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro.

2. O § 4º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 403463, Acórdão de 15/12/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 16/12/2010.) (Grifei.)

A confirmar o entendimento firmado pelo TSE, a Resolução n. 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados ( Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro ( Lei nº 9.504/97, art. 16-A).

À vista dessas considerações, reconhecida a nulidade da votação obtida por Cláudio Francisco Pereira da Rosa, deveria ser procedido ao recálculo dos quocientes eleitoral e partidário, nos termos dos arts. 106 e 107 do Código Eleitoral.

Ocorre que, mesmo diante do errôneo entendimento da magistrada sobre o aproveitamento de votos para a legenda do vereador cassado, ainda assim, frente à nova totalização empreendida, não houve modificação na distribuição de vagas para os partidos e coligações, não obstante as cassações verificadas, mostrando-se correta, por fim, a nominata de parlamentares que passaram a ocupar os cargos dos vereadores afastados.

4. Conclusão

Frente aos argumentos que embasam o voto, com o reconhecimento de que o representado praticou atos que caracterizam captação ilícita de sufrágio, assim como o abuso de poder em decorrência da posição que ostenta na comunidade de Santa Maria, devem ser mantidas a cassação do mandato do vereador Cláudio Francisco Pereira da Rosa, sua inelegibilidade e a aplicação da multa, mas esta no montante de R$ 12.769,20, tudo nos termos do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, combinado com o inc. XIV do art. 22 da Lei Complementar 64/90.

Por fim, tem-se por prequestionados todos os dispositivos mencionados e correlatos à matéria, dispensando-se o manejo atípico de outras vias para alcançar tal efeito.

Diante do exposto, afastada a preliminar suscitada pelo recorrente, VOTO pelo parcial provimento do recurso, apenas para diminuir o valor da multa imposta, que passa a vigorar no montante de R$ 12.769,20, permanecendo hígidas as sanções de cassação do diploma do vereador Cláudio Francisco Pereira da Rosa e sua inelegibilidade pelo período de oito anos, a contar da data das eleições de 2012, de acordo com os termos do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, combinado com o inc. XIV do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90.