RELATÓRIO

Processo RE 798-88.2012.6.21.0052

Trata-se de recurso interposto por REMI SERGIO BIRCK e MARGARETE DA SILVA DE SOUZA, eleitos prefeito e vice-prefeito de Caibaté nas últimas eleições, contra sentença do Juízo da 52ª Zona Eleitoral - São Luiz Gonzaga -, que julgou procedente representação proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em razão da prática de captação ilícita de sufrágio perpetrada pelo primeiro representado, para o fim de cassar seus diplomas e condenar, cada um, ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 por infração ao art. 41-A da Lei n. 9.504/97 (fls. 576-591).

Em suas razões, suscitam, em preliminar, o cerceamento de defesa em virtude da permissão concedida ao agente ministerial de ler às testemunhas, antes da coleta das provas, os depoimentos que haviam prestado na promotoria, sem o crivo do contraditório, em procedimento preparatório ao ajuizamento da ação, assim como o indeferimento da realização de perícia na gravação ambiental que ampara a demanda. Alegam, também, que a gravação produzida é prova ilícita, pois realizada sem a devida autorização judicial. No mérito, afirmam que, mesmo diante da ilicitude da prova, a gravação não contém promessa de dinheiro ou emprego em troca de voto, aduzindo que o episódio não teve potencialidade para macular o pleito (fls. 595-605).

Com as contrarrazões (fls. 609-635v.), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa e, caso superada, pelo provimento do recurso (fls. 639-646).

 

 

Processo AC 116-61.2013.6.21.0000

Em 12-08-2013, REMI SERGIO BIRCK e MARGARETE DA SILVA DE SOUZA ingressaram com ação cautelar postulando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso eleitoral interposto.

A liminar foi deferida em 13-08-2013 (fl. 128v.)

Os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pela procedência da ação (fls. 131-132v.).

É o relatório.

 

VOTO

1. Admissibilidade

Interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011, o recurso é tempestivo e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, deve se conhecido.

2. Preliminares

2.1. Cerceamento de defesa

Alegam os representados que tiveram seu direito à defesa cerceado em razão de a magistrada de origem ter permitido que o Órgão local do MPE lesse para os depoentes, antes da colheita da prova dos autos, os depoimentos que haviam sido colhidos em conjunto e sem o crivo do contraditório perante o Órgão Ministerial em procedimento preparatório ao ajuizamento da presente ação, contaminando a prova a ser produzida pelo vício do induzimento.

Ainda que as razões dos demandados sejam justas na defesa das melhores condições para rechaçar a alegada prática de captação ilícita de sufrágio, verdade que não se viram subtraídos desse direito no transcorrer da instrução, de acordo com o que se extrai dos termos da audiência em que se verificou o suposto cerceamento.

A douta Procuradoria Regional Eleitoral assim se manifestou sobre o episódio:

Analisando o depoimento prestado em juízo pela testemunha Alessandro Adair de Lima Amaral (fls. 445/452), verifica-se que a divergência teve início quando a Juíza passou as perguntas ao Promotor de Justiça Eleitoral e este falou “O senhor sabe que essa audiência aqui é relativa as eleições de 2012, lá o senhor foi ouvido na Promotoria de Justiça e eu vou ler os termos pra depois ver se o senhor concorda ou não.” Então a defesa sustentou, repetidas vezes e sem êxito, que a testemunha deveria depor espontaneamente.

Ocorre que, na mesma audiência, a defesa teve a oportunidade de fazer seus próprios questionamentos a essa e às demais testemunhas, oportunizando que ocorressem contradições entre os depoimentos prestados em juízo e as declarações prestadas na Promotoria de Justiça. Portanto, não há qualquer nulidade a ser reconhecida quanto ao procedimento adotado em audiência.

Cabe citar o seguinte precedente do STJ, em caráter exemplificativo:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.

2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

3. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício.

HOMICÍDIO CULPOSO E LESÕES CORPORAIS CULPOSAS DE TRÂNSITO (ARTIGOS 302 E 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). ALEGADA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. MAGISTRADO QUE TERIA DISPONIBILIZADO ÀS TESTEMUNHAS OS DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. Não há na impetração a cópia da ata da audiência, bem como dos depoimentos nela prestados, o que impossibilita esta Corte Superior de Justiça de analisar se realmente o magistrado responsável pelo feito teria disponibilizado às testemunhas as declarações por elas prestadas na fase inquisitorial, se tal fato teria sido impugnado pela defesa, e se teria ou não repercutido no conteúdo do que por elas foi afirmado em juízo.

2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.

3. Ainda que assim não fosse, “a prévia leitura dos depoimentos prestados na fase policial, embora não seja recomendável, é incapaz, por si só, de macular a audiência de instrução, quando à acusação e à defesa é possibilitado o direito de questionar as testemunhas, na forma do artigo 212 do Código de Processo Penal.”

4. Habeas corpus não conhecido. (HC 237.198/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 17/09/2013.) (Grifei.)

Desse modo, afasto a preliminar suscitada.

2.2. Ilicitude da gravação ambiental

Não obstante as razões trazidas na peça recursal, a gravação ambiental promovida por um dos interlocutores é lícita e não depende de prévia autorização judicial.

A respeito do tema, transcrevo as razões da decisão proferida no julgamento do RE 249-88, realizado em treze de dezembro de 2012, da relatoria do Dr. Hamilton Langaro Dipp, adotando-as como fundamentos para rechaçar a preliminar levantada:

A restrição ao uso, como meio de prova, da gravação de conversas tem como fundamento a proteção à intimidade, privacidade e imagem. Entretanto, os diferentes meios de colheita e divulgação das comunicações recebem graus diferentes de tutelas.

A interceptação telefônica, aquela realizada por terceiros sem o consentimento dos interlocutores, recebeu tratamento específico da Constituição Federal em seu art. 5º, XII, segundo o qual “é inviolável o sigilo […] das comunicações telefônicas, salvo [...] por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Assim, para a licitude da interceptação telefônica faz-se necessária a prévia ordem judicial, a qual deverá observar o preenchimento dos requisitos fixados na Lei n. 9.296/96.

As demais comunicações estão submetidas à tutela genérica da intimidade, prevista no artigo 5º, X, da Constituição Federal, o qual estabelece serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas [...]”. A partir desse fundamento constitucional devem ser apreciadas as variadas formas de gravação e divulgação das comunicações entre pessoas, devendo-se analisar se a divulgação da conversa ofende um dos valores constitucionalmente preservados.

As gravações ambientais realizadas por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores, por se caracterizar como interceptação, serão ilícitas “na medida e quando violarem direito à privacidade e/ou à intimidade dos interlocutores, razão pela qual, como regra, configuram provas obtidas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 2010, p. 359). Serão admitidas mediante um juízo de ponderação de interesses, o qual não está atrelado aos requisitos da Lei n. 9.296/96, conforme se extrai da jurisprudência:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR JORNALISTA, EM VIA PÚBLICA. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM EM OUTRAS PROVAS.

1. A inviolabilidade jurídica da intimidade constitui um direito assegurado constitucionalmente, sendo, portanto, ilícitas as provas colhidas mediante a inobservância desse direito.

2. Na hipótese dos autos, contudo, em que a conduta criminosa dos acusados, então ocupantes de cargos públicos – de exigirem vantagem indevida de um indivíduo, para não lhe forjarem um flagrante de tráfico de drogas –, era realizada em via pública, não há sigilo a ser preservado, sendo incabível, portanto, falar-se em tutela da intimidade e, consequentemente, em ilicitude da prova obtida.

Precedente desta Corte.

3. Conforme destacou o Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, ao proferir seu voto no julgamento do habeas corpus n.º 87.341-3/PR, "[...] não há nenhuma ilicitude na documentação cinematográfica da prática de um crime, a salvo, é claro, se o agente se encontra numa situação de intimidade. Obviamente não é o caso de uma corrupção passiva praticada em repartição pública." (STF, HC 87.341/PR, 1.ª Turma, Rel Min. EROS GRAU, DJ de 03/03/2006.) 4. Ademais, conforme ressaltou a Corte de origem, a condenação do ora Paciente não se amparou apenas nas gravações ambientais impugnadas, sustentando-se também na prova testemunhal produzida.

5. Ordem denegada.

(STJ, HC 118860/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 17/12/2010.)

 

Já a gravação – ambiental ou telefônica – realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não é caso de interceptação, pois nestas hipóteses a pessoa está deliberadamente dispondo à outra as suas palavras. É, de regra, lícita, e não depende de prévia autorização judicial. O próprio Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, enfrentou a matéria, reafirmando a licitude da prova:

Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18-12-2009.)

Merece transcrição, pela clareza da abordagem, o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso no aludido julgamento:

“como longamente já sustentei alhures, não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou materiais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova.

A matéria em nada se entende com o disposto no art. 5º, XII, da Constituição da República, o qual apena protege o sigilo de comunicações telefônicas, na medida em que as põe a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por definição mesma, a interceptação ilícita.

[…]

talvez conviesse observar que tal reprovabilidade se prende, na origem, à vulnerabilidade material relativa de que se revestem os canais de comunicação mediata, como o telefone, o telégrafo e as correspondências, perante o caráter restrito ou reservado que, em tese, esses instrumentos tecnológicos propõem às expectativas dos usuários interlocutores. Há, em tais condutos comunicativos, certa promessa de privacidade das interlocuções, que o sistema jurídico tem de assegurar em respeito à intimidade (privacy) dos interlocutores. Noutras palavras, porque esses devem confiar em garantias jurídicas da reserva natural, mas não absoluta, esperada do uso desses meios de comunicação, é que de regra o ordenamento reprime a interceptação, enquanto ingerência indevida de terceiro que devassa situação comunicativa reservada, porque alheia.

Ora, quem revela conversa do qual foi partícipe , como emissor ou receptor , não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo da comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma, ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes.

Embora seja, de regra, lícita, a gravação realizada por um dos interlocutores ainda fica submetida à proteção constitucional da intimidade. Esta intimidade, entretanto, recebe reduzida tutela, já que as palavras foram gravadas por quem era o seu destinatário, o qual poderia, em situações normais, reproduzir a terceiros o que ouviu, nada havendo que o impeça de “documentar” o conteúdo da conversa.

Não obstante, em casos excepcionais, é possível que a divulgação da gravação realizada por um dos interlocutores seja ilícita. Isso ocorre quando a propagação da própria conversa é igualmente ilícita. Estas hipóteses foram ventiladas no referido voto do Ministro Peluso, quando considerou não haver ilicitude na gravação “se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior”. Fora tais casos, é perfeitamente admitida a prova.

Este é o panorama estabelecido nas Cortes Superiores acerca das gravações ambientais e telefônicas.

Recentemente, entretanto, o egrégio TSE proferiu decisão na qual reconheceu, pela apertada maioria de 4 votos contra 3, que a gravação realizada por um dos interlocutores é ilícita, pois estaria submetida à inviolabilidade dos dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal (RESPE 344-26, julgado em 16.8.2012). Noticia o Informativo n. 21 do TSE – o inteiro teor do acórdão está pendente de publicação – que o Plenário daquela Corte entendeu que a gravação ambiental realizada sem o conhecimento de um dos interlocutores “somente é válida se for reproduzida com prévia autorização judicial, ou como meio de prova em defesa, ou ainda se for feita de forma ostensiva em ambiente público”.

A decisão, entretanto, adota tese já rechaçada pela Suprema Corte em regime de repercussão geral, e inverte a regra geral de licitude da gravação, para apenas admiti-la excepcionalmente.

Assim, como o precedente vai de encontro ao posicionamento consolidado no STF, foi tomado por apertada maioria, e inclusive adota entendimento contrário à anterior decisão daquele mesmo TSE (RESPE 507-06, julgado em 26.6.2012), entendo ser adequado seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese dos autos, não se verifica qualquer ilegalidade na gravação produzida. A captação de áudio foi realizada pelos participantes da conversa, não se verificando, assim, situação de intimidade que justifique a restrição de publicidade da gravação.

Nessa linha, em estrita observância à Constituição Federal e às leis que regulam o instituto da repercussão geral, referida no julgamento do RE 583.937, da relatoria do min. Cezar Peluso, paradigmático em relação ao tema sob exame, mencionado no corpo do voto antes reproduzido, deve ser acatado o entendimento do órgão que detém a última palavra sobre a interpretação constitucional.

Afasta-se, assim, a preliminar de nulidade da prova.

2.3. Perícia na gravação

Os recorrentes também alegam cerceamento de defesa em face do indeferimento da perícia na gravação que ampara o juízo condenatório, de modo a comprovar o efetivo conteúdo do áudio que captou as conversas entre o prefeito Remi Birck e as testemunhas Alessandro e Tainara, assim como eventual montagem que viesse a comprometer os diálogos e revertesse em proveito dos propósitos da coligação vencida no último pleito municipal.

A decisão que rejeitou a realização da perícia foi proferida nos seguintes termos:

Ocorre que a perícia é prescindível nas hipóteses em que a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico ou for desnecessária em vista de outras provas produzidas. No caso do autos a prova oral produzida mencionou os diálogos objeto da gravação, suprindo a necessidade da prova técnica requerida, pois inquiridas em juízo pessoas que promoveram a gravação dos diálogos, sendo garantido à defesa o contraditório e ampla defesa no curso das inquirições.

Por derradeiro, como a defesa sequer indicou em que consistiriam as informações “descontextualizadas”, tampouco houve negativa da conversa havida, constando da degravação referências isoladas a ruídos, trechos inaudíveis ou ininteligíveis, com a ampla prova oral judicializada envolvendo os interlocutores, reputo inútil e meramente protelatória a providência requerida, que pelos motivos já declinados, indefiro.

Com a oitiva das testemunhas diretamente envolvidas nos acontecimentos, observa-se que foram produzidas duas gravações, uma de Alessandro e outra de sua companheira Tainara, mas tão somente uma mídia e uma transcrição aportaram aos autos. A par disso, com o simples acompanhamento da transcrição dos diálogos, constata-se que diversas partes não puderam ser retratadas em razão de os arquivos de áudio serem de baixa qualidade e, em muitos trechos, as conversas são inaudíveis e apresentam, de forma aleatória, muitos ruídos ambientais, (…) na essência, a degravação é fidedigna, sendo que corresponde ao teor das conversas, praticamente em sua íntegra, havendo, porém, determinadas palavras não transcritas (em razão dos ruídos e das conversas paralelas) (…), de acordo com a certidão da fl. 163.

Diante desse quadro, pode-se pressupor a ocorrência, efetivamente, de manipulação dos arquivos, não se mostrando desarrazoado o pedido de perícia da gravação, de modo a comprovar sua integridade.

De modo a evitar repetição de argumentos, reproduzo excerto do parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral sobre esse aspecto:

Sem dúvida, é facultado ao juiz indeferir as provas que entende desnecessárias à formação de seu convencimento, o que deve ser feito mediante decisão devidamente fundamentada. Na espécie, porém, assiste razão ao recorrente quando alega existir indício de adulteração da referida mídia de vídeo, não sendo meramente protelatória a produção da diligência requerida, qual seja, a realização de perícia na mídia juntada pelo representante.

A par de passagens em que há trechos inaudíveis e ruído ambiental, em suas razões de recurso o recorrente ainda suscita controvérsia de natureza técnica acerca da prova que merece melhor esclarecimento, verbis:

Aliado a tudo isto, a existência de uma única transcrição de duas gravações distintas (conformada pelas pretensas vítimas) claramente demonstra a falta de idoneidade da prova trazida a Juízo referente à gravação, posto que a testemunha Tainara refere que tanto ela quanto seu companheiro Alessandro estavam portando gravadores, e o que aportou aos autos foi uma única gravação e uma única transcrição, demonstrando claramente a montagem arquitetada e a imprestabilidade, tanto da gravação quanto da transcrição e dos depoimentos de Tainara e Alessandro.” (fls. 602V/603 – grifos no original)

Logo, é de ser acolhida a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelos recorrentes, anulando-se a sentença, com determinação de retorno dos autos à origem para a produção da prova pericial requerida.

A prova revestida desses vícios se mostra pouco confiável para o fim a que se destina, o que levaria ao acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa em vista do indeferimento da perícia pelo juízo de origem, desconstituindo-se, por consequência, a decisão proferida e prolongando-se, em muito, a instável situação do Município de Caibaté e de sua comunidade, em virtude do envolvimento de seu mandatário maior.

No entanto, o sistema das nulidades no âmbito do processo eleitoral adotou a linha do ordenamento pátrio, em que vigora o princípio pas de nullité sans grief, somente se proclamando a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo. É o que preceitua o art. 219 do Código Eleitoral:

Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo.

Na hipótese dos autos, em que pese o acima verificado, adianto que a falta de exame nos arquivos de áudio que amparam a representação não acarretará prejuízo aos recorrentes, pois a decisão que aqui se propõe é no sentido de reverter o juízo condenatório da sentença, não se vislumbrando, assim, motivo para nulidade do feito.

3. Mérito

3.1. O Ministério Público Eleitoral propôs ação de investigação judicial eleitoral, cumulada com representação por captação ilícita de sufrágio, em desfavor de Remi Sergio Birck e Margarete da Silva de Souza, eleitos prefeito e vice do Município de Caibaté nas últimas eleições, e de Diamantino Marques dos Santos, presidente da CERMISSÕES.

A sentença julgou improcedente, diante do pedido do próprio representante, o alegado abuso de poder supostamente perpetrado pelos demandados, mas acolheu a tese da captação ilícita de sufrágio praticada pelos candidatos ao pleito majoritário, cassando-lhes o diploma e aplicando-lhes multa individualizada.

O agente ministerial assim narrou os fatos referentes à incidência do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, sobre a conduta dos representados:

Em 25 de setembro de 2012, por volta das 17h, na residência do candidato e co-representado Sérgio Birck, em Caibaté/RS, o candidato representado, Sérgio Birck, ofereceu e prometeu aos eleitores Alessandro Adair de Lima Amaral (RG n. 4090430416) e Tainara Ferreira,companheira dele, certa quantia em dinheiro, para aquele eleitor, na CERMISSÕES e, para a eleitora, na loja de seu cunhado, “Jucerene Malhas”, ou no Programa Primeira Infância Melhor, do Governo Federal, tudo com o fim de obter-lhes o voto, bem como o de seus familiares e amigos, e todos mais que os ditos eleitores pudessem obter,por seus contatos pessoais.

Na oportunidade, o candidato representado confirmou aos eleitores proposta já apresentada, em data anterior, por colaboradores de sua campanha, entre estes o filho do co-representado Diamantino Marques de Souza, conhecido como “Marcos”, em troca da dedicação dos mesmos à sua campanha eleitoral, com troca de candidato à eleição majoritária e voto em prol dos aqui representados Remi Sérgio e Margarete. Acresceu à oferta a proposta de emprego, para Alessandro Adair, na CERMISSÕES e, para Tainara, em loja de sua família ou em Programa Oficial do Governo Federal.

O eleitor abordado, Alessandro Adair, gravou todo o teor da conversa mantida entre ele e o candidato representado, bem como os contatos pretéritos com colaboradores eleitorais do demandado Remi Sérgio Birck, as quais apresentou, posteriormente, ao Ministério Público Eleitoral.

Após ter ciência da existência de uma gravação da conversa mantida com o eleitor, o candidato representado fez lavrar comunicação de ocorrência policial, conforme BO n. 394/2012, visando a esquivar-se da imputação que poderia dali advir.”

3.2. O referido art. 41-A assim preceitua:

Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1º. Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

(...)

A caracterização da captação ilícita de sufrágio vem definida no magistério de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Ed. Verbo Jurídico, 2012, págs. 490/491), nos seguintes termos:

Captação ilícita de sufrágio, em verdade, é uma das facetas da corrupção eleitoral e pode ser resumida como ato de compra de votos. Tratando-se de ato de corrupção necessariamente se caracteriza como uma relação bilateral e personalizada entre o corruptor e o corrompido. Em síntese, a captação ilícita de sufrágio se configura quando presentes os seguintes elementos: a) a prática de uma conduta (doar, prometer, etc.); b) a existência de uma pessoa física (o eleitor); c) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter voto); d) o período temporal específico (o ilícito ocorre desde o pedido de registro até o dia da eleição).

Os verbos nucleares da captação ilícita de sufrágio (doar, oferecer, prometer ou entregar) encontram similitude com os previstos para o crime de corrupção eleitoral ativa (dar, oferecer, prometer), restando como diferenciador, apenas, a conduta de doar – que é prevista na captação ilícita de sufrágio e inexistente na corrupção eleitoral, evidenciando-se o desiderato legislativo de ampliar o espectro punitivo. Entregar, pelo léxico, significa passar às mãos ou à posse de alguém; doar importa a transmissão gratuita; oferecer significa apresentar ou propor para que seja aceito; prometer é obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa.

(...)

Para a configuração do ilícito a conduta deve ser dirigida a eleitor determinado ou determinável. Neste passo, é necessário traçar o elemento distintivo entre a captação ilícita de sufrágio – que é vedada – e a promessa de campanha – que, em princípio, é permitida. Quando a conduta é dirigida a pessoa determinada e é condicionada a uma vantagem, em uma negociação personalizada em troca do voto, caracteriza-se a captação ilícita de sufrágio. Diversa é a hipótese de uma promessa de campanha, que é genericamente dirigida a uma coletividade, mas sem uma proposta em concreto como condicionante do voto. (…)

O doutrinador Francisco de Assis Vieira Sanseverino (Compra de votos – Análise à Luz dos Princípios Democráticos, Ed. Verbo Jurídico, 2007, p. 274) leciona que o art. 41-A da Lei n. 9.504/97 protege como bens jurídicos, de forma mais ampla, a normalidade e a legitimidade das eleições, decorrentes dos princípios democrático e republicano; e, de maneira mais específica, resguarda, a um só tempo, o direito de votar do eleitor, nos aspectos da sua liberdade de consciência, da liberdade de opção, e a igualdade de oportunidades entre candidatos, partidos e coligações.

Também assevera o ilustre autor que, para o enquadramento da conduta na moldura do texto do art. 41-A, deve haver a compra ou negociação do voto do eleitor, com promessas de vantagens mais específicas, de forma a corrompê-lo. Já as promessas de campanha eleitoral, embora também dirigidas aos eleitores, e com a nítida finalidade de obter os seus votos, têm caráter mais genérico.

A captação ilícita pressupõe a necessidade, para sua caracterização, de pelo menos três elementos, segundo interpretação do TSE: 1) a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer, etc.); 2) a existência de uma pessoa física (eleitor); 3) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter o voto).

Desse modo, para a configuração da hipótese do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, é necessária a conjugação de elementos subjetivos e objetivos que envolvem uma situação concreta.

Sabe-se que a prova do ilícito não é expressa, cabendo ao julgador buscar o liame necessário para construir o seu juízo de valor sobre os fatos. A análise é subjetiva; passível, portanto, de natural controvérsia e discussão.

Ao apreciar representação por captação ilícita de sufrágio, o Judiciário fica dividido entre a defesa da moralidade pública e a supremacia do sufrágio universal. Para desconstituir-se a escolha popular é preciso que haja segurança a respeito do ilícito, evitando-se, assim, eventuais interferências daquele Poder nas escolhas democraticamente realizadas.

Nessa senda, a jurisprudência exige prova cabal, robusta e estreme de dúvidas da ocorrência da compra de votos para a procedência da representação, conforme se extrai das seguintes ementas:

Recursos. Decisão que, apreciando conjuntamente ações de impugnação de mandato eletivo e investigação judicial eleitoral por abuso de poder econômico, político e de autoridade, corrupção ou fraude, condutas vedadas e captação ilícita de sufrágio, julgou os pedidos improcedentes.

Alegada entrega de telhas, ranchos, colchões a pretexto de assistência a flagelados. Uso irregular de maquinário e servidor público em benefício de candidatura. Produção de material gráfico em proporção tida como exacerbada. Distribuição de camisetas em troca de votos, utilização de veículo de transporte escolar contendo propaganda eleitoral e outras irregularidades.

Rejeitada preliminar que impugna apensamento das ações. Validade da reunião dos processos, nos estritos termos dos arts. 103 e 105 do Código de Processo Civil, ante a clara identidade de suas causas de pedir.

Necessidade, para embasar juízo de procedência nas demandas impugnatórias, da comprovação, no mínimo de anuência – ou seja, da participação efetiva, ainda que indireta – do candidato com a conduta ilegal imputada, bem como do elo da referida conduta com a sua campanha eleitoral. Necessária, ainda, potencialidade do abuso para influenciar no resultado do pleito.

Impossibilidade de vincular a autoria dos fatos aos atuais mandatários. Conjunto probatório apoiado em testemunhos confusos, vinculados a manifesta preferência política das partes, inconsistentes para sustentar juízo de condenação. Ausência de provas sólidas e estremes de dúvida que comprovem a prática das infrações descritas na inicial. Provimento negado. (RE 100000892-TRE/RS, Acórdão de 30/7/2010, Relator Dr. Jorge Alberto Zugno.)

 

Recurso. Improcedência de representação com pedido de abertura de investigação judicial eleitoral por alegada prática de abuso de poder econômico. Doação de dinheiro, promessa de emprego e oferta de espaço comercial em troca de votos.

Preliminares afastadas. Despiciendo e procrastinatório o requerimento de perícia em equipamento de gravação. Descabido o ingresso de testemunha no polo passivo da demanda, exigindo-se ação própria para apuração de eventual delito.

Em que pese a proposição da ação com base no artigo 22 da Lei Complementar 64/90, os fatos narrados na inicial amoldam-se ao previsto no artigo 41-A da Lei n. 9.504/97.

Matéria probatória formada por gravações unilaterais e testemunhos comprometidos pela orientação política dos envolvidos, insuficiente para a comprovação da ocorrência dos fatos que configurariam as hipóteses de abuso de poder econômico ou captação ilícita de sufrágio.

Provimento negado. (RECURSO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL nº 216, Acórdão de 13/04/2010, Relator(a) DRA. LÚCIA LIEBLING KOPITTKE, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 58, Data 19/04/2010, Página 2.) (Grifei.)

Diante do exame da gravação produzida, confrontando-se os depoimentos colhidos com as alegações constantes na inicial, verifica-se que não confortam um juízo de reprovação, em vista das inconsistências de que se revestem.

O Ministério Público Eleitoral ampara a representação em uma mídia produzida por Alessandro Adair de Lima Amaral e sua companheira Tainara Ferreira (fl. 145), a qual contém dois arquivos com diálogos ocorridos em setembro de 2012, um referente à conversa do casal com partidários do prefeito Remi, outra com o próprio candidato e sua esposa, cujas transcrições encontram-se nas fls. 156/158 e 147/155, respectivamente.

Em relação à conversa com o prefeito, no transcorrer da instrução apurou-se que foram realizadas duas gravações pelo casal - visto que cada qual possuía um aparelho com o intuito de captar as falas dos participantes -, mas tão somente uma mídia e sua correspondente transcrição encontram-se nos autos. Esse arquivo de voz e sua tradução por escrito vêm marcados pela ausência de muitos registros, não se podendo constatar com exatidão os diálogos empreendidos, em vista da reduzida qualidade que a mídia apresenta.

Não bastasse isso, Alessandro e Tainara foram ouvidos como informantes, diante do comprometimento com a coligação vencida no pleito de Caibaté; manifestando, em suas declarações, o intuito de o resultado da presente demanda vir em prejuízo do prefeito Remi, de acordo com passagens extraídas dos testemunhos (fls. 445/ 452v./454v./455).

Todas essas circunstâncias não conduzem a um juízo de certeza sobre a realidade dos acontecimentos, requisito imprescindível para o desfecho condenatório em ação que busca comprovar a captação ilícita de sufrágio, a teor da doutrina e jurisprudência antes referidas.

De modo a evitar a repetição de argumentos que afastam a condenação imposta aos recorrentes, transcrevo excerto do parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral, que, por sua clareza e correção, adoto como razões de decidir:

(…) do exame agora empreendido dos autos não se avista presente prova segura e bastante acerca dos elementos necessários à configuração da captação ilícita de sufrágio.

A representação veio instruída com mídia entregue por Alessandro Adair de Lima Amaral e Tainara Ferreira na Promotoria de Justiça, contendo áudios de dois diálogos ocorridos em setembro de 2012, com respectivas transcrições (fls. 142/158).

O primeiro arquivo gravado no CD juntado à fl. 145, diz respeito a conversa entre o referido casal e coordenadores de campanha da coligação dos representados. Trata-se de gravação de péssima qualidade, da qual nada de útil pode ser extraído, a não ser a convicção acerca do empenho de Alessandro Adair de Lima Amaral em seu intuito de produzir prova da captação ilícita de sufrágio, visto que insiste em dizer que quer falar com “Sérgio” e dele parte a afirmação sobre quantidade de votos - “lá em casa é 10 voto” -, o que, diga-se de passagem, não compõe a transcrição das fls. 156/158.

Já o segundo arquivo contém o diálogo em que o representado REMI SERGIO BIRCK teria oferecido vantagens ao casal Adair de Lima Amaral e Tainara Ferreira em troca de votos. Conforme bem referido pelo ilustre Promotor de Justiça Eleitoral, a ocorrência policial registrada por REMI SERGIO BIRCK (fls. 161/162) confirma que uma conversa foi gravada. Porém, restam dúvidas quanto ao seu verdadeiro teor.

Embora tenha certificado nos autos que a degravação é fidedigna, o agente administrativo da Promotoria de Justiça também referiu que determinadas palavras não foram transcritas, “o que, no entanto, não compromete o conteúdo dos diálogos” (fl. 163).

É evidente que a supressão de uma única palavra que seja pode transformar o sentido de uma conversa. No caso dos autos, examinando atentamente a mídia juntada ao feito (fl. 145), verifica-se um trecho interessante que deixou de ser transcrito. Com efeito, no início da degravação consta conversa entre Alessandro e a esposa do representado Remi:

“Elizete: Alessandro! (ruídos) bah fiquei bem triste com tua mãe. Eu meio

já ajudei tua mãe...

Alessandro: por isso que eu vim agora, para ter uma conversa séria.

Elizete: No ano passado, não no ano retrasado, no Natal, ela disse, credo

Lizete não tem brinquedo para a Bruna, roupa... arrumei um horror pro Natal pras guria, elas eram as pessoa mais feliz... olha o que eu já ajudei.

Alessandro: sim

Elizete: E agora ela tá do outro lado?

Alessandro: por isso que eu vim aqui conversar com o Sérgio, conversar

com o Sérgio né

Elizete: bah a Luci tá muito “arrasada” (?). O “Tiarles” tá com nóis? (conversa ininteligível)”

Ocorre que, nesta conversa ininteligível, Alessandro afirma: “por isso que eu tô trazendo eles pra ti”. E seguem conversando sobre a antiga relação de Elizete com a família de Alessandro, do que se depreende que o próprio eleitor demonstra intenção de apoiar os candidatos representados por motivo de afinidade pessoal, abrindo margem para a negociação de auxílio na obtenção de emprego para si e sua companheira Tainara.

Outrossim, a própria transcrição das conversas, realizada por representantes do partido adversário ao dos representados, contém diversas vezes a palavra “ininteligível” e a certidão de fl. 163 refere que, em muitos trechos, as conversas são inaudíveis e apresentam, de forma aleatória, muitos ruídos ambientais. Assim, é plausível a tese defensiva de que o conteúdo da gravação foi alterado com a finalidade de prejudicar os representados.

Em que pese a douta magistrada tenha concluído que “os trechos em que ocorrem as falas de Remi Sérgio Birck são deveras cristalinos de que ofereceu e prometeu aos eleitores Alessandro Adair de Lima Amaral e Tainara Ferreira”, algumas vantagens com o fim de obter-lhes o voto (fl. 584v), os trechos transcritos na sequência são um tanto confusos. É certo que houve referências a anteriores propostas de valores e oportunidades de trabalho, mas de forma entrecortada. Veja-se que é Alessandro quem introduz no diálogo a afirmação mais contundente - “Porque ali daí é dez votos né Sérgio?” - fl. 586.

De outro lado, a prova produzida em juízo restou prejudicada, porquanto Alessandro Adair de Lima Amaral e Tainara Ferreira foram ouvidos na condição de informantes, visto que admitiram a intenção de beneficiar o partido adversário ao dos representados.

É importante salientar que Alessandro Adair de Lima Amaral admitiu ter ido ao encontro de REMI SERGIO BIRCK para ajudar seu partido (fl. 449v), ou seja, para gravar o diálogo e depois entregar a mídia ao procurador do partido adversário, que inclusive o acompanhou até a Promotoria de Justiça (fls. 142/144), bem como em juízo.

Como se vê, o conteúdo probatório dos autos não é capaz de demonstrar de modo induvidoso a ocorrência da captação ilícita de sufrágio. A propósito, colho ainda das razões de recurso dos representados, verbis:

“Aliado a tudo isto, a existência de uma única transcrição de duas gravações distintas (conformada pelas pretensas vítimas) claramente demonstra a falta de idoneidade da prova trazida a Juízo referente à gravação, posto que a testemunha Tainara refere que tanto ela quanto seu companheiro Alessandro estavam portando gravadores, e o que aportou aos autos foi uma única gravação e uma única transcrição, demonstrando claramente a montagem arquitetada e a imprestabilidade, tanto da gravação quanto da transcrição e dos depoimentos de Tainara e Alessandro.” (fls. 602V/603 – grifos no original)

A respeito, destacamos o recente precedente dessa Egrégia Corte:

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Oferecimento de vantagem em troca de voto. Art. 41-A da Lei n. 9.504/1997. Eleições 2012.

Improcedência da ação no juízo originário.

Inexistência de comprovação da ocorrência da negociação do voto do eleitor. Fragilidade da prova coligida integrada por testemunho aparentemente comprometido e por gravação de áudio com diversos trechos inaudíveis.

Ausentes elementos mínimos e imprescindíveis à configuração da prática da captação ilícita de sufrágio. Provimento negado. (TRE/RS - Recurso Eleitoral nº 245-31, Acórdão de 27/08/2013, Relator(a) DES. FEDERAL OTAVIO ROBERTO PAMPLONA)

(…)

Segundo lição de Francisco de Assis Vieira Sanseverino (Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 208/209.):

“(...) para o enquadramento da conduta no art. 41-A, deve haver a compra ou negociação do voto do eleitor, com promessas de vantagens mais específicas, de forma a corromper o eleitor. (...) O candidato responde pela infração eleitoral se, de qualquer modo, concorrer para a sua prática. Vale dizer, o candidato pode praticar a conduta pessoalmente. Por outro lado, admite-se também que, embora não praticando a conduta prevista na hipótese, se o candidato, de algum modo, participar de sua realização ou ainda, anuir ou concordar com a sua prática, também incide nas sanções cominadas.”

No caso em tela, o caderno processual não contém um acervo probatório hábil a comprovar o efetivo cometimento do ilícito eleitoral por parte dos representados, o que respalda o provimento de seu recurso.

A propósito, assinale-se os elementos necessários a comprovar a captação ilícita de sufrágio, quais sejam: a)- uma conduta ocorrida durante o período eleitoral (prática de uma ação: doar, prometer, etc.), com participação direta ou indireta do candidato; b)- o elemento subjetivo da conduta, a saber, a especial finalidade de obter o voto e c)- o direcionamento da conduta a eleitor(es) determinado(s).

Ademais, é cediço que a procedência de representação, com fundamento no art. 41-A da Lei das Eleições, requer prova robusta da prática de captação ilícita de sufrágio, hipótese não verificada nos autos.

Nesse sentido:

Recurso ordinário. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Prova testemunhal. Fragilidade.

1. A procedência de representação, com fundamento no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, requer prova robusta da prática de captação ilícita de sufrágio cometida pelo candidato ou a comprovação de sua anuência ao referido ilícito.

2. Em face da ausência de provas consistentes sobre a infração narrada na representação, esta deve ser julgada improcedente. Recurso a que se nega provimento. (TSE, Recurso Ordinário nº 1468, Acórdão de 23/09/2008, Relator(a) Min. CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/02/2009, Página 50 ) (Original sem grifos)

Recursos. Decisões no juízo originário que julgaram improcedentes representações por captação ilícita de sufrágio e por arrecadação e gastos ilícitos de campanha. Reunião de ambas irresignações, para julgamento conjunto, diante da relação de dependência entre as demandas. Partes e suporte fático comum a ambas as ações.

Fragilidade do acervo probatório, formado por testemunhos inconsistentes e aparentemente comprometidos com os candidatos da coligação adversária. Inexistência de prova judicial segura para demonstrar a alegada captação ilícita de sufrágio e, por consequência, a ocorrência de gasto ilícito de recursos.

Provimento negado a ambos os recursos. (TRE/RS, Representação nº 527823, Acórdão de 22/11/2011, Relator(a) DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 203, Data 24/11/2011, Página 06) (Original sem grifos)

No caso dos autos, a produção probatória não foi hábil a demonstrar de modo firme e seguro a ocorrência da captação ilícita de sufrágio. Por conseguinte, não há falar em prova apta a justificar a condenação dos representados.

À vista dessas considerações, constata-se que a prova da captação ilícita de sufrágio não encontra robustez, não oferece a firme certeza - inconteste, estreme de dúvidas - para comprovar a ocorrência da infração e amparar um juízo condenatório; evidenciando, isso sim, que não subsiste consistência no acervo probatório capaz de firmar decisão que cassa o diploma de representante escolhido democraticamente por sufrágio dos munícipes.

Por fim, a ação cautelar, como acessória ao recurso interposto, deve ser extinta.

Diante do exposto, afastadas as preliminares contidas nos itens 2.1. e 2.2., e superada a prefacial do item 2.3, em face dos termos do art. 219 do Código Eleitoral, VOTO pelo provimento do recurso, reformando a sentença de primeiro grau, para julgar improcedente a representação por captação ilícita de sufrágio, bem como pela extinção da Ação Cautelar n. 116-61.2013.6.21.0000, sem apreciação do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.