RELATÓRIO

Trata-se de recurso criminal interposto por MILEIDE CAROLINA DE OLIVEIRA CARDOSO contra sentença proferida pelo Juízo da 56ª Zona Eleitoral, que julgou procedente denúncia para condenar a recorrente como incursa nas sanções do delito tipificado no art. 350 do Código Eleitoral, à pena de 01 (um) ano de reclusão e 05 (cinco) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo cometimento do fato delituoso assim descrito na denúncia:

No dia 03 de julho de 2008, em condições de horário não esclarecidas nos autos, mas certamente no município de Tabaí e perante a 56ª Zona de Justiça Eleitoral, em Taquari/RS, a denunciada Mileide Caroline de Oliveira Cardoso inseriu declaração falsa em documentos particulares, consistentes em assinaturas falsas para fins eleitorais nos Requerimentos de Registro de Candidaturas do seguintes candidatos a vereadores de Tabaí, pela coligação Tabaí é de todos e para frente (...)

Na oportunidade, a denunciada, juntamente com seu pai Arsênio Pereira Cardoso, então candidato a Prefeito de Tabaí/RS, Álvaro Vargas (presidente do PDT) e Nelson Marques (presidente do Democratas) entregaram, perante a Justiça Eleitoral de Tabaí/RS, documentação referente às inscrições de 23 candidatos que compunham a coligação Tabaí de Todos e Para Frente, consistentes em requerimentos de registro de candidatura e registros anexos.

Após o recebimento dos aludidos documentos, os funcionários do Cartório Eleitoral perceberam semelhanças nas assinaturas dos candidatos, sendo os documentos remetidos à Juíza Eleitoral, que determinou a oitiva dos candidatos para ratificarem a pretensão de concorrer ao pleito eleitoral daquele ano.

Os documentos que apresentavam dúvidas sobre sua autenticidade foram enviados à perícia, que apurou que os característicos gerais de grafismos atribuídos à denunciada apresentavam compatibilidade no gesto gráfico com os lançamentos atribuídos às pessoas individualizadas no primeiro parágrafo desta peça acusatória.

Em suas razões, suscita, preliminarmente, a nulidade do interrogatório, por ter ocorrido antes da oitiva das testemunhas, em desacordo com o disposto na Lei n. 11.719/2008, que alterou o artigo 400 do Código de Processo Penal; a atipicidade da conduta por ausência de materialidade, uma vez que o delito previsto no artigo 350 do Código Eleitoral seria crime próprio cometido apenas pelo próprio interessado, eleitor ou candidato; e cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de perícia grafotécnica solicitada pela defesa. No mérito, aduz a ausência de provas da autoria e materialidade. Por fim, requer o redimensionamento das penas para o mínimo legal (fls. 496/521).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 524/528), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou  pelo desprovimento do apelo (fls. 530-537).

É o breve relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 10 dias previsto no art. 362 do Código Eleitoral.

Passo à análise das preliminares:

1. Cerceamento de defesa em razão do indeferimento de perícia grafotécnica

Nas razões de reforma, a recorrente afirma que há nulidade processual, por ter a perícia grafotécnica sido realizada ainda na fase de investigação, não sendo oportunizada a participação da defesa, mediante a formulação de quesitos, razão pela qual foi requerida nova perícia durante a instrução processual, que restou indeferida pelo juízo a quo.

No entanto, consoante afirmado no parecer ministerial, a perícia somente poderia ser acolhida acaso a situação fática posta nos autos não se mostrasse suficientemente esclarecida em relação à verdade dos fatos, o que não ocorre na hipótese vertente.

Nesse sentido, a Procuradoria Regional Eleitoral traz à colação jurisprudência pacífica quanto à possibilidade de indeferimento da perícia desnecessária para a elucidação dos fatos, sem que tal decisão venha a configurar qualquer cerceamento de defesa, uma vez que não se evidencia prejuízo à defesa, verbis:

RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. GESTÃO FRAUDULENTA. OPERAÇÃO DE CÂMBIO NÃO AUTORIZADA PARA EVASÃO DE DIVISAS. PRESCRIÇÃO DESTES. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA CONTÁBIL. PERDIMENTO DE BENS. ARGUIDAS NULIDADES. INEXISTÊNCIA.

(…)

10. Não há ilegalidade no fato de ser indeferida perícia contábil tida por desnecessária pelas instâncias responsáveis pela coleta e apreciação das provas, na medida em que, conforme entendeu o Juiz Federal sentenciante e a Corte Regional, havia provas outras robustas, suficientes para demonstrar a materialidade do crime, prescindindo, pois, da diligência. Precedentes do STJ. 11. Ademais, rever tal conclusão - desnecessidade de perícia para demonstrar a materialidade do crime - esbarraria, ainda, no óbice da Súmula n.º 07 desta Corte. Ausência de violação ao art. 158 do Código de Processo Penal. (…). (STJ – Resp 1256968/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 19/09/2012)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 184 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

1. Cabe ao juiz ou à autoridade policial negar a perícia requerida pelas partes, quando desnecessária ao esclarecimento da verdade (art. 184 do CPP).

2. Vige na nossa lei processual o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o deferimento do pedido de perícia, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa.

3. Ordem denegada.” (TRF4 - HC 200700517700, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:17/12/2007 PG:00247.)

Portanto, rejeito a preliminar.

2. Atipicidade da conduta por se tratar de crime próprio

Embora a preliminar se confunda com o mérito, por dizer respeito à materialidade, analiso-a juntamente com as demais prefaciais e adianto que não prospera.

Alega a apelante a atipicidade da conduta por ausência de materialidade, uma vez que o tipo previsto no artigo 350 do Código Eleitoral caracterizaria crime próprio, e que “se o sujeito ativo não tiver a qualidade jurídica de eleitor, não se adequará ao tipo penal” (fl. 510).

Sem razão.

Como ensina Joel Cândido, qualquer pessoa pode cometer o delito previsto no artigo 350 do Código Eleitoral, “não exigindo a lei uma circunstância especial do agente”. (Cândido, Joel. Direito Penal Eleitoral & Processo Penal Eleitoral. Bauru, SP: EDIPRO, 2006, p. 411). De igual modo, Suzana de Camargo Gomes refere que o delito previsto no citado art. 350 não configura crime próprio:

O sujeito ativo do crime tipificado no art. 350 do Código Eleitoral tanto pode ser um funcionário público, abusando do exercício de suas funções, como pode ser o particular, com o detalhe de que, na primeira hipótese, a pena é agravada (parágrafo único). (GOMES, Suzana de Camargo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 280).

Destarte, trata-se de crime comum, merecendo ser desacolhida a preliminar.

3. Nulidade do interrogatório

No julgamento do Habeas Corpus n. 1354, de relatoria do Desembargador Marco Aurélio Heinz, publicado no DEJERS n. 38, de 04/03/2013, este TRE decidiu, por maioria, que é plausível a conciliação do rito previsto para os crimes eleitorais no Código Eleitoral com o disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, que prevê a realização do interrogatório ao final da instrução:

Habeas Corpus. Impetração visando a alteração do rito de Ação Penal. Suposta prática do crime eleitoral de transporte de eleitores, previsto no art. 11, III, c/c os arts. 5º e 10, da Lei n. 6.091/1974. Deferido pedido liminar de suspensão de interrogatório previamente designado. Plausível a conciliação do rito previsto no Código Eleitoral com o disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, que prevê a realização do interrogatório ao final da instrução. Harmonização da norma especial com a norma geral, para uma maior concretização das garantias do réu. Demais procedimentos seguem a legislação eleitoral, em observância ao critério da especialidade.

Concessão parcial da ordem.

(TRE-RS, Habeas Corpus nº 1354, Acórdão de 27/02/2013, Relator(a) MARCO AURÉLIO HEINZ, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 38, Data 04/03/2013, Página 5.)

Essa posição alinha-se ao entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao decidir, por unanimidade, que as alterações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008 no art. 400 do Código de Processo Penal devem ser aplicadas ao procedimento especial previsto pela Lei n. 8.038/1990, verbis:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II - Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III - Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV - Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, AP 528 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 08.06.2011).

No entanto, deixo de pronunciar eventual nulidade, considerando que, no mérito, o recurso será provido, e que o art. 563 do Código de Processo Penal prevê: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Mérito

Como já referido, o recurso merece provimento.

A questão de fundo relativa à falsificação de assinaturas em pedidos de registros de candidatura não é nova para este Tribunal, pois já foi analisada no âmbito civil, nos autos do Recurso na AIME 70, de minha relatoria, julgado em 2010, em acórdão assim ementado:

Recurso. Sentença que julgou procedente impugnação de mandato eletivo. Prática de abuso de poder econômico e de fraude pelos recorrentes, gerando a cassação de seus mandatos e a sua inelegibilidade.

Preliminar de nulidade da demanda afastada. Possibilidade, segundo entendimento do TSE e deste Regional, de o abuso de poder político configurar também abuso do poder econômico.

Ainda que reprovável, a falsidade em documentos apresentados quando do registro de candidatura não é capaz de causar impacto em número significativo de eleitores e de gerar benefício expresso aos candidatos. Possibilidade de eventual falta de assinatura ser suprida em fase posterior do processo de registro.

A prova quanto à ocorrência de captação ilícita de sufrágio precisa ser robusta a ponto de justificar o afastamento da vontade soberana das urnas e exige a potencialidade lesiva da conduta. Fragilidade de gravação não submetida ao crivo do contraditório. Baixa repercussão de alegada irregularidade quanto aos contratos prorrogados em período eleitoral.

Provimento.

(TRE-RS, Ação de Impugnação de Mandato Eletivo nº 70, Acórdão de 30/03/2010, deste Relator, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 51, Data 07/04/2010, p. 2.)

No acórdão, embora tenha sido considerada a existência do laudo pericial que pesa contra Mileide Carolina de Oliveira Cardoso, referente ao exame de autenticidade das assinaturas apostas nos registros de candidatura de alguns candidatos ao pleito de Tabaí, consignou-se que “A falsificação de assinaturas nos registros de candidatura não teve o condão de induzir em erro o eleitor, a ponto de influenciar o seu voto. Os candidatos que tiveram suas assinaturas falsificadas vieram a confirmar a sua intenção de participar do pleito, captando recursos e realizando campanha eleitoral”.

Além disso, colhe-se, no voto-vista lançado pelo Dr. Ícaro Carvalho de Bem Osório na AIME 70, as seguintes considerações, que bem complementaram a conclusão do julgado:

Dr. Ícaro Carvalho de Bem Osório (voto-vista):

Colegas: as manifestações da tribuna fizeram-me pedir vista para melhor reflexão acerca da situação fática.

Não merece alteração o raciocínio posto pelo eminente relator acerca dos pontos colocados em discussão, mas permito-me tecer alguns comentários acerca da falsificação das assinaturas, que foi o mote do pedido de vista.

É patente a falsificação, consoante manifestação dos expertos. Resta saber se o que dali evoluiu pode receber o rótulo de fraude a ponto de autorizar a presente demanda e o resultado pretendido por quem a intentou.

As razões para a falsificação, embora nebulosas, encontraram um fim prático, já que todos os candidatos, vice e vereadores, efetivamente concorreram, ratificando assim a inscrição adredemente tida como irregular. A argumentação de que poderiam, e não fizeram, a qualquer tempo, em especial no prazo de 72h previsto no artigo 33 da Resolução 22.717/08 do TSE, suprir a falha, esbarra nas próprias disposições, que dizem necessitar de iniciativa do juiz a intimação do interessado, o que não aconteceu.

Da mesma forma, já defendi a tese, quando relator da AIJE 97, acerca da conduta irregular de candidato a vice-prefeito que não atinge a candidatura do prefeito, o que se amolda perfeitamente ao caso vertente.

Destarte, na pior das hipóteses, permaneceria íntegra, a meu sentir, a posição eleitoral de Arsênio.

Enfim, somo o aqui posto às razões do eminente relator, para acompanhá-lo no acolhimento das razões recursais e julgar improcedente a demanda.

Quanto aos mesmos fatos ora analisados, é oportuno considerar, ainda, o voto divergente lançado no julgamento da Ação Penal 14, que tratava da denúncia oferecida contra o pai da recorrente, ARSÊNIO PEREIRA CARDOSO, então prefeito de Tabaí, em que o Dr. Ícaro Carvalho de Bem Osório, fazendo referência à AIME 70 e à AP 14, já referidas, consignou a ausência de justa causa para o seguimento da demanda, uma vez que a conduta do réu não teve o condão de induzir em erro o eleitorado (TRE-RS, AP n. 14, Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, DEJERS n. 121, 26-07-2010, p. 2).

Pelas mesmas razões, tenho que não deve permanecer a condenação imposta na sentença.

A conclusão é pela atipicidade, pois não se pode reconhecer falsidade ideológica em documento sujeito a verificação, principalmente quando submetido a confronto objetivo pelo juiz da causa. Nesse sentido, o HC 0028368-15.1991.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Arice Amaral, j. 18/02/1992, TRF 3ª Região, Segunda Turma.

No caso concreto, a denúncia diz respeito a suposta prática do delito de falsidade ideológica eleitoral tipificado no art. 350 do Código Eleitoral, por ter a recorrente assinado requerimentos de registros de candidatura em nome de vereadores de Tabaí.

O artigo em comento tem a seguinte redação:

Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:

Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de três a dez dias-multa se o documento é particular.

Ocorre que, quanto à questão da assinatura nos pedidos de registros de candidatura, é preciso atentar ao art. 11, § 3º, da Lei n. 9.504/97, que admite a abertura de diligências para sanar eventuais vícios no registro de candidatura:

Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições.

(…)

§ 3º. Caso entenda necessário, o juiz abrirá prazo de setenta e duas horas para diligências.

Explicitando o alcance na norma, o art. 33 da Resolução n. 22.717/08, que regulamentou o registro de candidatura do pleito de 2008, esclarece que qualquer falha ou omissão pode ser suprida em diligência:

Art. 33. Havendo qualquer falha ou omissão no pedido de registro, que possa ser suprida pelo candidato, partido político ou coligação, o juiz converterá o julgamento em diligência para que o vício seja sanado, no prazo de 72 horas, contado da respectiva intimação, que poderá ser feita por fax-símile ou telegrama.

Portanto, eventual questão com a assinatura poderia ser sanada pelos candidatos após o requerimento de candidatura, como de fato ocorreu nos presentes autos, pois os documentos juntados às fls. 76 e seguintes dão conta de que, em que pese as assinaturas dos requerimentos de registros de candidatura tenham sido divergentes, a zona eleitoral chamou os candidatos para que firmassem, em cartório, sua própria assinatura, viabilizando, assim, o pedido de registro.

Nos autos do HC 17, esta Corte decidiu matéria idêntica, entendendo que o artigo 350 do Código Eleitoral dispõe sobre crime formal, cuja configuração, embora dispense resultado naturalístico, não desincumbe o órgão de acusação da prova do potencial lesivo da conduta, que, não restando demonstrada, enseja a atipicidade em função da inexistência de ofensa ou risco ao bem juridicamente tutelado pela norma. Transcrevo a ementa do julgado:

Habeas corpus. Pedido de trancamento de ação penal por suposta prática do ilícito previsto no artigo 350 do Código Eleitoral (falsidade ideológica eleitoral).

Inexistência, pela conduta descrita, de ofensa ou risco ao bem juridicamente tutelado pela norma em comento. Fato que resta atípico e impõe o abandono da persecução criminal.

Concessão da ordem, para trancar a demanda penal.

(HABEAS CORPUS nº 17, Acórdão de 05/11/2009, Relator(a) DRA. ANA BEATRIZ ISER, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 188, Data 10/11/2009, Página 1.)

A decisão alinha-se ao entendimento do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, no sentido de que, para caracterização do crime do art. 350 do Código Eleitoral, é imperiosa a demonstração da potencialidade lesiva da conduta omissiva, com finalidade eleitoral. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. CRIME ELEITORAL. ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL. OMISSÃO DE BENS. CANDIDATURA. DOLO NECESSÁRIO. FINALIDADE ELEITORAL. POTENCIALIDADE DANOSA RELEVANTE. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. PRECEDENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Para caracterização do crime do art. 350 do Código Eleitoral, eventual resultado naturalístico é indiferente para sua consumação - crime formal, mas imperiosa é a demonstração da potencialidade lesiva da conduta omissiva, com finalidade eleitoral (TSE, RESPE 28422. Rel. Min. Joaquim Benedito Barbosa Gomes, DJ:12.9.2008).

O acórdão do TRE-RS nos autos do retrorreferido HC 17 fundamenta-se no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n. 81057, de 25.5.2004, no sentido de que ao Direito Penal cabe “punir unicamente as condutas que ofereçam um risco de ofensa à sociedade, ocupando-se não apenas com a subsunção do fato à norma, mas com a potencial ofensa ao bem jurídico tutelado pelo dispositivo legal”.

Veja-se a ementa do citado acórdão:

1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.

(STF, HC n. 81057, 25-5-2004, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence.)

É necessário, portanto, de acordo com as decisões acima transcritas, verificar o potencial da conduta perpetrada para lesionar ou causar riscos ao bem juridicamente tutelado pelo tipo penal alegadamente ofendido.

No caso dos autos se extrai, dos depoimentos colhidos durante a instrução, a exemplo do testemunho da servidora da Justiça Eleitoral Francine Porto Vicente, que os funcionários do cartório eleitoral constataram que as assinaturas eram idênticas em todos os registros - fato encaminhado ao conhecimento do juiz eleitoral. Posteriormente, os candidatos retornaram ao cartório para ratificar os pedidos, evidenciando-se que havia diferença nas assinaturas.

Assim, considerando-se que os candidatos foram chamados para que assinassem os pedidos de registro em cartório, e que as assinaturas impugnadas não importaram em prejuízo ao andamento do pleito, extrai-se que a conduta da recorrente é inidônea para a obtenção da finalidade eleitoral exigida pelo tipo.

Trata-se, portanto, de crime impossível, a respeito do qual doutrinam Luiz Flávio Gomes e Antônio García-Pablo de Molina:

Se a essência conceitual do crime (do fato ou injusto punível), segundo a teoria constitucionalista do delito que adotamos, reside na ofensa ao bem jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico), quando ele não entra no raio de ação da conduta praticada seja porque não existe, seja porque a conduta é absolutamente inidônea para atingi-lo), não há evidentemente que se falar na intervenção do direito penal. O art. 17 do CP é uma das evidências marcantes de que o Direito penal brasileiro é totalmente compatível com a doutrina constitucional do delito. (Luiz Flávio Gomes e Antônio García-Pablo de Molina. Direito Penal: parte geral. RT, 2009, p. 358).

Observo que tomei idêntica decisão em processo semelhante a este, no julgamento do RC 30 - que também tratava de suposta prática do tipo previsto no art. 350 do CE -, cuja ementa ora transcrevo:

Recurso criminal. Inserção de declaração falsa de bens, destinada a instruir requerimento de registro de candidatura, contrariando o disposto no art. 350 do Código Eleitoral. Improcedência da denúncia.

Não evidenciada a presença de dolo específico, necessário à configuração do tipo estabelecido no referido dispositivo legal. Ausente a demonstração da potencialidade lesiva da conduta descrita, que não carreou qualquer benefício eleitoral ao denunciado. Atipicidade.

Provimento negado.

(TRE-RS, RC 30, j. 13-08-09, deste Relator.)

Destarte, tendo presente que a ação praticada pela recorrente não tem aptidão para obter a finalidade eleitoral da conduta, não há ofensa ou risco de ofensa ao bem juridicamente tutelado pelo art. 350 do Código Eleitoral, resultando que sua conduta é atípica, sendo vedada sua punição.

ISSO POSTO, afasto as preliminares e VOTO pelo provimento do recurso.