RELATÓRIO

Examinam-se embargos de declaração opostos por IVONEI MÁRCIO CAVIOLA E OUTROS, ao argumento de que o acórdão das fls. 387/392v. apresenta “inconformidades" (fl. 407). Ao teor do alegado “o acórdão se omitiu sobre pontos de suma relevância na controvérsia, e sobre os quais deveria ter se pronunciado o respeitável colegiado, merecendo, pois, provimento aos aclaratórios” (fl. 399). Refutam, com veemência, a prova existente nos autos, entendendo que ilícita. Agitam extratos de decisões do TSE sobre as eleições de 2012. Demonstram-se irresignados com o fato de o voto condutor filiar-se à tese de abuso de poder econômico, desconhecendo que, ao longo de todo o feito, tenha-se enfatizado a captação ilícita de sufrágio. Alegam-se prejudicados com a capitulação das irregularidades em enquadramento legal diverso ao da sentença.

É o breve relatório.

 

VOTO

Os embargos são tempestivos e podem ser conhecidos.

Os recorrentes manifestam sua insatisfação com o julgado, notadamente porquanto entendem que a prova dos autos é única, não sustentada por outros elementos e ilícita. Afirmam que a gravação ambiental foi realizada clandestinamente, de forma dissimulada e premeditada, sem justa causa e desamparada de autorização judicial.

Ao teor da manifestação recursal, sublinham que “as gravações, então, seriam legítimas para serem usadas na defesa do cidadão; jamais para acusação” (fl. 402).

Permito-me, ainda que antecipando minha posição pelo desacolhimento integral dos presentes embargos, ausentes as hipóteses de seu cabimento, considerar, para mera argumentação, as teses levantadas.

Os embargantes acenam com decisão do TSE, sobre o pleito de 2012, no qual se entendeu pela ilicitude da prova (fl. 403):

Recurso Especial – Prequestionamento. A matéria versada no recurso especial há de ter sido objeto de debate e decisão prévios na origem, ante a necessidade de prequestionamento. Privacidade – Dados – Gravação ambiente. A regra é a proteção à privacidade. Viabiliza-se a gravação quando, em investigação criminal ou processo penal, há a ordem judicial (Recurso Especial Eleitoral n. 34426/BA, TSE, Rel. Min. Marco Aurélio, em 16/08/2012).

Contudo, ao transcrever a ementa, os embargantes omitiram detalhe bastante relevante: esse julgado, de agosto de 2012, foi decidido por quatro votos a três, não significando, portanto, uma posição definitiva do TSE. Ao contrário: a característica própria daquele órgão julgador, com contínua rotatividade de seus membros, permite a adoção de novo entendimento, bastando que um único novo ministro tenha compreensão diversa, ou que, até mesmo, algum julgador altere seu ponto de vista. A íntegra da decisão assinala que

O Tribunal, por maioria, desproveu o recurso, nos termos do voto do Relator (ministro Marco Aurélio). Vencidos a Ministra Nancy Andrighi e os Ministros Arnaldo Versiani e Cármen Lúcia (presidente). Votaram com o Relator os Ministros Dias Toffoli, Gilson Dipp e Luciana Lóssio

Os ministros Arnaldo Versiani e Gilson Dipp, como se sabe, já concluíram seus mandatos e, após esse fato, a matéria não retornou ao plenário.

Com efeito: o julgado em comento não se estabilizou como baliza jurisprudencial. Compulsando as decisões anteriores do TSE e enfileirando-as num retrospecto recente, pode-se, mesmo, sustentar que a Corte tem mantido posicionamento diverso:

JUNHO DE 2012

PROVA LÍCITA - GRAVAÇÃO AMBIENTE. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, lícita é a prova resultante de gravação ambiente. Relator vencido.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS - CONFIGURAÇÃO. O disposto no artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997 não apanha acordo, ainda que a envolver pecúnia, para certo candidato formalizar desistência da disputa.

(Recurso Especial Eleitoral nº 50706, Acórdão de 26/06/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 240, Data 14/12/2012, Página 9.)

 

PROVA LÍCITA - GRAVAÇÃO AMBIENTE. Na dicção da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, lícita é a prova resultante de gravação ambiente. Relator vencido.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS - CONFIGURAÇÃO. O disposto no artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997 não apanha acordo, ainda que a envolver pecúnia, para certo candidato formalizar desistência da disputa.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 54178, Acórdão de 26/06/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 230, Data 30/11/2012, Página 6.)

 

AGOSTO DE 2011

ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. VALOR DA PROVA. AGRAVO PROVIDO.

I. As manifestações desta E. Corte Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal orientam-se majoritariamente e sistematicamente no sentido de que a gravação ambiental de diálogos e conversas entre pessoas sendo do conhecimento apenas de uma ou algumas delas não constitui prova ilícita, sobretudo quando buscam demonstrar a prática de crime por parte daquela que não tem conhecimento da gravação. Precedentes.

II. Hipótese em que a gravação que se quer oferecer como prova de ilícito eleitoral foi realizada em reunião partidária ou com a participação de eleitores e candidatos, sem o conhecimento do suposto acusado, mas em atmosfera de competição eleitoral.

III. A cautela na apreciação das alegações e provas se justifica em face da realidade de disputa eleitoral, pois, ainda que eventualmente lícitas, tais medidas podem resultar em possível deturpação da lisura da campanha ou injusta manipulação contra participantes da competição eleitoral.

IV. Natureza da medida e de eventuais resultados pretendidos que exigem acentuado cuidado na valorização das provas no âmbito do processo eleitoral.

V. Agravo provido, nos termos do voto do Relator.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 36359, Acórdão de 01/07/2011, Relator(a) Min. GILSON LANGARO DIPP, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/8/2011, Página 32/33.)

 

DEZEMBRO DE 2011

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AIME. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. PROVIMENTO.

1. A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é prova lícita. Precedentes do TSE e do STF.

2. Na espécie, a gravação de conversa entre o candidato, a eleitora supostamente corrompida e seu filho (autor da gravação) é lícita, pois este esteve presente durante o diálogo e manifestou-se diante dos demais interlocutores, ainda que de forma lacônica. Assim, o autor da gravação não pode ser qualificado como terceiro, mas como um dos interlocutores.

3. Recurso especial eleitoral provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 49928, Acórdão de 01/12/2011, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 30, Data 10/02/2012, Página 32 )

Como se nota, a discussão aqui travada cinge-se à interpretação da Constituição Federal. Nesse desiderato, a decisão do egrégio TSE – oscilante como se percebe – não possui qualquer eficácia vinculante e não subtrai dos TREs a possibilidade de também emprestarem ao texto constitucional a sua própria compreensão. É vasta a jurisprudência deste Regional na perspectiva de acolher a gravação ambiental de um dos interlocutores.

O limite, contudo, reside na dicção do Supremo Tribunal Federal:

SETEMBRO DE 2012

Habeas corpus. Trancamento de ação penal. investigação criminal realizada pelo Ministério Público. Excepcionalidade do caso. Possibilidade. gravação clandestina (gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Precedentes. ordem denegada. 1. Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador. 2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada.
(HC 91613, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012.)

Oportuno, a propósito, enfatizar o final da ementa:

Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria.

O que significa a expressão grifada? É que, desde o advento da Ementa Constitucional n.  45/2004, a matéria decidida pelo STF, com tal nota, reflete que o tema possui algum impacto coletivo – seja social, político ou econômico. A intenção do constituinte derivado era justamente de estabelecer um filtro recursal à Suprema Corte e, ao mesmo tempo, emprestar maior efetividade às suas decisões. Essa eficácia decorre do fato de, ainda que as decisões não sejam necessariamente vinculantes, devam ser aplicadas aos casos idênticos, evitando-se pronunciamentos repetitivos do Supremo. Assim elucida o próprio órgão, ao explicitar a finalidade do instituto (www.stf.jus.br):

- Delimitar a competência do STF, no julgamento de recursos extraordinários, às questões constitucionais com relevância social, política, econômica ou jurídica, que transcendam os interesses subjetivos da causa.

 - Uniformizar a interpretação constitucional sem exigir que o STF decida múltiplos casos idênticos sobre a mesma questão constitucional.

Dessa forma, no atual arcabouço judiciário brasileiro, o Supremo mantém sua posição de intérprete da Constituição e, seja pela forma da eficácia vinculante, seja pela repercussão geral, pretende que suas decisões assumam maior relevância e impacto, evitando-se a renovação eterna e perturbadora de temas de natureza constitucional.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Art. 102, § 3º - No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Na espécie, o leading case é o RE 583937, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, julgado em 2009:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

(RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RTJ VOL-00220- PP-00589 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194. )

Tenho, portanto, em estrita observância à ordem constitucional e às leis que regulam o instituto da repercussão geral, que há de se acatar o entendimento do órgão que detém a última palavra sobre a interpretação constitucional.

Percebo, ainda, e quero registrar, que mesmo entre os advogados as posições pela licitude e pela ilicitude são bastante vacilantes. O entendimento quebranta conforme os interesses em jogo. Recentemente, no RE 694-97, a licitude de gravações muito próximas às que foram discutidas na decisão embargada foram defendidas como legítimas, legais e idôneas para demonstração dos fatos que interessavam aos recorrentes. Nesse vagar de ondas, há que se preferir a referência mais segura.

Ao teor dos embargos, apenas gravações com “justa causa” seriam toleráveis. Ocorre que o conceito fluído parece combinar apenas com as hipóteses nas quais haja conveniência e interesse do acusado em refutar o registro irretorquível de seus atos pretéritos.

O ponto remanescente diria com a surpresa de a demanda ter sido “intitulada” como captação ilícita de sufrágio e ter merecido enquadramento final, na própria sessão de julgamento deste TRE, como abuso de poder econômico. A demanda, contudo, não se define por nomenclaturas, mas por pedido, partes e causa de pedir. Bem postos os fatos, garantido pleno contraditório e a mais ampla defesa, cabe ao órgão julgador, em observância mesmo ao princípio do iuria novit curia, melhor enquadrá-la no universo de normas.

Discordo, ainda, da tentativa de transportar para a jurisdição eleitoral contornos de aspecto criminal. Não existe crime sem lei, tampouco a captação ilícita (que enseja multa) e o abuso de poder (que pode gerar inelegibilidade) determinam mais que a perda do mandato público viciado. Não há como comparar o efeito dessas decisões eleitorais aos criminais. Nenhuma priva da liberdade, mas ambas garantem instituições democráticas e o acesso legítimo aos cargos públicos.

Sem sentido, assim, requerer aplicação analógica de súmula do STF que diz respeito, estritamente, ao Código de Processo Penal.

Sublinho, em suma, que foram desatendidos todos os requisitos do artigo 275 que permitiriam o manejo dos aclaratórios. Por essa razão, então, rejeito-os integralmente.

Ante o exposto, ausentes os vícios elencados no art. 275 do Código Eleitoral, VOTO pela REJEIÇÃO dos embargos de declaração.