RELATÓRIO

O PARTIDO DOS TRABALHADORES – PT DE SÃO LEOPOLDO, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral (fls. 02/195), ajuizou RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA contra ANÍBAL MOACIR DA SILVA, DANIEL DAUDT SCHAEFER e COLIGAÇÃO PAIXÃO POR SÃO LEOPOLDO (PP-PMDB-DEM-PSDB), ao fundamento de que Aníbal Moacir da Silva, eleito para o cargo de prefeito, teria incidido em condição de inelegibilidade ao prestar serviços médicos com habitualidade ao hospital do qual se desincompatibilizou para concorrer, visto ser funcionário público.

O recurso foi recebido pelo juízo da comarca de origem, tendo sido intimados os demandados para manifestação (fls. 196/202). Em defesa (fls. 203/213), alegam, em preliminar, ilegitimidade passiva de Daniel Daudt Schaefer, vice-prefeito, eis que não é médico, nem funcionário público que necessite de desincompatibilização para concorrer, e da coligação demandada, uma vez que há precedentes do TSE nesse sentido. No mérito, sustentam que Aníbal Moacir da Silva realizou procedimentos no Hospital Centenário como credenciado do SUS, na qualidade de autônomo, e não como servidor público. Referem que as cirurgias foram autorizadas e marcadas em período eleitoral por indisponibilidade de leitos, e que é um dos poucos médicos que realiza os procedimentos. Pedem a improcedência da demanda.

Os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva apenas quanto à coligação e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

Juízo de admissibilidade

O recurso contra a expedição de diploma consiste em verdadeira hipótese de ação judicial cujo objeto é a desconstituição do diploma já outorgado administrativamente pela Justiça Eleitoral (GOMES, Jairo. Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 6ª edição, 2011, p. 570).

A competência para apreciação é originária dos tribunais regionais e, em razão disso, pressupõe-se que a prova a ser examinada quando do julgamento já esteja pré-constituída. Como prova do alegado, o demandante junta cópia da ação de investigação judicial eleitoral que tramitou perante a 73ª Zona Eleitoral (São Leopoldo).

Por outro prisma, ao teor do artigo 258 do Código Eleitoral, o prazo para ajuizamento é de três dias contados da sessão de diplomação dos eleitos. Na espécie, a diplomação se deu em 13/12/12 (fl. 197), e o ajuizamento ocorreu em 17/12/2012.

Assim, tenho que presentes as condições para exercício do direito de ação: (a) prova pré-constituída; (b) virtual discussão acerca da higidez do diploma; (c) tempestividade da demanda.

Passa-se ao exame da questão preliminar ao mérito da demanda.

Preliminar de ilegitimidade passiva de Daniel Daudt Schaefer, vice-prefeito, e da Coligação Paixão por São Leopoldo.

A legitimidade passiva do recurso contra expedição de diploma restringe-se, na hipótese vertente, aos componentes da chapa majoritária, ou seja, Aníbal Moacir da Silva e Daniel Daudt Schaefer - respectivamente, prefeito e vice-prefeito eleitos no pleito de 2012 em São Leopoldo -, porque somente a eles é conferido diploma.

Conforme entendimento firmado no âmbito do TSE, imprescindível que os demandados ostentem a condição de candidatos para figurem no polo passivo de RCED, a teor do precedente que segue, em caráter exemplificativo:

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2010. GOVERNADOR. COLIGAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABIMENTO. ART. 262 DO CÓDIGO ELEITORAL. ROL TAXATIVO. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONÔMICO E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

DESPROVIMENTO.

1. A coligação não é parte legítima para figurar no polo passivo de RCED. Precedentes. (…) (Grifei.)

Também esse o entendimento desta Corte:

Recurso contra expedição do diploma. Inelegibilidade superveniente ao registro. Cargo de vereança. Eleições 2012. Acolhida a prefacial de ilegitimidade passiva de agremiação partidária e de coligação, por não ostentarem a condição de candidato. Afastada a prefacial de vício de representação da parte autora. A participação de sócio-proprietário, administrador e representante legal de empresa em processo licitatório, na condição de candidato eleito no último pleito, no qual restou vencedor, assinando o respectivo instrumento contratual nos 6 meses que antecedem o pleito, faz aflorar a inelegibilidade prevista na alínea ¿i¿ do inc. II do art. 1º da Lei Complementar n. 64/90. Na espécie, não incidente a ressalva atinente às cláusulas uniformes, haja vista tratar-se de contrato administrativo celebrado mediante licitação. Imperioso proceder-se à anulação dos votos obtidos e o recálculo do quociente eleitoral, por força do art. 175, § 3º, do Código Eleitoral, uma vez transitado em julgado o apelo. Sucumbência afastada. Não são cabíveis honorários advocatícios no processo eleitoral. Procedência." (TRERS - Recurso Eleitoral nº 62262, Relator(a) DR. INGO WOLFGANG SARLET, DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Data 06/06/2013) (Grifei.)

Ademais, em face do princípio de indivisibilidade da chapa, o vice deve figurar no polo passivo das demandas em que se postula a cassação do registro, diploma ou mandato, uma vez que há litisconsórcio necessário entre os integrantes da chapa majoritária, considerada a possibilidade de o vice ser afetado pela eficácia da decisão (TSE – Recurso Especial Eleitoral n. 35.831 – Rel. Arnaldo Versiani – j. 03.12.2009).

Desta forma, acolho a preliminar de ilegitimidade apenas da Coligação Paixão por São Leopoldo, excluindo-a do polo passivo e extinguindo, no ponto, o processo sem resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil; e rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do candidato eleito a vice-prefeito, Daniel Daudt Schaefer, pois candidato integrante da chapa majoritária juntamente com Aníbal Moacir da Silva.

Mérito

O caso concreto trazido no presente RCED, com base no inciso I do art. 262 do Código Eleitoral, relata que o candidato Aníbal Moacir da Silva, eleito prefeito em São Leopoldo no último pleito, teria incidido em condição de inelegibilidade ao prestar serviços médicos com habitualidade ao Hospital Centenário, do qual se desincompatibilizou para concorrer, visto ser funcionário público.

O artigo 262 do Código Eleitoral disciplina a matéria:

O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;

III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda;

IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de 28.9.99)

Na hipótese, a referida inelegibilidade encontra previsão no art. 1º, inc. II, alínea l, da LC n. 64/90, em razão da referência que é a este feita pelo art. 1º, IV, a, do mesmo diploma legal, nesse sentido:

Art. 1º São inelegíveis:

(...)

II - para Presidente e Vice-Presidente da República:

l) os que, servidores públicos, estatutários ou não, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;

(...)

IV - para Prefeito e Vice-Prefeito:

a) no que lhes for aplicável, por identidade de situações, os inelegíveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice- Governador de Estado e do Distrito Federal, observado o prazo de 4 (quatro) meses para a desincompatibilização; (...)

Pretende o demandante atingir o diploma do atual prefeito de São Leopoldo sob o fundamento de ser inelegível por não se ter desincompatibilizado no prazo legal. Alega o recorrente que, ainda que os serviços médicos tenham sido prestados sob a condição de credenciado ao SUS (Sistema Único de Saúde), estes ocorreram de forma habitual e não eventual, como seria permitido.

Antes de adentrar na análise do presente feito, cabe ressaltar que, no caso sub judice, a prova pré-constituída colacionada - consistente em cópia integral da Ação de Investigação Eleitoral nº 262-80.2012.6.21.0051 - revela exatamente o contrário do que pretendido demonstrar, pois comprova não somente a desincompatibilização formal por parte do atual prefeito, mas também o afastamento fático.

Ademais, a questão já foi analisada por esta Corte no RE 26280, de minha relatoria, julgado em 23 de maio de 2013, corroborando o entendimento jurisprudencial de que o médico credenciado ao SUS não precisa desincompatibilizar-se de sua função para concorrer ao pleito eleitoral:

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Desincompatibilização. Eleições 2012. Improcedência da ação no juízo originário. O médico, no exercício particular do ofício ou na condição de credenciado ao SUS, não está sujeito à desincompatibilização prevista no art. 1º, inc. II, letra "i", da Lei Complementar n. 64/90, não decorrendo desta circunstância qualquer inelegibilidade ou incompatibilidade. Ademais, equivocada a assertiva dos autores de que as cirurgias consistiram em captação ilícita de sufrágio, porquanto não houve qualquer indicativo de pedido de votos em troca da realização do ato cirúrgico, tampouco compra de votos. Provimento negado.

O demandante argumenta que teriam sido realizadas setenta e sete cirurgias pelo recorrido Aníbal Moacir da Silva como conveniado ao SUS, ofendendo a legislação eleitoral.

No entanto, como bem referiu o douto procurador regional eleitoral, não há como adentrar o mérito da necessidade e urgência dos procedimentos realizados pelo recorrido, porquanto demandaria dilação probatória que o presente RCED não comporta.

Assim, deve ser afastada a hipótese de inelegibilidade arguida pelo Partido dos Trabalhadores, julgando-se improcedente o recurso contra expedição de diploma.

Diante do exposto, voto no seguinte sentido:

1) pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade da Coligação Paixão por São Leopoldo, excluindo-a do polo passivo e  extinguindo, no ponto, o processo sem resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil;

2) pela rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva do candidato eleito a vice-prefeito, Daniel Daudt Schaefer, pois candidato integrante da chapa majoritária juntamente com Aníbal Moacir da Silva;

3) pela improcedência da demanda.