RELATÓRIO

CELSO SOTTILI opõe embargos de declaração (fls. 304/306) contra o acórdão das fls. 297 a 300, que negou provimento ao recurso do embargante, mantendo a sentença de procedência da ação criminal.

Em suas razões, o embargante sustenta omissão no acórdão, o qual teria deixado de apreciar preliminar de nulidade do interrogatório do réu antes da audiência de instrução, suscitada em memoriais. Aduz a existência de contradição, quando afirma que as partes envolvidas não possuem ligação com o partido adversário; dúvida, ao citar que o réu confirma a visita realizada à eleitora; e obscuridade, pois o testemunho não é seguro quanto à efetiva oferta de valores em troca de voto. Requer sejam sanadas as falhas apontadas, atribuindo-se efeitos infringentes aos embargos.

É o breve relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VOTOS

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

O recurso é tempestivo, motivo pelo qual dele conheço.

No mérito, passo a enfrentar as alegações do embargante de forma individualizada.

A contradição suscitada sobre o envolvimento das testemunhas com partido político de oposição chega a beirar a má-fé. Em um primeiro momento, o acórdão refere que “a acusação” partiu de pessoa isenta, de Vilma, sem qualquer vínculo com partido político. Em outro momento, o acórdão referiu-se a pessoas diversas: àquelas que corroboraram a acusação de Vilma, reconhecendo o envolvimento destas últimas com a oposição. Não há qualquer contradição, e isso está claro nos termos do julgamento.

No tocante à alegada obscuridade, está expresso no acórdão que Celso Sotilli confirmou o “encontro” com Vilma, conforme consta na transcrição realizada pelo próprio embargante.

A pretendida falta de clareza das provas no tocante à oferta do dinheiro em troca de voto evidencia o intuito de reapreciação dos elementos dos autos, e as ementas colacionadas não contradizem os fundamentos do acórdão, que expressamente reconheceu a existência de eleitora sem vinculação partidária entre as pessoas ouvidas em juízo.

Portanto, o embargante busca, por meio dessas alegações, a reapreciação do caso, pretensão incompatível com a via dos aclaratórios, conforme ressaltado pela jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE.

1. Esta Corte Superior posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente acerca da intempestividade do especial.

2. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, não é compatível com o recurso protocolado.

3. A juntada de certidão que contradiz certidão dos autos não está autorizada em sede de embargos de declaração, pois extemporânea.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl nos EDcl no AREsp 76.433/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012.)

Quanto à alegada omissão do acórdão em relação à preliminar de nulidade do interrogatório do réu, realizado antes da audiência de instrução, trazida pela primeira vez em memoriais, cumpre destacar que a aludida manifestação não se presta a complementar razões recursais, mas a esclarecer questões relevantes para o julgamento do caso, não sendo a forma adequada para se inovar no processo. Nesse sentido, cite-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. ARGÜIDA NULIDADE DA DECISÃO EMBARGADA.

PEDIDO DE VISTA, DEFERIMENTO. FALHA NA PUBLICAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. EFETIVA TOMADA DOS AUTOS PELO CAUSÍDICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE ADITAR AS RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MEMORIAIS. PRÁTICA FORENSE QUE NÃO AFASTA A OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DA LEI PROCESSUAL. PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 284 DA SÚMULA DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VERBETE SUMULAR N.º 07 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

3. Muito embora seja uma praxe forense a elaboração de "memoriais" pelos advogados mais combativos, com o intuito de "enriquecer" o debate ou "esclarecer" situações que se acredita sensibilizar o Julgador, essa prática não pode estar acima da regra processual que determina prazos para a realização dos atos pelas partes, mormente em face da preclusão consumativa, instituto de indelével importância ao regular processamento de qualquer causa.

[...]

9. Agravo Regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no Ag 689.360/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 28/04/2008.)

Assim, não pode a parte alegar a existência de omissão no acórdão que deixou de enfrentar matéria suscitada pela primeira vez em “memoriais”.

De qualquer sorte, como a matéria suscitada pelo embargante se caracteriza como de ordem pública - passível, em tese, de arguição em qualquer momento e forma -, entendo adequado o manejo dos embargos de declaração para, excepcionalmente, suscitar a pretendida nulidade.

O embargante aduz ser nulo o interrogatório do réu, pois realizado antes da oitiva das testemunhas, contrariando o disposto nos artigos 394, § 2º, 396 e 400, do Código de Processo Penal. Compulsando os autos, efetivamente se verifica que o réu foi interrogado em 04 de outubro de 2011 (fl. 75), e as testemunhas ouvidas na data de 24 de abril de 2012 (fl. 164).

Esta Corte, recentemente, se manifestou sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que o interrogatório do réu deve ser realizado ao final da instrução, tal como determina a recente alteração do Código de Processo Penal. Trago à colação a ementa extraída do mencionado acórdão:

Recursos criminais. Ação penal. Corrupção. Art. 299 do Código Eleitoral. Transporte irregular de eleitores. Art. 11, inc. III, da Lei n. 6.091/74.

Procedência parcial no juízo originário.

Acolhimento da prefacial de nulidade do processo em face de coleta do interrogatório em momento anterior à oitiva das testemunhas.

Harmonização da norma especial com a norma geral, visando a maior concretização dos direitos fundamentais. Compatibilidade entre o rito previsto no Código Eleitoral com a disposição do art. 400 do Código de Processo Penal, garantindo ao acusado melhores condições ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Anulação da sentença e determinação de realização de novo interrogatório dos réus, mantendo-se preservados os demais atos da instrução processual. (RE 6106-18, Rel. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet, julgado em 20.8.2013.)

Essa decisão, tomada na data de 20 de agosto deste ano, veio confirmar decisões anteriores proferidas por esta Casa, ainda com outra composição:

Habeas Corpus com pedido de liminar. Impetração que objetiva o cancelamento de audiência designada para o interrogatório do paciente, assegurando que a oitiva do acusado somente ocorra ao final da instrução. Pleito liminar deferido.

Possibilidade de conciliação do rito disposto no Código Eleitoral, com a alteração introduzida pela Lei n. 11.719/08, ao art. 400 do Código de Processo Penal, o qual prevê a realização do interrogatório ao final da instrução. Harmonização da norma especial com a norma geral, para uma maior concretização das garantias do réu.

Concessão da ordem. (HC 290-07, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, julgado em 29.3.2013.)

Habeas Corpus. Pedido liminar indeferido. O juízo de primeiro grau determinou o cancelamento da audiência aprazada. Requerimento que objetiva o trancamento da ação penal ou a inversão do rito para que o interrogatório dos réus ocorra ao final da instrução. Um dos pacientes requer, além do trancamento da ação penal, a sua exclusão do polo passivo da ação penal, face à violação de direitos e prerrogativas ao pleno exercício de sua profissão de advogado. A concessão de "Habeas Corpus" para trancamento de ação penal decorre de construção jurisprudencial, somente deferida em casos excepcionalíssimos, nos quais é flagrante a ocorrência de constrangimento ilegal a determinar pronta reparação. Não vislumbrada a existência da alegada falta de justa causa. Quanto ao pedido de exclusão do polo passivo da demanda, a atuação do paciente vem descrita na peça acusatória, com a narração dos atos por ele perpetrados, não se podendo, em juízo preliminar, sem motivo que descaracterize a prática de eventual delito, deferir o pleito apresentado. Em relação a inversão do rito, o STF considera que a transferência desse importante instituto da defesa para a fase posterior à instrução probatória constitui mecanismo mais eficaz para a garantia da ampla defesa. Deve ser efetivada a harmonização da norma especial e da norma geral, com intuito de maior concretização dos direitos fundamentais. Concessão parcial da ordem, com a manutenção do interrogatório dos réus ao final da instrução. (HC 145-48, Rel. Dr. Eduardo Kothe Werlang, julgado em 13.11.2012.)

Assim, de acordo com este Tribunal, o interrogatório no processo penal eleitoral deve ser realizado ao final da instrução, concluindo-se que o procedimento adotado em primeiro grau seguiu entendimento diverso daquele estabelecido nesta Corte.

Fixada a irregularidade, cumpre esclarecer que, apesar dos argumentos tecidos pelo douto procurador regional eleitoral, os valores tutelados pela imposição do interrogatório ao final levam à conclusão de que se está diante de uma nulidade absoluta, incapaz de ser convalidada com o transcurso do tempo. A respeito do tema, transcrevo a lição de Eugênio Pacelli:

Se, de um lado, é possível admitir-se uma certa margem de disponibilidade quanto à eficiência e à suficiência da atuação das partes (sobretudo e particularmente da defesa), de outro, quando o vício esbarrar em questões de fundo, essenciais à configuração de nosso devido processo penal, não se pode nunca perder de vista a proteção das garantias constitucionais individuais inseridas em nosso atual modelo processual.

Com efeito, enquanto a nulidade relativa diz respeito ao interesse das partes em determinado e específico processo, os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto função jurisdicional, afetando não só o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer (presente, passado e futuro) acusado, em todo e qualquer processo. O que se põe em risco com a violação das formas em tais situações é a própria função judicante, com reflexos irreparáveis na qualidade da jurisdição prestada.

Configuram, portanto, vícios passíveis de nulidade absoluta as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais com o juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a da exigência de motivação das sentenças judiciais etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo. (Curso de Processo Penal, 13ªed., 2010, p. 807.)

Construindo-se raciocínio a partir do entendimento desta Corte, conclui-se que a realização do interrogatório ao final busca melhor concretizar o princípio da ampla defesa. Para elucidar, colaciono o seguinte excerto do voto proferido pelo Dr. Ingo Sarlet no RE 6106-18:

O STF, no agravo regimental na Ação Penal n. 528, julgado em 24/03/11, publicado no DJE de 08/06/11, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, considerou que a transferência desse importante instituto da defesa para a fase posterior à instrução probatória constitui mecanismo mais eficaz para a garantia da ampla defesa. Nesse sentido, transcrevo excerto do voto condutor, do Min. Ricardo Lewandowski, que, naquela ocasião, citava o Min. Celso de Melo:

“(…) a realização do interrogatório do acusado como o ato final da fase instrutória permitirá a ele ter, digamos, um panorama geral, uma visão global de todas as provas até então produzidas nos autos, quer aquelas que o favorecem, que aquelas que o incriminam, uma vez que ele, ao contrário do que hoje sucede – hoje, o interrogatório como sendo um ato que precede a própria instrução probatória muitas vezes não permite ao réu que apresente elementos de defesa que possam suportar aquela versão que ele pretende transmitir ao juízo processante -, com a nova disciplina ritual e tendo lugar na última fase da instrução (…)

Mas, de todo modo, tendo uma visão global de todos os elementos de informação até então produzidos, ele então poderá estruturar melhor a sua defesa. E, ainda, devemos ter em consideração que o processo penal é, por excelência, um instrumento de salvaguarda dos direitos do réu (Questão de Ordem na Ação Penal 470)".

Assim, reconhecido que o interrogatório ao final da instrução permite o melhor exercício da defesa do réu, é inegável seu vínculo com os princípios constitucionais estruturantes das mínimas garantias processuais do acusado, como a ampla defesa e o contraditório, motivo pelo qual se tem admitido o emprego da moderna regulamentação do Código de Processo Penal em detrimento dos dispositivos do Código Eleitoral, cunhados sob outros valores.

Desse modo, a realização do interrogatório logo após o recebimento da denúncia afeta a garantia da mais ampla defesa, não podendo, por isso, ser convalidada, pois a redução das possibilidades de defesa do réu limita a garantia da liberdade do cidadão. Nesse sentido, merece transcrição a seguinte passagem extraída de acórdão no qual foi relator o ministro Celso de Mello:

HABEAS CORPUS – DIREITO AO CONTRADITÓRIO PRÉVIO (LEI Nº 10.409/2002, ART. 38) – REVOGAÇÃO DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO – IRRELEVÂNCIA – EXIGÊNCIA MANTIDA NA NOVÍSSIMA LEI DE TÓXICOS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 55) – INOBSERVÂNCIA DESSA FASE RITUAL PELO JUÍZO PROCESSANTE – nulidade PROCESSUAL ABSOLUTA – OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW – PEDIDO DEFERIDO

[...]

A exigência de fiel observância, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando instituídas em favor do acusado, representa, no âmbito das persecuções penais, inestimável garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao réu. Precedentes (STF, segunda Turma, HC 96.967/SP, sessão de 23/06/2009, DJE de 07/08/2009.)

Quanto à falta de prova do prejuízo causado pela realização do interrogatório no início da instrução, não se pode ignorar a dificuldade da demonstração das consequências de uma nulidade, de forma que, nesses casos, deve-se reconhecer a existência de um prejuízo ínsito às ofensas que atingem garantias constitucionais. Sigo aqui o raciocínio do ministro Carlos Ayres Brito, realizado no voto proferido no HC 103.394, cujo acórdão restou assim ementado:

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 6.368/1976 E 10.409/2002. OPÇÃO DO JUÍZO PROCESSANTE PELO RITO DA LEI 6368/1976. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. NULIDADE ABSOLUTA. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PROVA IMPOSSÍVEL. PREJUÍZO PRESUMIDO. NULIDADE QUE NÃO É DE SER SANADA PELA PRECLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A ausência de oportunidade para o oferecimento da defesa prévia na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa, mormente em matéria penal. A falta do alegado requisito da defesa prévia à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo penal constitucionalmente concebido como pleno, deixa de sê-lo. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela necessidade de demonstração do prejuízo para a defesa, mesmo nos casos de nulidade absoluta. Todavia, esse entendimento só se aplica quando é logicamente possível a prova do gravame. 3. Em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Pelo que o recebimento da denúncia e a condenação dos pacientes passam a operar como evidência de prejuízo à garantia da ampla defesa (HC 84.835, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 4. No campo das nulidades processuais, a preclusão – forma de convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal – diz respeito propriamente às chamadas nulidades relativas, porque somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de provocação do interessado. 5. Ordem concedida, com determinação de expedição de alvará de soltura dos pacientes.
(HC 103094, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2012 PUBLIC 09-02-2012.)

Colho, ainda, do voto proferido pelo ministro relator:

[…] avançou o ministro Pertence para a consideração de que a natureza absoluta da nulidade não desobriga a defesa de demonstrar o efetivo prejuízo suportado. Isto, é claro, se possível a prova do gravame. Disse Sua Excelência que “não se adstringe ao das nulidades relativas o domínio do princípio fundamental da disciplina das nulidades processuais – o velho pas de nullité sans grief –, corolário da naturezainstrumental do processo [...]: donde – sempre que possível –, ser exigida a prova do prejuízo, ainda que se trate de nulidade absoluta. […] Ocorre que – não bastassem o recebimento da denúncia e a superveniente condenação do paciente –, é de prova impossível a demonstração de que, se apresentada a defesa preliminar, no caso, a denúncia não teria sido recebida”.

[…]

11. Com efeito, a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a inobservância do procedimento do art. 38 da (revogada) Lei 10.409/2002 configura hipótese de nulidade absoluta do processo penal, desde o recebimento da denúncia. Nulidade que traz ínsita a ideia de prejuízo processual, por comprometer a plenitude de defesa e o contraditório, sobretudo quando se haja condenado o réu, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo de recebimento da denúncia. Estou a dizer: em que pesem manifestações desta Casa Constitucional Brasileira no sentido da necessidade de demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade absoluta (cito, por amostragem, o HC 99.441, da relatoria da ministra Ellen Gracie2), penso que, em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Afinal, como provar que a peça defensiva influenciaria o Juízo processante nesse ou naquele sentido?

Assim como no precedente citado, entendo que na hipótese dos autos também a prova do prejuízo é de difícil, senão impossível produção, pois não há como avaliar de que forma responderia o acusado às perguntas do juiz quando já tivesse presente o panorama de toda a prova produzida contra ele nos autos.

Dessa forma, apesar dos argumentos trazidos pelo douto procurador regional eleitoral, diante da relevância da garantia constitucional afetada pela inversão do rito e da dificuldade de apurar-se a dimensão do prejuízo sofrido pela parte, entendo que se deve reconhecer a nulidade do interrogatório realizado no início da instrução, podendo essa irregularidade ser suscitada e declarada a qualquer tempo.

Conclui-se, portanto, que deve ser anulado o interrogatório do réu, extraindo-se dos autos o depoimento do acusado (fls. 84/86), o qual deverá ser novamente realizado como último ato da instrução, renovando-se a oportunidade para alegações finais.

DIANTE DO EXPOSTO, voto por acolher os embargos de declaração, para reconhecer a nulidade do interrogatório do réu e dos atos posteriores ao encerramento da instrução; e determinar ao juízo de primeiro grau que extraia dos autos o depoimento do réu, realize novo interrogatório, como último ato da instrução, e renove a oportunidade para as partes apresentarem alegações finais.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes (voto divergente):

Com a vênia do eminente relator, quando há previsão expressa no Código de Processo Penal excepcionando as leis especiais - que são exatamente o Código Eleitoral e a Lei Antidrogas -, o interrogatório é o primeiro ato do processo. Não vejo prejuízo ao delito com a  realização do interrogatório desde logo. Tenho feito considerações especialmente com relação à Lei de Drogas e aplico no primeiro grau, não podendo votar de forma contrária nesta Corte. Rejeito os embargos de declaração.