RELATÓRIO

A COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA de Porto Xavier interpõe RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA em desfavor de EGON STEINBRENNER, eleito vereador naquele município, sob o fundamento da ocorrência de hipótese prevista no art. 262, I, do Código Eleitoral, visto que incide em inelegibilidade superveniente em virtude de condenações pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul pela prática do crime previsto no art. 168, § 1º, III, do Código Penal, recaindo no disposto no art. 1º, alínea “e”, 2, da Lei Complementar n. 64/90, requerendo a cassação do diploma (fls. 02-10 e docs. de fls. 12-55).

Nas contrarrazões, o recorrido sustenta que não houve o trânsito em julgado das decisões penais condenatórias, não havendo respaldo para ser decretada sua inelegibilidade e consequente afastamento da cadeira que ocupa no Legislativo municipal (fls. 58-59 e docs. de fls. 60-64).

O Ministério Público Eleitoral de origem opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 73-74).

A liminar pleiteada de suspensão da diplomação foi indeferida (fl. 80 e v.).

Nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pela procedência da ação (fls. 83-85).

É o relatório.

 

 

 

 

VOTO

Juízo de admissibilidade

O recurso contra a expedição de diploma – RCED consiste em hipótese de ação judicial cujo objeto é a desconstituição do diploma outorgado administrativamente pela Justiça Eleitoral (Gomes, José Jairo, Direito Eleitoral, 2011, p. 570).

A competência para sua apreciação é originária dos tribunais regionais e, em razão disso, pressupõe-se que a prova a ser examinada quando do julgamento já esteja pré-constituída.

No pertinente à tempestividade, o prazo para ajuizamento do RCED é de três dias contados da sessão de diplomação dos eleitos, a teor do artigo 258 do Código Eleitoral.

No presente caso, a diplomação se verificou em 13/12/12, e a demanda foi ajuizada no dia 14/12/12 (fl. 02), mostrando-se observado o tríduo legal.

Assim, diante da documentação trazida, tenho presentes as condições para o exercício do direito de ação: (a) prova pré-constituída, (b) virtual discussão acerca da higidez do diploma e (c) tempestividade da demanda.

Mérito

O caso concreto trazido no presente RCED pela Coligação União Democrática corresponderia à incidência de hipótese superveniente de inelegibilidade em virtude de condenações que alcançaram Egon Steinbrenner, eleito vereador de Porto Xavier no último pleito - decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça deste Estado nos autos das apelações criminais nºs. 70049976962, de 19 de setembro de 2012, e 70042069195, de 03 de outubro de 2012, incidindo a hipótese prevista no artigo 262, I, do Código Eleitoral.

A inicial traz a seguinte narrativa dos fatos:

Conforme podemos observar do teor dos acórdãos anexos, proferidos nas apelações criminais nº 70049976962 (19 de setembro de 2012) e nº 70042069195 (03 outubro de 2012), ambos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o Recorrido foi condenado pela prática do crime previsto no art. 168, §1º, incisos III e IV, do Código Penal, haja vista o mesmo ter se apropriado, indevidamente, de valores pertencentes à terceiros, aproveitando-se da sua condição profissional de advogado. (...)

De ressaltar, Excelências que, muito embora o Sr. Egon Steinbrenner tenha preenchido as condições para ter seu pedido de registro de candidatura deferido, os requisitos que a lei exige para exercício do cargo eletivo de vereador estavam prejudicados na ocasião da expedição do diploma em face da inelegibilidade superveniente decorrente das condenações criminais proferidas por órgão colegiado, por crimes contra o patrimônio privado (sentença de primeiro grau e acórdãos anexos), nos termos do art. 1º, I, e, 2, da Lei Complementar 64/920 (...)

O artigo 262 do Código Eleitoral disciplina a matéria:

O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

(...)

A inelegibilidade a autorizar a cassação dos diplomas decorreria do art. 1º da Lei Complementar n. 64/90, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei Complementar n. 135/10, nos seguintes termos:

Art. 1º.  São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

(...)

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (Redação dada pela LC 135/10 de 04.6.10)

(…)

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência. (…) (grifei)

De acordo com os acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRGS juntados com a inicial, Egon Steinbrenner foi condenado em dois processos pela prática do mesmo crime, tipificado no art. 168 do Código Penal, decisões que vieram a ocorrer após o momento de análise do pedido de registro de candidaturas.

A Procuradoria Regional Eleitoral menciona que a condenação referente ao processo nº 70049976962 foi publicada em 28 de Setembro de 2012, enquanto que o acórdão proferido nos autos de nº 70042069195 foi publicado em 18 de Outubro de 2012 (…), de acordo com o andamento processual constante nas fls. 86/89.

Na análise do caso concreto, duas questões merecem destaque, conforme segue.

Por primeiro, importante trazer ao exame da questão o raciocínio que provém da jurisprudência sobre o marco temporal apto para se considerarem as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro e que façam incidir a inelegibilidade.

Releva destacar que não existe prazo final estabelecido em lei para a ocorrência da inelegibilidade superveniente apta a desconstituir o diploma.

Na determinação do limite temporal para a sua incidência, o TSE oscilou, ora tendo a data da diplomação como marco (AgReg em RESP n. 35709, de 29/04/10, rel. Min. Arnaldo Versiani), ora em direção ao dia das eleições (AgReg em RESP n. 35997, de 06/09/11, rel. Min. Arnaldo Versiani).

No debate de ideias estabelecido ao longo dos anos, constatou-se que a disciplina das eleições se estende muito além da simples realização do pleito, pois necessário o preenchimento de parâmetros mínimos de idoneidade para o adequado exercício do cargo público por parte daqueles que postulam sua ocupação.

Nessa linha, não se mostrava pertinente excluir do alcance da lei as hipóteses de inelegibilidade ocorridas após a eleição, mas antes da diplomação, quando tais inelegibilidades têm a finalidade de proteger, não o sufrágio, mas o exercício do cargo público. Com isso, a visão restrita da incidência das causas de inelegibilidade somente até a eleição acabava por criar um vazio entre o pleito e a diplomação, período em que não incidiriam as normas eleitorais. Tal limitação negava força normativa à Constituição, especialmente ao seu artigo 14, § 9º, não sendo essa a interpretação constitucionalmente adequada para o caso, como se conclui da lição de Gilmar Mendes:

De alguma forma contido no princípio da máxima efetividade, fala-se no princípio da força normativa da Constituição. Com ele propõe-se que se dê prevalência aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe interesse atual e, com isso, obtendo-se “máxima eficácia, sob as circunstâncias de cada caso”. (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 6ª ed., 2011, p. 108-109.)

Atento a esse vácuo, o TSE passou a entender que a cassação do registro na ação de investigação judicial eleitoral poderia ocorrer até a diplomação – modificando anterior entendimento no sentido de limitá-la até a eleição –, conforme se extrai da seguinte ementa:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ABUSO DE PODER E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. AÇÃO JULGADA APÓS AS ELEIÇÕES. CASSAÇÃO DE REGISTRO E INELEGIBILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

8. O todo articulado da Constituição Federal abona a conclusão de que, nos termos do inciso XIV do artigo 22 da Lei Complementar nº 64/90, é possível, em sede de ação de investigação judicial eleitoral, a imposição da pena de cassação de registro e de inelegibilidade, mesmo após o dia da votação, mas antes da diplomação do candidato eleito. Interpretação constitucional que visa a excluir um vácuo jurisdicional (do dia da votação até a diplomação dos eleitos) durante o qual não existiria qualquer provimento jurisdicional efetivo, capaz de gerar a cassação de registro, hábil a afastar do processo eleitoral e a impedir que venha a ser diplomado o candidato que abusou do seu poder econômico ou político.

9. Execução do julgado com a publicação deste acórdão.

10. Recurso desprovido.

(TSE, Recurso Ordinário nº 1362, acórdão de 12/02/2009, relator(a) Min. JOSÉ GERARDO GROSSI, relator(a) designado(a) Min. CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, volume -, tomo 66/2009, data 06/04/2009, página 45.)

Colho, do voto proferido pelo ministro Carlos Ayres Brito, a seguinte passagem, elucidativa do seu entendimento:

Ora bem, o inciso XXXV do artigo 50 da Carta de Outubro garante não só o direito público subjetivo de ação em sua concepção formal, como também o direito a uma tutela adequada, tempestiva e efetiva24. Em outras palavras: está a derivar do princípio da inafastabilidade não apenas a criação de diversas ações judiciais eleitorais (ação de investigação judicial, ação de impugnação de mandato eletivo e recurso contra a expedição do diploma), mas, por igual, a exigência de que as tutelas e os provimentos mostrem-se adequados à efetiva prevenção ou ao eficaz tratamento daqueles ilícitos que afrontem o direito constitucional de sufrágio. Vale dizer: de nada adiantaria criar centenas de ações eleitorais se esses instrumentos não redundassem em consequências enérgicas àqueles que descumprirem a legislação eleitoral.

36. Acresce que o § 9º do artigo 14 da Constituição Federal remete expressamente à Lei Complementar a competência para disciplinar "outros casos de inelegibilidades", a fim de proteger a "legitimidade e a normalidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta". Competência que, além de compreender a imposição de sanções de inelegibilidade para candidatos que abusem do poder econômico e político, abrange, também, a criação de mecanismos processuais de proteção da lisura dos pleitos eleitorais. E, justamente, em homenagem ao comando constitucional, é que a lei complementar criou, de um lado, a ação de impugnação de registro de candidatos inelegíveis e que não atendam às condições de elegibilidade (artigo 30 da Lei Complementar na 64/90); por outro, a ação de investigação judicial, a fim de impor as penas de inelegibilidade e cassação de registro àqueles incursos em abuso de poder durante o certame eleitoral (artigo 22 do mesmo texto legal).

Ocorre que tal proteção constitucional se tornaria ineficaz se, em sede de AIJE (Lei Complementar na 64/90), além da pena de inelegibilidade, não fosse possível cassar o registro dos candidatos, quando o julgamento ocorresse após o dia da votação, mas antes da diplomação. É dizer: reconhecer a ocorrência de abuso de poder e nem sequer impedir que venha a se empossar aquele que patrocinou e se beneficiou deste abuso significaria, para mim, esvaziar os mandamentos da Carta Política.

38. Mais: a pena de cassação de registro, provimento adequado à efetivação do comando contido no § 9º do artigo 14 da Constituição Federal, deve observar, como marco final, a diplomação do candidato, momento a partir do qual torna-se possível, agora sim, o ajuizamento da ação prevista no § 10 do mesmo artigo. Não me parece compatível com a Constituição da República a exegese que, partindo de uma interpretação literal dos incisos XIV e XV do artigo 22 da Lei de Inelegibilidades, admita a existência de um vácuo jurisdicional (do dia da votação até a diplomação dos eleitos) durante o qual não existiria qualquer provimento jurisdicional efetivo, capaz de gerar a cassação de registro, hábil a afastar do processo eleitoral e a impedir que venha a ser diplomado o candidato que abusou do seu poder econômico ou político. Noutro modo de dizer as coisas, o que verdadeiramente importa é buscar o visual de todo um conjunto de dispositivos que se identifiquem por uma matéria comum a todos eles (o absoluto respeito ao normal direito de sufrágio).

Dessa forma, o Tribunal Superior Eleitoral, exatamente com o fito de conferir maior eficácia às normas constitucionais, identificou e eliminou o vácuo jurisdicional que sua anterior interpretação havia criado entre a eleição e a diplomação, admitindo a cassação do registro até esta última data.

Não há razão para negar a mesma eficácia ao recurso contra expedição de diploma: o instrumento processual pode ser manejado até 3 dias após a diplomação, mas seu objeto estava jurisprudencialmente limitado às inelegibilidades ocorridas até a eleição. Esta compreensão afastava da apreciação do Judiciário fatos relevantes que poderiam ser objeto do RCED quando o Tribunal Superior Eleitoral já reconheceu inadequado este vazio percebido entre a eleição e a diplomação.

Seguindo a mesma linha, o TSE adotou a data da diplomação como marco temporal das alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade (art. 10, § 11, da Lei n. 9.504/97). No julgamento dos ED-AgR-RO n. 452298, na data de 30.6.2011, o Ministro Henrique Neves consignou que somente são aptas a afastar a inelegibilidade, na forma do § 10 do art. 11 da Lei 9.504/1997, as alterações fáticas e jurídicas supervenientes ao registro dos candidatos que ocorram antes da diplomação.

Diante desse entendimento, verificava-se outra incongruência: qual o motivo relevante para, admitindo que as hipóteses de exclusão da inelegibilidade ocorram até a diplomação, restringir a ocorrência das mesmas inelegibilidades somente até a eleição? Há a fixação de dois termos finais diferentes para situações substancialmente idênticas.

De acordo com tudo o que foi exposto, temos que (1) não há prazo legal para a inelegibilidade superveniente; (2) as inelegibilidades tutelam a moralidade para o exercício do cargo, não propriamente a lisura do pleito; (3) limitar a inelegibilidade superveniente até a data do pleito nega a devida extensão de eficácia ao artigo 14, § 9º, da Constituição Federal; (4) o egrégio TSE passou a admitir a cassação do registro em AIJE, acabando com o vazio jurisdicional existente entre a eleição e a diplomação; (5) a Corte Superior admite o afastamento da inelegibilidade até a diplomação.

As circunstâncias analisadas demonstram a impropriedade de limitarem-se as inelegibilidades até a data da eleição: nega-se eficácia ao texto constitucional, admitindo o acesso aos cargos políticos por pessoas legalmente impedidas de alcançá-los. Interpretação adequada à Constituição impõe o reconhecimento da inelegibilidade superveniente até a data da diplomação.

No mesmo passo, a egrégia Corte vê na diplomação um termo final válido para a incidência da legislação eleitoral, inclusive em matéria de inelegibilidades. Desse modo, para conferir coerência ao sistema eleitoral, deve-se admitir que a inelegibilidade superveniente possa ocorrer até a diplomação, especialmente para garantir tratamento igual a situações idênticas (reconhecimento e afastamento da inelegibilidade).

O controle jurisdicional das eleições, atualmente, exige um equilíbrio na atividade exercida pela Justiça Eleitoral. Por um lado, assegurar, sempre que possível, o direito de participação dos pretendentes a mandato eletivo; de outro, exercer um juízo de ponderação sobre a adequação dos candidatos ao estatuto jurídico-eleitoral que preserve, ao máximo, as diretrizes constitucionalmente estabelecidas de proteção da moralidade para o exercício do mandato.

Somente haverá equilíbrio e equidistância da Justiça Eleitoral quando for dispensado um tratamento igualitário em relação às hipóteses de incidência ou exclusão das causas de (in)elegibilidade. Este tratamento igualitário ainda irá conferir maior eficácia à proposição constitucional de moralização no exercício do cargo público.

Assim, se atualmente o TSE preconiza seja possível a exclusão das causas de inelegibilidade até a data da diplomação, parece lógico sustentar que as causas supervenientes que façam incidir a restrição ao direito de elegibilidade observem o mesmo prazo. Nesta situação, perceptível que as partes terão idênticas oportunidades de participação na relação processual que se traduz em avaliar a possibilidade, ou não, da concretização do direto de participação no pleito.

No caso sob exame, as duas condenações pelo órgão colegiado do TJRGS transcorreram após o momento do registro e antes da diplomação, conformando-se ao prazo em que a inelegibilidade superveniente deve incidir, de modo a afastar o candidato que alcançou êxito no pleito, visto que recaiu em hipótese impeditiva da capacidade eleitoral passiva.

Depois, convém analisar o argumento trazido pela defesa, de que as mencionadas decisões não transitaram em julgado, condição que deveria se perfectibilizar para a incidência de inelegibilidade ao parlamentar municipal.

Sem razão o recorrido.

De modo a evitar desnecessária repetição, transcrevo excerto do parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral sobre o tema:

Ademais, não prospera o argumento do recorrido de que a inelegibilidade exige o trânsito em julgado da decisão condenatória para surtir seus efeitos. As inovações trazidas à LC 64/90 pela LC 135/10, conhecida como Ficha Limpa, que trazem a inelegibilidade desde a publicação da decisão penal condenatória proferida por órgão colegiado, não sendo mais imprescindível o trânsito em julgado como antes.

Nas palavras de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 7. ed. Atlas: São Paulo, 2011, p. 179.), verbis:

Assim, prevê a vigente lei complementar a inelegibilidade de quem tiver contra si processo criminal pendente, ainda que a sentença ou o acordão não tenham transitado em julgado. Entretanto, para que a inelegibilidade se configure, há mister: (i) que haja condenação pelos crimes especificados; (ii) que haja decisão confirmada ou originariamente proferida por órgão judicial colegiado; (iii) que o interessado não logre junto ao órgão competente a suspensão da cautelar da inelegibilidade, nos termos do artigo 26-C da LC nº 64/90.

Conforme colhe-se na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:

 

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CADIDATURA.

ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. CONDENAÇÃO. ÓRGÃO COLEGIADO. CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. INELEGIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. São inelegíveis, nos termos do art. 1º, 1, e, 1, da LC 64/90, os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por crime de adulteração de combustível, tipificado no art. 1º, I, da Lei 8.176/91, pois configura crime contra a economia popular. 2. Recurso especial não provido. (Recurso Especial Eleitoral nº 22879, acórdão de 25/10/2012, relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, PSESS - Publicado em sessão, data 25/10/2012.) (Original sem grifos.)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. CONDENAÇÃO CRIMINAL. ÓRGÃO JUDICIAL COLEGIADO. CRIME PREVISTO NO ROL DA ALÍNEA E DO INCISO I DO ART. 1º DA LC Nº 64/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LC Nº 135/2010. APLICABILIDADE. INELEGIBILIDADE RECONHECIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADCs nos 29 e 30 e a ADI nº 4578, decidiu que a previsão contida na alínea e do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90 é integralmente constitucional. 2. A condenação criminal confirmada por órgão judicial colegiado, em razão de delito previsto no rol da alínea e do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, atrai a incidência da inelegibilidade em comento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 2994, acórdão de 18/10/2012, relator(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, PSESS - Publicado em sessão, data 18/10/2012.) (Original sem grifos.)

 

Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da LC 135/10 ao julgar conjuntamente as Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 29 e 30 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4578, em 16 de Fevereiro de 2012, sendo relator o Ministro Luiz Fux. (Grifei.)

Consigna-se, ao final, a circunstância de que, embora o ceticismo deste relator no que diz com a flexibilização da regra da presunção de inocência na espécie, cuida-se de matéria, ao menos por ora, pacificada no TSE (como já demonstrado) e com respaldo em decisão proferida em ADI e ADC pelo STF, razão pela qual, dada a vinculação a tais decisões superiores, deixa-se aqui de explorar ponto a fim de desenvolver posição pessoal, ainda que partilhada por parte da doutrina e mesmo por integrantes, vencidos, do STF.

Por fim, verificando-se que a alteração jurídica do recorrido, decorrente de condenações proferidas por órgão colegiado, ocorreu em momento posterior ao registro e anterior à diplomação dos eleitos no pleito de 2012 no Município de Porto Xavier, encontrando-se, portanto, dentro do limite temporal admitido como momento final para que os fatos sejam considerados, merece procedência a ação proposta para o fim de cassar o diploma de Egon Steinbrenner.

Necessário consignar que a execução desta decisão deve observar o disposto no artigo 216 do Código Eleitoral. Após eventual pronunciamento do egrégio TSE dar-se-á a plena implementação ao artigo 175, § 3º, do Código Eleitoral, com a anulação dos votos e o recálculo do quociente eleitoral:

§ 3º. Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. (Parágrafo renumerado pelo art. 39 da Lei nº 4.961, de 04.5.66.)

Diante do exposto, VOTO pela procedência do pedido.