RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto por EDSON LORISTON LOVATTO contra sentença proferida pela Juíza Eleitoral da 55ª Zona, que julgou procedente a ação de investigação judicial eleitoral ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL para o fim de cassar o diploma do representado, candidato eleito ao cargo de vereador no Município de Parobé, condená-lo ao pagamento de multa no valor correspondente a 3.000 UFIRs e declarar a sua inelegibilidade para as eleições que se realizarem nos oito anos subsequentes ao pleito municipal de 2012, tudo com base no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 e no art. 22, XIV, da Lei Complementar n. 64/90.

Na sentença, consignou a magistrada a quo que as gravações de conversas telefônicas realizadas com autorização judicial comprovam a prática de captação ilícita por parte do ora recorrente, mediante doação, promessa, oferta e entrega de bens como brita, aterro, bolo de festa, cesta básica e dinheiro em troca de votos (fls. 287/290).

Em suas razões recursais (fls. 296/339), o representado solicitou a atribuição de efeito suspensivo ao apelo e arguiu as preliminares de inépcia da inicial, de nulidade do procedimento administrativo que embasa a representação e de nulidade das provas que instruem o feito. No mérito, alegou que a conclusão sentencial partiu de presunções, e que não restou caracterizada a compra de votos. Requereu a reforma da decisão, com o julgamento de improcedência da representação, ou, alternativamente, a não aplicação da sanção de cassação do seu diploma e declaração da inelegibilidade, com base no princípio da proporcionalidade, bem como o prequestionamento dos arts. 1º, parágrafo  único, e 5º, LIV e LV, da CF;  arts. 41-A e 39, § 6º, da Lei n. 9504/97; e art. 333, I, do CPC.

O recurso foi recebido no duplo efeito, sendo o recorrido intimado para contra-arrazoar (fl. 384).

Com as contrarrazões (fls. 386/394), os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo parcial provimento do recurso, para ser excluída a declaração de inelegibilidade pelos oito anos subsequentes ao pleito de 2012, mantidas a multa e a cassação de diploma determinadas na sentença.

Às fls. 406-409v., o Ministério Público Eleitoral com atribuição junto à 55 Zona de Parobé ajuizou pedido de providência, requerendo a execução imediata da sentença recorrida, pedido que foi deferido parcialmente às fls. 438-439, sendo determinado o imediato afastamento do recorrente do cargo de vereador, mantendo-se o efeito suspensivo quanto à determinação de cômputo dos seus votos para a legenda e à declaração da inelegibilidade.

À fl. 55, deferi o ingresso do PMDB de Parobé e de Maria Eliane Nunes na condição de assistentes do Ministério Público.

Contra essa decisão, o apelante interpôs agravo regimental (fls. 458-464), ao qual foi negado provimento, conforme acórdão das fls. 468-469.

Em 29 de agosto de 2013, a apelante juntou novos documentos, repisando argumentos do recurso referente a preliminar levantada de ilicitude de prova emprestada.

É o relatório.

 

VOTO

Tempestividade

O representado foi intimado da sentença no dia 04/03/2012 (fls. 291/292) e interpôs o apelo na mesma data (fl. 296). Tendo sido observado o prazo de três dias previsto no § 4º do artigo 41-A da Lei das Eleições, o recurso é tempestivo.

Preliminares

Nas razões recursais, o recorrente reprisa as preliminares já suscitadas na defesa e analisadas pelo juízo de primeiro grau.

Consigno inicialmente que a juntada de documentos na fase recursal não  se admite, por tumultuar o andamento do feito, além de representar ofensa ao princípio do contraditório. Não obstante a extemporaneidade da petição e dos documentos juntados, que referem-se a repisar a preliminar de ilicitude de prova emprestada, em nada alteram o julgamento do prefacial e do mérito da causa.

a) Inépcia da inicial

A inicial não é inepta e atende a todos os requisitos insertos no art. 285 do CPC, descrevendo com clareza os atos que configurariam a hipótese descrita pelo art. 41-A da Lei n. 9.504/97.

Conforme referido na sentença, as condutas descritas na exordial apresentada pelo Ministério Público Eleitoral, especialmente diante do conteúdo das interceptações telefônicas, e mormente considerando a gravidade dos fatos narrados em relação à lisura do pleito, afastam de plano a alegação.

b) Nulidade do procedimento administrativo que embasa a representação e das provas que instruem o feito.

O procedimento administrativo investigatório que culminou com as interceptações de conversas telefônicas do apelante não é nulo. A 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou o compartilhamento da prova produzida na investigação criminal denominada Operação Guarujá, apenas para a apuração dos ilícitos eleitorais.

Como se verifica do exame dos autos, está claro que a investigação foi instaurada e conduzida de modo apropriado pela autoridade com atribuição para tanto, tendo sido oportunizado à defesa analisar as provas e destacar aquelas referentes ao vereador representado, como sói ocorrer nos casos de escuta telefônica.

De igual modo, não há falar-se em violação ao contraditório e à ampla defesa, pois em se tratando de investigação de prática ilícita, pela qual busca o Ministério Público identificar a autoria e colher provas da conduta ilegal, impossível assegurar a participação do investigado, sob pena de comprometer até mesmo o resultado prático do trabalho investigativo. Conforme afirmado na sentença (fl. 288):

Resta claro que a ampla defesa não assegura o acompanhamento de toda e qualquer diligência na fase de investigação, mas significa que uma vez colhidas as provas, tem o representado o direito de sobre elas dizer e produzir provas de fatos capazes de desconstituí-las ou modificá-las, ou seja, tem assegurado que o juiz somente poderá prolatar uma sentença após ter conhecimento da outra versão capaz de contrapor a prova produzida em investigação.

Nessa linha, a Procuradoria Regional Eleitoral destacou a licitude da utilização de interceptação telefônica, autorizada nos autos de investigação instaurada para apurar outras condutas ilícitas, referindo precedentes jurisprudenciais que ora reproduzimos:

RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRODUZIDA EM INQUÉRITO POLICIAL. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. PROCESSO CÍVELELEITORAL. UTILIZAÇÃO. IMPEDIMENTO. AUSÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO E SEU

RESPECTIVO TRANSPORTE. FINALIDADE ELEITORAL. COMPROVAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1 - Para fins de configuração da prática de captação ilícita de sufrágio, nos termos do art. 41-A, da Lei nº 9.504/97, é necessária a efetiva demonstração da finalidade eleitoral da conduta alegada. 2 - "(...) O Supremo Tribunal Federal firmou posição no sentido de que é possível a utilização, como prova emprestada em processo administrativo disciplinar, de dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, desde que esta tenha sido judicialmente autorizada para a produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, nos termos da L. 9.296/96 (STF, Inq-2424 / RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 20.06.2007, DJ 24.08.2007). "(TRF4, AC 200670020039388, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, DJ – 04/08/2008) 3 - "(...) Sendo lícita e idônea, a interceptação telefônica poderá ser utilizada como prova emprestada para dirimir controvérsias na esfera civil e administrativa. No expressivo dizer do Ministro Cezar Peluso no "âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimamente desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade" (STF, Inq. 2.424 DJ 24.08.2007). (...)" (TRE-SC, RD 2237030, Rel. Juiz Sérgio Torres Paladino, DJ - 16/08/2010, pág. 6/7) 4.) Na espécie, a partir do conjunto fático-probatório dos autos, notadamente do resultado da interceptação telefônica obtida, verificou-se o especial fim de captação de votos, por parte da Sra. Joana Maria Pedrosa Machado, mediante o fornecimento de benesses variadas aos eleitores do Município de Crato, de sorte a caracterizar também a prática de abuso de poder econômico. 5 - Sentença mantida. 6 - Improvimento do Recurso. (TRE/CE – RECURSO ELEITORAL nº 958715407, Acórdão nº 958715407 de 06/04/2011, Relator(a) CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Publicação: DJE -Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 69, Data 15/04/2011, Página 7/8.) (Original sem grifos.)

RECURSO ELEITORAL. PRELIMINARES. NULIDADE PROCESSUAL POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO PARTIDO POLITICO. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. SENTENÇA EXTRA-PETITA. REJEIÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A MANTER A DECISÃO RECORRIDA. VALIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUNGIDOS AOS AUTOS. EFEITO VINCULANTE DO JULGAMENTO REALIZADO NA ADI N. 4578. INELEGIBILIDADE PARA OS PLEITOS FUTUROS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (...) 4) Inobstante a interceptação telefônica ter sido autorizada em desfavor de pessoas distintas dos ora recorrentes, a teoria do encontro ou descoberta fortuita de provas é plenamente agasalhada pela jurisprudência pátria, notadamente em sede de prova emprestada; (…). (TRE/GO - RECURSO ELEITORAL nº 935631402, Acórdão nº 13238 de 20/09/2012, Relator(a) WILSON SAFATLE FAIAD, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 202, Tomo 1, Data 27/09/2012, Página 3.) (Original sem grifos.)

Assim, considerando que as escutas telefônicas que instruem o presente feito foram autorizadas judicialmente, sendo permitido o uso como prova emprestada nestes autos, o que lhes confere licitude,  é de ser afastada a preliminar.

Mérito

As práticas objeto destes autos dizem com o artigo 41-A da Lei das Eleições. A norma veda doar, oferecer, prometer ou entregar vantagem pessoal de qualquer natureza. O destinatário é o eleitor; o período de restrição é claro: desde o registro de candidatura até inclusive o dia das eleições. E a intenção que move a conduta é única: obter votos.

A partir de 2009, para caracterização do ilícito, o pedido explícito de votos tornou-se dispensável, reduzindo-se a exigência apenas ao especial “fim de agir”. Significa dizer: oferece-se vantagem ao eleitor, no período compreendido entre o registro e a eleição para, no pleito, obter a repercussão deste ato, configurando a prática captação ilegítima da vontade popular. Conforme já afirmou Marcos Ramayana:

O resultado danoso na captação ilícita é exatamente manifestado na conduta do candidato infrator, ou seja, o candidato, ao captar sufrágio ilicitamente, vale-se de expediente desautorizado pela ordem jurídica eleitoral. Vg: distribui remédios, dentaduras, tijolos, sapatos etc. Em troca de votos. Negocia os votos com o cidadão e causa danos ao processo eleitoral e à democracia. (RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. Niterói: Editora Impetus, 2008, p. 432.. Direito Eleitoral. Niterói: Editora Impetus, 2008, p. 432.)

Postas estas balizas, e ao exame do caso dos autos, entendo que restou sobejamente comprovada a conduta ilícita imputada ao recorrente.

A investigação foi instaurada na comarca de Parobé, em função da Operação Guarujá, em que várias pessoas da cidade e da região foram interceptadas, incluindo agentes políticos e alguns candidatos a vereador no pleito eleitoral de 2012.

A representação veio instruída com cópia da quebra de sigilo telefônico realizada nos autos do processo que tramitou na Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (fls. 18/59 e 95/132).

Na operação, foram identificados diálogos que revelam a prática de captação ilícita de sufrágio por parte do então candidato a vereador EDSON LORISTON LOVATTO, merecendo transcrição os seguintes trechos:

2.1. Dia 01/09/2012, às 13h01min41s, interlocutor (51) 8429-4364, Operadora OI

Neste diálogo o interlocutor não foi identificado, LOVATTO conversa com o interlocutor, o qual questiona se saberia sobre um homem da vila Feliz, das nossas placas e que teria que buscar a filha desta pessoa em Dois Irmãos. Interlocutor afirma que irá dar uns 30 ou 40 reais para a gasolina. Interlocutor afirma que fechou com dois vizinhos da sua rua, um pra colocar placa na segunda-feira. Ficando acertado que levará a mulher dele terça feira a Porto Alegre, a qual teria exame e também consulta médica, e seriam 04 votinhos “pau ferro”.

2.2. Dia 03/09/2012, às 16h37min38s, interlocutor (51) 9356-7276, Operadora Claro

Neste diálogo o interlocutor não foi identificado, o interlocutor durante conversa com LOVATTO, questiona-o sobre a brita da guria. LOVATTO afirma que não teria ainda conseguido. Interlocutor ainda afirma que LOVATTO teria prometido um forro para casa de uma mulher, entretanto LOVATTO afirma que não dá pra falar pelo telefone. LOVATTO orienta que toda a conversa deve ser pessoalmente. 2.3. Dia 10/09/2012 as 18h07min46s, interlocutora Maria Helena Terra. Rua João Bitencourt, nº 384, Parobé-RS No diálogo a interlocutora diz que vai fazer uma reunião em sua igreja e após vai ter uma confraternização e pede que LOVATTO doe um bolo de uns 2 quilos, LOVATTO diz que não pode falar sobre este tipo de pedido por telefone e fica acertado que ira ligar para o telefone fixo da interlocutora.

2.4. Dia 10/09/2012 as 18h39min11s, interlocutor (51 – 95123550) João Bernardino da Silva, Rua General Câmara, nº 31, Parobé-RS

Neste diálogo LOVATTO diz ao interlocutor que acertou tudo, mas assim que parar de chover vai levar uma pessoa para olhar o terreno. O interlocutor pergunta sobre o aterro, neste momento é cortado por LOVATTO que diz, não pode falar por telefone somente pessoalmente, ficando acertado desta forma.

2.5. Dia 12/09/2012 as 15h37min44s, interlocutora (51) 98410472, Rosangela Scherer, Endereço Rua Águas Brancas, nº 4 – Três Coroas/RS.

Neste diálogo a interlocutora não identificada pede ajuda para LOVATTO, dizendo que procurou a Prefeita GILDA, mas disseram que ela estava afastada, LOVATTO pergunta para a interlocutora onde ela está, a resposta é que está na Câmara de Vereadores, LOVATTO então diz que por telefone não pode ajudar e pede que a interlocutora não fale nada, diz ainda que informe seu endereço para procurá-la, a interlocutora diz morar na Rua Paulo Osório, LOVATTO interrompe a interlocutora e diz que ela informe seu endereço para a cozinheira da Câmara de Vereadores cujo nome é SIRLEI, na sequencia a interlocutora pergunta se LOVATTO pode conseguir dinheiro, imediatamente LOVATTO diz que não pode e fala ainda que vai procurar a interlocutora encerrando a conversa.

2.6. Dia 13/09/2012 as 15h49min09s, interlocutor (51) 9513-1331,

Denilce Vieira Paes, Rua Sosé Dalmolin, nº 159, Pato Branco – PR

Neste diálogo a interlocutora foi identificada como Terezinha, pergunta como faz para ter acesso a uma cesta básica, LOVATTO diz que por telefone é complicado falar sobre o assunto somente pessoalmente poderá tratar o caso e pede que a interlocutora informe seu endereço, sendo informado que reside na Rua Pinto Bandeira nº 265, Paraíso, ficando acertado que LOVATTO irá falar pessoalmente com a interlocutora.

2.7. Dia 13/09/2012 as 18h31min12s, interlocutor (51) 9606-9443

Roberto Lourenço da Silveira, Endereço Av. Taquara nº 1612 – Parobé/RS.

O interlocutor foi identificado como ROBERTO, diz ser representante de um time de futebol do município de PAROBÉ e diz ainda que esta querendo apoio de um candidato a vereador para o Time, LOVATTO interrompe o interlocutor dizendo que seu telefone esta grampeado e não pode tratar nada pelo aparelho, ficando acertado tratar do apoio pessoalmente.

2.8. Dia 14/09/2012 as 17h40min16s, interlocutor (51) 8282-2019

Operadora Claro

No diálogo o interlocutor diz que a pessoa que pediu aterro quer que seja saibro, LOVATO imediatamente repreende o interlocutor dizendo para não falar neste telefone e salienta que, não da aterro para ninguém e interrompe o dialogo neste momento.

2.9. Dia 03/03/2012, às 02h51min, telefone 051-8598-0777, interlocutora Sandra (51-8404-6924).

Lovatto falando com Sandra (51-8404-6924) e diz que deu 5.000,00, que deu 500,00 para um pastor, 500,00 para outro. Diz que arrumou uns seis cabos eleitorais. Lovatto diz que o dinheiro fala mais alto. Sandra pergunta quando ele recebe o resto. Diz que vai fazer uma laudo técnico e terça deve pagar. Lovatto diz que ligaram o telefone dele de volta.

Os depoimentos das cinco testemunhas inquiridas (fls. 222/228) não lograram elucidar melhor, sobressaindo-se deles a afirmação do representado e das testemunhas defensivas no sentido de que é comum, durante a eleição, que os eleitores efetuem pedido de benesses aos candidatos, sendo que o apelante recebia as solicitações por meio de vários telefonemas e, para não ser deselegante, não dizia não pelo telefone, marcando encontro pessoal com os eleitores para explicar-lhes que não poderia efetuar doações durante a campanha, pois estaria cometendo crime eleitoral.

A tese defensiva não convence, sendo acertada a conclusão da magistrada a quo (fl. 288v.):

As conversas telefônicas interceptadas por ordem judicial deixam evidente o agir ilícito de Edson Loriston Lovatto, com a promessa ou oferta de bem ou vantagem pessoal a eleitor, a fim de compra de voto. Ainda que os diálogos não contenham uma afirmação expressa do representado nesse sentido, todo o contexto em que ocorreu demonstra a prática do ilícito. Em primeiro lugar, o então candidato recebeu várias ligações de pessoas diversas, todas no mesmo sentido: pedir bem ou vantagem em troca de voto. Se realmente não tivesse qualquer participação no ilícito, por que seria procurado para tais tratativas? Segundo: em nenhum momento o representado afirma que não irá dar qualquer bem ou vantagem, postergando o assunto para uma conversa pessoal, ou seja, não explicita o seu agir lícito, o que seria esperado de quem atua conforme a lei. Mesmo quando diz que não pode dar dinheiro a uma interlocutora (fl.7), pede para ela não falar nada e solicita o seu endereço para garantir um contato pessoal, sem encerrar o assunto. E, em terceiro lugar, nos contatos mantidos com os interlocutores, sempre toma a cautela de não ser explícito na conversa, declarando, inclusive, saber que seu telefone estava “grampeado”, em clara atitude de quem esconde o ilícito praticado.

Para a Procuradoria Regional Eleitoral, apenas o primeiro diálogo do recorrente, datado de 01/09/2012, conduziria ao juízo de certeza acerca da prática da captação ilícita de votos por parte de Lovatto, pois “do segundo ao oitavo diálogos referidos na inicial, não se vislumbra prova suficiente acerca dos elementos necessários à configuração da captação ilícita de sufrágio. Em tais diálogos, pessoas não identificadas pleiteiam a obtenção de vantagens junto ao representado, que logo encerra a conversa dizendo que não pode falar por telefone, pois está 'grampeado', e em alguns casos, combina de conversar pessoalmente”.

No entanto, tenho que no contexto em que ocorreram as conversas, somado às demais provas dos autos, dão conta do cometimento da conduta ilícita, considerando, para tanto, os verbos nucleares contidos no artigo 41-A da Lei das Eleições, que apontam punição ao candidato que doar, oferecer, prometer ou entregar a benesse ao eleitor.

As circunstâncias das conversas, a todo efeito, demonstram que o candidato agia em ilicitude durante a campanha. Somem-se a isso os apontamentos da sentença recorrida (fls. 288v. e 289) sobre o conteúdo da primeira gravação mencionada na inicial, datada de 01/09/2012, bem como da Procuradoria Regional Eleitoral, colacionados abaixo:

Note-se que o interlocutor da conversa estabelecida no dia 01/09/2012 é claramente uma pessoa que atuou na campanha eleitoral de Lovatto, porque conversa com o candidato sobre a colocação de placas (de propaganda), bem como realiza uma espécie de prestação de contas de seu trabalho, narrando favores oferecidos, como pagamento de gasolina e transporte para Porto Alegre, para realização de exame e de consulta médica de uma mulher. Arremata dizendo que 'seriam 04 votinhos 'pau ferro', o que dispensa interpretação, porque cristalina a relação entre os favores e a contagem do número de votos em favor do investigado. O conteúdo de tal conversa é tão explícito na configuração do ilícito eleitoral que não necessita de uma fala do candidato, demonstrando aceitação. Aliás o próprio silêncio é dotado de intencionalidade e comunica. Não é um acaso que a sabedoria popular criou até mesmo um ditado nesse sentido. Sim, porque se a situação for transposta para a de uma pessoa de boa-fé, podemos imaginar como seria a sua reação diante de uma declaração semelhante a do interlocutor. O indivíduo no agir lícito poderia ficar até mesmo ofendido com o conteúdo da mensagem recebida, deixaria claro que não atua daquele modo abusivo, ainda que pudesse transmitir sua intenção de forma educada e mais branda.

Como observa a Procuradoria Regional Eleitoral, a mídia juntada à fl. 131 demonstra que o representado concordou com tudo o que foi relatado por seu interlocutor, conforme transcreve:

EDISON LORISTON LOVATTO: Alô

INTERLOCUTOR: Bom dia, Seu Loriston.

E. L. L.: Beleza!

I.: O senhor tá bem?

E. L. L.: Graças a Deus. Tá por onde?

I.: Então tá bem bom. Eu agora cheguei em casa e tô almoçando.

E. L. L.: É?

I.: Isso.

E. L. L.: Eu vô almoçar agora também.

I.: É, eu tô almoçando também agora. Só me lembrei de ligar pra ti assim,

ó: sabe aquele cara lá da Vila Feliz, que eu te falei, que quer as nossas

placa, tudo direitinho lá, que vai ter que buscar a filha dele lá em Dois

Irmãos?

E. L. L.: Certo.

I.: Tá? Ele vai passar aqui em casa agora à uma e meia.

E. L. L.: Hã...

I.: Eu vô dá uns 30, 40 pila pra gasolina pra ele, depois nós se acertemo,

tá? Pode ser?

E. L. L.: Te dou, te dou. Tranquilo.

I.: Tá, eu acerto com ele. Agora de tarde, eu combinei, às duas horas eu vô

no cara da Vila Feliz, aquele que ligou pra nós, que tem a placa do Enio

(?), certo?

E. L. L.: Ah, tá. Beleza.

I.: Às duas horas eu vou lá e tem uma outra visitinha no Caí (?), dum

camarada que o meu sobrinho arrumou ontem também, já tô com o

endereço aqui, na Alberto Kelinger (?). Daí eu vô fazê essas visita de

tarde, primeira hora.

E. L. L.: Valeu, eu também vô faze minhas visitinha de tarde...

I.: Fechei com dois vizinho meu hoje de manhã aqui, na rua!

E. L. L.: Qual?

I.: Um pra botá placa segunda-feira. Eu vô levá a mulher dele a Porto

Alegre terça, ela tem exame às onze horas e às duas da tarde. Aí eu levo

lá, espero, trago e fiquei de arrumá lá pro final da semana uns trinta pila

de gasolina pra ele. Mas é quatro votinho pau ferro, … é certinho aqui.

E. L. L.: Então tá, beleza então.

I.: Tá bom o negócio!

E. L. L.: Valeu. Tá bom assim.

I.: Tá no caminho, né?

E. L. L.: Vamo, vamo, vamo... (inaudível) … só carimbá esse pessoal aí...

I.: Ahã....(Inaudível) …. tá assim, certinho, certinho, cara.

E. L. L.: Tá. E segunda-feira vamo fazê nossa reunião sem falta.

I.: Tá, isso. Vamo combiná direitinho isso, né?

E. L. L.: Tá, beleza.

I.: Tá, então tá.

E. L. L.: Um abraço. Tchau.

Além disso, conforme afirma a sentença (fls. 289 e verso):

No diálogo do dia 03/09/2012, ao ser questionado sobre “a brita da guria”, o representado afirma que ainda não teria conseguido, ou seja, expressamente confirma a vantagem ofertada. E na conversa do dia 10/09/2012 o candidato chega a dizer que “acertou tudo”, interrompendo a conversa quando o interlocutor pergunta sobre o aterro, tomando a cautela de tratar do assunto pessoalmente, pois assim buscava impedir a sua responsabilização, consciente da prática do ilícito eleitoral. No diálogo do dia 13/09/2012, chega a dizer que seu telefone estava grampeado, o que o impedia de tratar sobre o assunto de apoio de um candidato a vereador para o time de futebol do Município de Parobé.

Portanto, tais conversas indicam que houve, sim, oferta de bem ou vantagem pessoal por parte do representado, que teve o fim especial de obter votos em troca de diversos favores.

E os destinatários eram eleitores. Sabe-se disso pela contagem de votos (“04 votinhos pau ferro”), bem como pela referência a “apoio de um candidato a vereador”, não havendo necessidade de identificar um eleitor especifico para configuração da conduta descrita pelo Ministério Público Eleitoral.

Igualmente não se pode concluir que as vantagens oferecidas (aterro, transporte, brita, dinheiro - R$ 1.000,00 para Pastores) fossem irrisórias, porque representam benefícios com valor econômico, envolvendo não só bens, mas a contratação de serviços. Ainda que se pudesse considerar que a entrega de bolo para uma igreja não pudesse estar vinculada à compra de voto, devido ao ínfimo valor econômico e à participação ativa da esposa do candidato na comunidade religiosa, tal fato não explica e não afasta as outras condutas provadas nos autos. E observo, em complementação, que o i1ícito praticado não pode ser entendido como simples distribuição de material de campanha ou como a conduta do art. 39, 6°, da Lei 9504/97, porque a finalidade da entrega da vantagem econômica expressiva era a obtenção de votos (contabilizados, objeto de captação).

E tampouco há dúvida acerca do período em que a conduta foi praticada, porque consta que as conversas interceptadas ocorreram no mês de setembro que antecedeu as eleições municipais de 07/10/2012.

Assim, perfeitamente caracterizado o ilícito, impositiva a aplicação, não apenas da pena de multa de 3.000 UFIR (considerando que a oferta não atingiu tão somente um eleitor e diante da reprovabilidade de reiteração mesmo sabendo o candidato que estava sob investigação), como também da cassação do registro de candidatura e do diploma do representado e declaração de inelegibilidade, conforme previsão contida nas normas jurídicas (art. 41-A, da Lei 9504/97 e art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar n. 64/90), que não podem ser atenuadas, em face do princípio da legalidade. Nem se argumente, como fez a Defesa, de que a imposição das sanções fere a soberania popular, porque o voto em um candidato pressupõe a sua configuração como tal, que resta afastada quando cassado o registro em razão de prática de ilícito.

Como se verifica, em que pese em alguns diálogos o apelante tenha evitado confirmar a doação de bens e entrega de valores, resta evidente, pelo diálogo acima transcrito, a prática da conduta descrita no art. 41-A da Lei n. 9504/97, consistente na captação ilícita do voto do eleitor, principalmente levando-se em conta que para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil UFIR, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1º. Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

E doutrina e jurisprudência já assentaram que, para a caracterização do ilícito, é necessária a conjugação de três elementos: a) uma conduta consistente em doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal, realizada durante o período eleitoral (registro até a eleição); b) existência de eleitor como destinatário; c) finalidade de obtenção de voto.

As interceptações telefônicas e o conjunto de provas carreadas aos autos demonstram, modo inequívoco, que Edson Loriston Lovatto prometeu ou ofertou bem ou vantagem pessoal com o propósito de comprar voto.

Ressalto que há muito a jurisprudência do TSE é farta e uníssona quanto à desnecessidade de demonstração da potencialidade lesiva para a caracterização da conduta, pois o bem jurídico tutelado pela norma insculpida no art. 41-A da Lei das Eleições é a vontade do eleitor (Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 329382494, Acórdão de 24/04/2012, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 97, Data 24/05/2012, Páginas 125/126).

Dos consectários legais

Após analisar detidamente todos os elementos de prova, a magistrada condenou o recorrente à multa e cassação do diploma, ambas sanções que devem ser mantidas, pois adequadas à espécie e constantes no caput do art. 41-A da Lei das Eleições.

Entretanto, descabe a declaração de inelegibilidade determinada na sentença, pois não é sanção decorrente do reconhecimento da captação ilícita de sufrágio.

O mencionado dispositivo não contempla outra espécie de consequência que não seja a cassação do registro ou do diploma e multa.

Desse modo, não obstante a procedência da ação pela prática de captação ilícita de sufrágio, a inelegibilidade não pode vir a ser decretada como pena, ficando reservado seu reconhecimento no âmbito de eventual processo de registro de candidatura, que se constitui na oportunidade própria para seu exame.

Em razão disso, o Tribunal Superior Eleitoral já referiu: A inelegibilidade não é pena, não cabendo ser imposta em decisão judicial ou administrativa, salvo na hipótese do art. 22 da LC n. 64/90, conforme previsão expressa do seu inciso XIV, o que não prejudica a respectiva arguição por ocasião de pedido de registro de candidatura, se configurados os seus pressupostos. (REspe n. 5-57.2008.6.05.0078/BA, Relator Ministro Arnaldo Versiani, 16/08/2011).

Destino dos votos

A douta magistrada determinou o cômputo dos votos obtidos ilicitamente ao partido pelo qual disputou o recorrente as eleições de 2012, com fulcro no art. 175, § 4º, do Código Eleitoral.

Entretanto, tal determinação vai de encontro à orientação jurisprudencial sufragada por esta Corte, consoante ementa de julgado da relatoria da Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leira:

Recursos. Condutas vedadas. Art. 73, incisos I e III, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Utilização, por candidato à reeleição ao cargo de vereador, de servidores municipais e de maquinário da prefeitura para execução de serviços em propriedades particulares. Representação julgada procedente no juízo originário, com imposição de multa aos demandados, cassação do diploma, suspensão dos recursos do Fundo Partidário e determinação de novo cálculo do quociente eleitoral e distribuição das cadeiras na Câmara de Vereadores do município.

Preliminar afastada. O fato de vir a ser atingido em face da eficácia reflexa da decisão, através do recálculo do quociente eleitoral, não torna o insurgente litisconsorte passivo necessário, pois admitido como terceiro interessado, não integrando a relação jurídica processual.

Realização dos serviços sem observância da legislação municipal de regência. Inequívoco o favorecimento indevido, às vésperas do pleito, posto à disposição de vereador postulante à reeleição. Nítida a quebra de isonomia entre os candidatos, bem jurídico tutelado pela norma afrontada.

Sancionamento aplicado de forma razoável e adequada, considerando-se o elemento temporal dos fatos e o número significativo das condutas delitivas.

Reconhecidos os ilícitos perpetrados, resta nula a votação auferida pelo candidato, sem possibilidade do cômputo desses votos pela legenda, sob pena de legitimar-se resultado de processo viciado. Não se aplica à espécie os termos do art. 175, § 4º, do Código Eleitoral, que foi superado pelo art. 16-A, parágrafo único, da Lei das Eleições, na dicção do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, e sim o art. 222 do Código Eleitoral.

Recálculo dos quocientes eleitoral e partidário, nos termos dos arts. 106 e 107 do Código Eleitoral.

Provimento negado aos recursos.

(RE 416-58.2012.6.21.0129, julgado em 23/04/2013.) (Grifei.)

Nesse contexto, reconhecido o ilícito perpetrado, devem ser considerados nulos os votos auferidos pelo candidato, não podendo ser aproveitados sequer pela legenda, por suposta aplicação do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, sob pena de legitimar-se resultado de processo viciado.

A confirmar o entendimento firmado por esta Corte, a Resolução n. 23.372/11 do TSE, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados ( Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei n. 9.504/97, art. 16-A).

Nessa linha, apesar de não ter sido objeto de insurgência das partes, por se tratar de matéria de ordem pública, de ofício, determino a correção do ato sentencial para, reconhecendo a nulidade da votação obtida por Edson Loriston Lovatto, vereador eleito no município de Parobé, determinar seja procedido o recálculo dos quocientes eleitoral e partidário, nos termos dos arts. 106 e 107 do Código Eleitoral.

Ante o exposto, VOTO pelo parcial provimento do recurso de EDSON LORISTON LOVATTO, para afastar a inelegibilidade de oito anos decretada na sentença; determinando, DE OFÍCIO, em decorrência da nulidade dos votos, o recálculo dos quocientes eleitoral e partidário, nos termos da fundamentação.

Comunique-se, para o devido cumprimento, o inteiro teor desta decisão ao Juízo da 55ª Zona Eleitoral (Taquara), após o julgamento de eventuais embargos de declaração interpostos.