RELATÓRIO

Trata-se de recursos de GILBERTO ANTÔNIO KELLER (PREFEITO DE COLINAS), MARCELO SCHROER (VICE-PREFEITO DE COLINAS) e COLIGAÇÕES AVANÇAR E CONTINUAR RENOVANDO e INOVAR COM UNIÃO contra a decisão do Juízo da 21ª Zona Eleitoral – Estrela, que julgou parcialmente procedente a representação, para condenar Gilberto Keller ao pagamento de multa e cassar o registro das candidaturas da chapa majoritária.

Na sessão de 05 de março de 2013, em acórdão da lavra da Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, o Tribunal acolheu preliminar de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, anulando a sentença e reabrindo a instrução processual para a oitiva de testemunhas

Processadas as providências, sobreveio nova sentença.

O recurso da COLIGAÇÃO INOVAR COM UNIÃO – representante – sustenta que a prova dos autos confirma a ocorrência das treze hipóteses de prática de conduta vedada descritas na inicial.

GILBERTO ANTONIO KELLER, MARCELO SCHROER, prefeito e vice-prefeito eleitos em Colinas no pleito de 2012 e a COLIGAÇÃO AVANÇAR E CONTINUAR RENOVANDO - representados, refutam cada uma das condutas a eles atribuídas. Negam que o acervo probatório seja suficiente ou idôneo para a caracterização de qualquer das práticas, suplicando pela manutenção dos mandatos e extinção da sanção pecuniária aplicada.

Contrarrazões oferecidas, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo desprovimento do recurso da representante e provimento parcial do apelo dos representados.

É o relatório.

 

VOTO

Os recursos são tempestivos, uma vez que interpostos no prazo legal.

O feito trata da alegação de prática de condutas vedadas (artigos 73 a 78 da Lei Eleitoral) pelos mandatários municipais de Colinas, no ano eleitoral de 2012, em prol da reeleição.

A inicial apontou 13  hipóteses de ilicitudes, a saber:

1. Doação de Brindes:

- Na data de 13 de abril de 2012, a Prefeitura Municipal de Colinas através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu camisetas que foram doadas para o quarto Campeonato Municipal de Bocha (doc. 1).

- Na data de 20 de agosto de 2012, a Prefeitura Municipal de Colinas através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu relógios de parede para distribuição no Encontro Municipal da Terceira idade que foi realizado no mês da aquisição dos referidos bens (doc. 2).

- Na data de primeiro de junho de 2012, a Prefeitura Municipal de Colinas através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu mudas de begônia para distribuição do evento comemorativo ao dia da mulher, que foi realizado pela Administração Municipal (doc. 3).

- Na data de 13 de abril de 2012, a Prefeitura Municipal de Colinas através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu lenços para distribuição no evento comemorativo ao dia da mulher e dia das mães, promovido pela Administração Municipal (doc.4).

(…)

2. Contrato de Aquisição de Serviços:

Nas datas de 9 de julho de 2012 e 8 de agosto de 2012 a Prefeitura Municipal de Colinas, através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu próteses dentárias através do contrato de serviços protéticos odontológicos (doc. 5) para um programa assistencial, que posteriormente foram entregues a pessoas da comunidade (doc. 6).

(...)

3. Vídeo Institucional:

Na data de 2 de agosto de 2012, a Prefeitura Municipal de Colinas, através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu os serviços de Moisés Klein com o intuito de realizar um vídeo institucional diretamente direcionado a campanha eleitoral (doc. 7).

(...)

4. Uso do valor Repassado em 2011 pela Secretária de Habitação do Estado do Rio Grande Sul:

No ano de 2011, a Secretaria de Habitação do Estado do Rio Grande do Sul, repassou a Prefeitura Municipal de Colinas o valor de R$ 148.986,06 para construção de módulos sanitários.

Ocorre que o valor mesmo estando em caixa no referido ano, apenas foi usado em junho de 2012 conforme contrato de prestação de serviços (doc. 8 e 9).

Nesse ato, foram beneficiadas 27 famílias com o respectivo módulo sanitário, (doc. 10) restando clara a atitude do atual Prefeito em tirar proveito de tal situação, como sendo o benfeitor de tais módulos sanitários, visto que, os mesmos já deveriam ter sido construídos no ano de 2011.

(...)

5. Imagem do Candidato no Saite da Prefeitura Municipal de Colinas:

O Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER e candidato a reeleição, continua usando o saite da Prefeitura Municipal de Colinas para se promover, tanto que há foto sua, o que pode ser visto através do endereço www.colinasrs.com.br/site/gabinete.php (doc. 11).

6. Distribuição de Fertilizantes a Agricultores:

Na data de 5 de julho de 2012, a Prefeitura Municipal de Colinas através do Prefeito em exercício GILBERTO ANTÔNIO KELLER, adquiriu os serviços de caminhão basculante para transporte de sementes e fertilizantes que foram doados a produtores rurais no município de Colinas (doc. 12).

(…)

7. Dos Bens Declarados pelo Prefeito Municipal GILBERTO ANTÔNIO KELLER:Como se pode ver, através de certidão de registro (doc. 13) o Prefeito Municipal GILBERTO ANTÔNIO KELLER candidato a reeleição, adquiriu na data de 11 de julho de 2008 o veículo VW/GOL SPECIAL de placas IID8109. Ocorre que nas eleições de 2008 o referido bem já não havia sido declarado, assim como acontece novamente nas eleições do ano de 2012 (docs. 14).

O veículo é utilizado por cabo eleitoral do candidato a reeleição GILBERTO ANTÔNIO KELLER diretamente na campanha eleitoral, estando adesivado (doc. 15).

(…)

8. Servidores Municipais em Reunião Política e Uso de Telefone Celular pelo candidato a Vice-Prefeito:

Em reunião realizada com a justiça eleitoral na data de 15 de junho de 2012, conforme lista de presença (fl. 16) estavam presentes em horários de expediente, o Sr. Harri Luckmeier presidente do partido PMDB e secretário municipal de agricultura da cidade de Colinas.

Também estava presente, o coordenador municipal de esportes da cidade de colinas, simples filiado ao PMDB que não integra o diretório do partido, Marcelo Schroer (atual candidato a vice-prefeito), que é adimplido pelo município conforme consulta de despesas (doc. 17).

Convém salientar que até o presente momento, o celular é usado pelo Sr. Marcelo Schroer , que e candidato a vice-prefeito da coligação “Avançar e Continuar Renovando”.

Ainda, na mesma reunião com a justiça eleitoral, o Sr. Veríssimo da Silva que estava representado o partido PDT, que pertence a coligação referida, informou como meio de contato um correio eletrônico oficial da Prefeitura

Municipal de Colinas, cito meioambiente@colinasrs.com.br (doc. 16).

(...)

9. Propaganda da Prefeitura Municipal de Colina em Período Eleitoral:

No jornal Folha de Estrela (doc. 18) na data de 6 de setembro de 2012, na contracapa, foi confeccionado propaganda com simples intuito eleitoral.

(…)

10. Carros Adesivados Em Repartições Públicas:

Como se pode ver através de fotos (docs. 19 e 20) o prefeito em exercício e candidato a reeleição GILBERTO ANTÔNIO KELLER, permitia a colocação de carros adesivados dentro do pátio da prefeitura.

Verifica-se um veículo Gol vermelho, pertencente a Jonis Dannebrock, um Uno cinza, de propriedade de Carlos Horst e um Fusion Preto de Cristiane Keller.

(…)

11. Placas de Propaganda Política em Área do Município

Conforme foto colecionada (docs. 21 e 22) pode-se ver que há placa do prefeito em exercício e candidato a reeleição GILBERTO ANTÔNIO KELLER, na Linha Ano Bom antiga Saibrera.

12. Propaganda Política em Poste de Energia.

Conforme foto colecionada (doc. 23) pode-se ver que há propaganda irregular do prefeito em exercício e candidato a reeleição GILBERTO ANTÔNIO KELLER, visto que há uma placa pendurada no poste de energia elétrica, o que é ilegal conforme o artigo 37, da Lei n. 9.504/97, in verbis:

(…)

13. Propaganda Política em Faixa de Domínio do Estado do Rio Grande do Sul, Rodovia RS 129:

Conforme pode-se observar pelas fotos (docs. 24, 25, 26, 27, 28), há propaganda irregular pois, há placas do Prefeito em exercício de candidato a reeleição GILBERTO ANTÔNIO KELLER aproximadamente 10 (dez) metros do centro da pista, estando, assim, na faixa de domínio e, por consequência, infringindo a proibição de art. 37, § 6º da Lei n. 9.504/97  e artigo 10 da Resolução nº 23.370 do TSE.

(...)

Como consabido, o bem jurídico tutelado nesta demanda é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Tenho que andou bem a sentença em discernir entre os tantos fatos ofertados na verdadeira enxurrada de possíveis práticas de conduta vedada. Grande parte delas é desprovida de qualquer fundamento e são mesmo estranhas ao escopo da norma, enquadrando-se, quando muito, em propagandas potencialmente irregulares. É que o instituto em comento não visa o congelamento da atividade administrativa em função da reeleição, mas, tão somente, que as práticas não desbordem da licitude. Não será, assim, qualquer ato exercido pelo pleiteante à reeleição que se caracterizará como irregular e apto a desequilibrar a balança de oportunidades dos candidatos.

Os fatos de números 9, 10, 11, 12 e 13, exemplificativamente, são de manifesta improcedência na seara do artigo 73 da Lei das Eleições. São passíveis de discussão, talvez, no âmbito das propagandas eleitorais. Se tolerável que, no calor da disputa, tenham sido articulados na peça inicial, não o é que sejam renovados em sede recursal a título de condutas vedadas.

É por essa razão que se respalda e agrega como fundamento e razão de decidir o teor da correta sentença, excluindo a maior parte dos fatos, mantendo expressamente a improcedência quanto aos fatos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13.

Quanto à questão dos “brindes” (item 1), amplamente demonstrada a mera repetição de procedimento administrativo já existente, pelo que regular a prática, o que ilustro com a transcrição que segue (inclusive porque amplamente suficiente – até excessiva diante da evidência do demonstrado com a resposta).

“No item I.1 da representação, a Coligação autora diz que o requerido Gilberto Antônio Keller promoveu, em quatro ocasiões distintas, nos meses de abril, junho e agosto do ano de 2012, a distribuição/doação de brindes para participantes do Quarto Campeonato Municipal de Bocha (camisetas), para o Encontro Municipal da Terceira Idade (relógios de parede), para o evento comemorativo ao dia da mulher (mudas de begônia) e para evento comemorativo ao dia da mulher e das mães (lenços), infringindo, dessa forma, o disposto no art. 73, § 10º, da LE, e representando tais condutas desvio e abuso de poder. Os documentos juntados às fls. 21/24 dos autos, extraídos do site do TCE, comprovam o alegado pela Coligação autora. Os requeridos, por sua vez, alegam que alguns bens não foram doados, mas, sim, emprestados aos participantes (camisetas para o campeonato de bocha), e que outros foram distribuídos/doados porque se referem a “mimos” por datas comemorativas, as quais já constavam do calendário de eventos do Município e já estavam devidamente autorizados por lei municipal, tendo ocorrido tal proceder de igual modo nos últimos quatro anos. Com efeito, inicialmente diga-se que o § 10º do art. 73 da LE veda a distribuição de quaisquer bens, valores ou benefícios por parte da administração pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. Destarte, não há qualquer distinção quanto ao valor do bem, se se trata de “mimo” ou de bem de valor vultoso, porquanto o dispositivo legal não faz tal discrimen e porque a doutrina, interpretando a norma em apreço segundo entendimento do TSE, esclarece que é vedada a distribuição gratuita de qualquer bem, não apenas os de caráter social ou assistencial. Outrossim, consigna-se que o MPE advertiu todos agentes públicos (Prefeitos Municipais e Presidentes das Câmaras de Vereadores) desta Comarca acerca da necessidade de observância do § 10º do art. 73 da Lei n.º 9.504/97, não se podendo falar em desconhecimento da vedação. No entanto, nas situações específicas apontadas na exordial como irregulares, entende-se que os fatos ingressam na exceção contida na parte final do dispositivo retromencionado, na medida em que: 1) o 4º Campeonato Municipal de Bocha possuía lei autorizativa (Lei n.º 1.378-04/2012) para que o Poder Executivo o promovesse, com custeio e distribuição de premiações, sendo que o evento se repetia pelo quarto ano consecutivo e, nos anteriores, também houve a mesma sistemática (fls. 95/98); 2) os eventos correspondentes ao dia da mulher, das mães e ao encontro da Terceira Idade estavam no Calendário de Eventos do Município desde longa data, havendo sempre lei municipal específica relacionando-os e autorizando o Poder Executivo a custear despesas concernentes à divulgação, publicidade, transporte, premiações, sonorizações, brindes, lembranças, alimentação, contratações de grupos artísticos e/ou palestrantes e outras eventuais despesas correlatas (conforme leis municipais acostadas às fls. 99/130 dos autos). Assim, a distribuição de “mimos”, conforme rotulados pelos requeridos, embora a cautela recomendasse não ocorrer em ano eleitoral, estava prevista em leis municipais específicas e em execução orçamentária desde o exercício de 2009 (conforme Lei Municipal n.º 1.083-04/2008), sem interrupção, tendo sido respeitado, neste aspecto, o principio da legalidade estrita, amoldando-se a conduta na exceção contida na parte final do § 10º do art. 73 da LE. De outro modo, embora os documentos das fls. 23/24, trazidos pela Coligação autora, referem-se a empenhos e pagamentos realizados para a aquisição de brindes entre os dias 1º/06 e 13/06/12, para os eventos relacionados aos dias da mulher e das mães, o que não corresponderia exatamente às datas de eventos dessas datas comemorativas no Calendário Oficial do Município de 2012 (fls. 100/106), entende-se que deva haver certa flexibilidade e razoabilidade na interpretação da regra, pois o calendários contém diversos eventos relacionados a essas datas nos meses de março e maio, razão por que, sem prova seguro de que excederam os eventos constantes no calendário e que realmente foram realizados em junho de 2012, não há como responsabilizar os requeridos. Agora, pode ter ocorrido o incremento do “mimo”, ou seja, o aumento da quantidade ou do valor dos bens distribuídos nessas datas comemorativas neste ano eleitoral. Contudo a Coligação autora não faz tal assertiva, não aventando tal possibilidade, razão pela qual a representação, quanto a estes fatos, não merece ser acolhida. (fls. 213-4v, in verbis)".

E quanto à imagem do candidato (à reeleição) no site da PM de Colinas (imputação 5), idêntica a situação, pelo que novamente me limito a transcrever o Parecer Ministerial, que anotou que “nada há de irregular, na medida em que não se enquadra em publicidade institucional de atos, obras, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos, mas de mero registro de informação pública acerca dos componentes da gestão municipal em curso, não havendo qualquer excesso no conteúdo meramente informativo da identidade do representante maior da população daquele Município” (fl. 220v).

A mesma solução se impõe em relação à imputação do item 7 da vestibular, conforme a bem lançada conclusão do MP Eleitoral, que quanto ao ponto disse:

“À omissão de bens na declaração à Justiça Eleitoral pelo sistema CANDEX não corresponde qualquer sanção ou cominação de ilícito eleitoral, restando somente o enquadramento ao tipo penal previsto no art. 350 do Código Eleitoral. Ocorre, entretanto, que o entendimento do Eg. TSE é no sentido de que tal omissão ou falsidade não tem o condão de erigir a conduta do candidato faltoso ao citado crime, pois não há lesão à fé pública por ausência de força probante da citada declaração, restando atípica a conduta. In verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 350 DO CE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DECLARAÇÃO DE BENS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE POTENCIAL LESIVO AOS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELA NORMA PENAL ELEITORAL. NÃO PROVIMENTO.

1. Segundo a orientação das Cortes Superiores, a caracterização do delito de falsidade ideológica exige que o documento no qual conste a informação falsa tenha sido “preparado para provar, por seu conteúdo, um fato juridicamente relevante”, de modo que o fato de estarem as afirmações nele constantes submetidas à posterior averiguação afasta a possibilidade de ocorrer a falsidade intelectual (STF, RHC 43396, 1ª Turma, Rel. Min. Evandro Lins, DJ 15.2.1967, STF, HC 85976, Rel. Min Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 24.2.2006). 2. Se o documento não tem força para provar, por si só, a afirmação nele constante – como ocorre na hipótese da declaração de bens oferecida por ocasião do pedido de registro de candidatura – não há lesão à fé pública, não havendo, assim, lesão ao bem jurídico tutelado, que impele ao reconhecimento de atipicidade da conduta descrita na inicial acusatória. 3. Ademais, ainda que se pudesse considerar a declaração de bens apresentada por ocasião do registro de candidatura à Justiça Eleitoral prova suficiente das informações nele constantes, haveria de ser afastada a ocorrência de potencial lesividade ao bem jurídico especificamente tutelado pelo art. 350 do Código Eleitoral, qual seja, a fé pública e a autenticidade dos documentos relacionados ao processo eleitoral, dado serem as informações constantes em tal título irrelevantes para o processo eleitoral em si (REspe 12.799/SP, Rel. Min. Eduardo Alckmin, DJ de 19.9.97) 4. Agravo regimental não provido. (TSE, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N.º 36.417 – SÃO PAULO – Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.03.2010).

Assim, o fato imputado no item I.7 merece ser desacolhido.” (fls. 222v-3).

Em relação à imputação do item 8 também com razão o MP Eleitoral, que, de forma suficiente, disse:

“Quanto à imputação de outras condutas vedadas no item I.8 da exordial, quais sejam, a presença de cargos em comissão em reunião promovida pela Justiça Eleitoral, o uso de telefone celular do Município (n.º 51-9923.13.76) pelo então candidato a vice-Prefeito e ora requerido Marcelo Schoer e o uso de endereço de correio eletrônico do Município (email) pelo Sr. Veríssimo da Silva, entende-se que a representação merece juízo de improcedência. Sem maiores digressões devido à extensão que já toma conta desta peça, o primeiro fato relatado no parágrafo anterior não encontra tipicidade no inciso III do art. 73 da Lei n.º 9.504/97 (Lei das Eleições), porquanto, sob hipótese alguma, uma reunião promovida ou convocada pela Justiça Eleitoral não pode ser confundida com reuniões ou atos de campanha eleitoral, como expressamente exige o dispositivo em seu suporte fático. Em segundo lugar, o fornecimento de correio eletrônico do Município (email) em lista de presença neste evento não pode ser caracterizado como a conduta vedada prevista no inciso I do mesmo dispositivo legal, uma vez que não há qualquer indício de sua utilização para fins de campanha eleitoral, bem como o que importa é fornecido por ocasião do registro de candidatura pelo sistema CANDEX, no entendimento deste agente ministerial. Quanto ao uso do telefone celular n.º 51-9923.13.76 pelo então candidato a vice-Prefeito e ora requerido Marcelo Schoer, os documentos das fls. 157/159 (Lei Municipal n.º 997-03/2007) e 160/162 demonstram que: 1) era permitido a qualquer servidor público municipal ou a qualquer cidadão residente em Colinas, mediante o atendimento de requisitos prévios, a aderir a plano corporativo de telefonia móvel contratado/conveniado entre o Município e empresa de telefonia celular; 2) que Marcelo pagava suas faturas a partir do mês de agosto de 2012 ao Município de Colinas, embora não tenha demonstrado quando deixou, formalmente, a administração municipal, fato que também não é objeto de informação na petição inicial, razão pela qual se entende que não há material probatório suficiente a comprovar a prática da conduta vedada quanto a este fato em específico.” (fls. 218v-9).

Por fim, quanto aos itens 11 e 13 da inicial, novamente acolho, integralmente, a análise e a conclusão Ministerial, que quanto a tais imputações asseverou o seguinte:

“A colocação de placas em suposta área pública (fotografias das fls. 50/51) não restou minimamente comprovada, pois nada há nos autos quanto à afetação daquela área rural pelo Município. De igual modo, a colocação de placas móveis em “área de domínio” de rodovias e/ou estradas vicinais não objeto de disciplina por esse MM. Juízo Eleitoral, tendo em vista que a Legislação Eleitoral, especialmente o art. 10 da Resolução TSE n.º 23.370/2011, não é tão clara a esse respeito, tendo sido prática comum a diversas campanhas eleitorais a colocação de propaganda móvel e/ou fixa nessas áreas de restrição à propriedade privada, razão pela qual se entende que não há como imputar qualquer conduta irregular aos representados quanto a esse aspecto.” (fl. 221).

E prossigo naquilo em que mais se faz forçoso o acolhimento do Parecer do MP Eleitoral, que é o reconhecimento de já ter havido demanda (devidamente julgada nesta Instância) dos fatos evidenciados pelas fotografias de fl. 48, pelo que inadmissível nova manifestação judicial acerca da matéria, em virtude da coisa julgada (art. 267, V, CPC). Isso porque tais situações fáticas foram objeto dos processos nº 542-44.2012 e 543-29.2012, nos quais fora reconhecida a ilegalidade da conduta, ordenada sua cessação, mas não imposta qualquer outra sanção. Diversa, no entanto, a realidade jurídica concernente às imagens de fl. 49, que contemplam o veículo da esposa do requerido Gilberto e Secretária Municipal de Saúde, pelo que se impõe decisão idêntica à lançada quanto à (idêntica) realidade fática verificada nos já mencionados anteriores processos eleitorais, até porque em relação àquela não houve recurso por qualquer das partes. Prosseguindo, no tocante à colocação de propaganda em poste de energia elétrica, evidenciada pela imagem de fl. 52 (item 10 da inicial), não há dúvida quanto à sua ilegalidade, conforme regra expressa (art. 10 da Resolução 23.370/11-TSE, que se limitou a reproduzir o art. 37, “caput”, da Lei das Eleições). Assim, não pode haver dúvida da ilegalidade da situação revelada pela imagem de fl. 52, a qual, no entanto, em virtude de ser única e de não ter havido procedimento específico em relação à mesma, atinente à sua retirada (art. 10, §1º, Res. 23.370/11-TSE), reputo insignificante e, consequentemente, sem relevo para ensejar a caracterização de propaganda (ainda mais na sua acepção de manifestação com capacidade proliferativa) ilegal e, consequentemente, ensejadora de sancionamento. (Grifei.)

A decisão, por sua vez, admitiu como configurada afronta ao artigo 73, § 10, da Lei n. 9.504/97:

§ 10 No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

A caracterização de tal ilicitude se deu pelo reconhecimento da prática dos fatos 02 (contrato de aquisição de serviços), 03 (produção de vídeo institucional em período vedado pela legislação) e 04 (uso do valor repassado em 2011 pela Secretária de Habitação do Estado).

Ao exame do recurso da representante, tenho de acompanhar o pronunciamento da Procuradoria Regional Eleitoral na perspectiva de afastar a imputação pelo fato 03 – produção de vídeo institucional e pelo fato 02 – aquisição de serviços relacionados à colocação de próteses dentárias. E o faço pela mesma razão: a existência de dúvida razoável onde, na verdade, seria necessária certeza para formação de juízo condenatório.

Não logrou a coligação interessada demonstrar de forma cabal que os serviços odontológicos em discussão consubstanciaram-se em benefício concedido gratuitamente e que não eram resultado de programa social já em execução no ano anterior. Ao contrário. Há elementos nos autos que dizem com a regularidade do programa no município, resultado inclusive de orçamento executado em anos passados. Adota-se, nesse ponto, os termos do parecer da Procuradoria Eleitoral (fl. 601):

Assiste razão à julgadora quando afirma que o contrato de fls. 25/28 inova em termos de atendimento odontológico, em relação ao que era oferecido anteriormente pelo município, visto que não havia contrato similar. Porém, os documentos juntados às fls. 131/139 indicam que o atendimento dentário já era prestado mediante reembolso aos munícipes, enquanto os documentos de fls. 402/405 e 520/559 comprovam que, desde 2010, o município de Colinas vinha recebendo repasses mensais referentes ao Programa de Saúde Bucal Brasil Sorridente – inicialmente no valor de R$ 2.000,00 e depois fixados em R$ 2.100,00.

Os documentos apresentados pela representante demonstram despesas da Prefeitura Municipal de Colinas com serviços de próteses dentárias, sendo R$ 1.360,00 referentes ao mês de junho de 2012 e R$ 2.620,00 referentes a julho do mesmo ano (fl. 30). Ou seja, valores compatíveis com os repasses mensais do Ministério da Saúde e inferiores ao limite previsto no contrato firmado com o prestador de serviços.

Desta forma, resta configurada a exceção prevista no art. 73, § 10 da Lei 9.405/97, não cabendo a apuração, nestes autos, da correta aplicação da verba federal, tampouco da real eficiência dos programas sociais.

No que concerne ao fato 3 – produção de vídeo institucional em período vedado, de igual sorte o debate processual não demonstrou que à autorização para produção, tenha se sucedido a veiculação do material. Tendo-se em conta que a norma em comento visa a garantia da igualdade entre os candidatos e o afastamento de situações de desequilíbrio, parece claro que um vídeo autorizado e até mesmo produzido, mas não divulgado, é incapaz de preencher o substrato essencial da norma. Reitero os termos do parecer ministerial diretamente acolhidos (fl. 600v.):

No caso dos autos, restou comprovado que o representado GILBERTO ANTÔNIO KELLER autorizou a realização de vídeo institucional, ao custo de R$ 2.880,00 (fl. 31), sem que este tenha sido veiculado. Ocorre que a configuração da conduta vedada depende da veiculação da propaganda institucional. É o que leciona José Jairo Gomes:

"Conquanto o elemento nuclear do tipo em apreço seja expresso pelo verbo autorizar, relevante para a caracterização do ilícito é a veiculação da propaganda institucional. Destare, não importa que a autorização tenha sido dada em momento anterior ao período vedado, pois é a exibição que acarreta desequilíbrio insanável na disputa. É nesse sentido a exegese tranquila da jurisprudência, que entende que, para configurar-se “a conduta vedada no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, basta a veiculação da propaganda institucional nos três meses anteriores ao pleito, independentemente de a autorização ter sido concedida ou não nesse período (TSE – Respe nº 25.096 – 9-8-2005). Para os propósitos aqui tratados, nenhuma relevância terá a autorização se a propaganda não vier a ser veiculada."

Portanto, a representação deve ser julgada improcedente quanto ao Fato 3, sendo afastada a pena de multa aplicada ao representado GILBERTO ANTÔNIO KELLER.

Permanece controvertido, dessa maneira, o que se discute no fato 4, que diz com a construção de módulos sanitários. O exame desta questão, contudo, é de natureza bastante objetiva e deve responder a uma única pergunta: no ano eleitoral de 2012, a Administração Municipal de Colinas autorizou a distribuição gratuita de bens e de programas sociais que não estavam em execução no ano anterior? A resposta, como já consideraram o Ministério Público na origem, a sentença e a Procuradoria Regional Eleitoral, é afirmativa.

Não há qualquer elemento de subjetividade ao se conferir nos próprios autos que a Administração Municipal, iniciada em 2008, recebeu em 2010 valores para construção de módulos sanitários nas áreas urbana e rural do município e que só iniciou as obras em junho de 2012. Enfatizo, por oportuno, o que restou confesso pela própria defesa (fl. 77):

Excelência é incontroverso que o convênio firmado com o Estado ainda ocorreu no exercício de 2010, data na qual já existia a previsão das famílias beneficiadas, todas identificadas pela Secretaria de Saúde e Assistência Social, em razão de não possuírem banheiros em suas residências.

Ora, notoriamente os recursos auferidos decorrem de um programa assistencial, cuja execução iniciou-se exatamente a partir da assinatura do convênio, tanto que a sua vigência se inicia a partir de tal data. Os recursos foram recebidos pelo Município ainda no exercício de 2010, conforme reconhece a própria representante. (Grifei)

Evidente, assim, que (a) os recursos estavam disponíveis desde 2010 e (b), ao contrário do que se alegou, a execução não se dá com a assinatura do convênio, que é mero ato burocrático. O critério, estabelecido pelo legislador, para marcar o início da obra é a fruição orçamentária no ano anterior às eleições e a movimentação efetiva das obras.

Conclui-se, assim, que, por decisão política, na ausência de qualquer outra justificativa plausível e comprovada nos autos – dificuldades administrativas, burocracia, licenciamentos e outros óbices de fácil demonstração documental – preferiu-se que o início das obras coincidisse com o período eleitoral, chocando-se com a diretriz legal que veda tal opção. Nesse sentido, é eloquente que o contrato de prestação dos serviços tenha sido assinado pelo prefeito municipal, candidato à reeleição, com a construtora Edil Ltda. apenas em 22 de junho de 2012 (fls. 32/35).

Bem analisou essas circunstâncias o Ministério Público da origem (fls. 468/471), em manifestação acatada como fundamento para a presente decisão:

O Município de Colinas firmou Convênio, no ano de 2010 (data não precisada), com a Secretaria Estadual de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano para a construção de 27 módulos sanitários para “para residências isoladas na zona urbana e rural do Município”, cujos beneficiários devem ser selecionados conforme critérios definidos pelo Conselho Municipal de Habitação dentre as famílias com renda familiar de até 05 (cinco) salários mínimos e que não sejam proprietários, promitentes compradores ou cessionários de direito de qualquer outro imóvel residencial no local de domicílio, de acordo com as diretrizes do Programa Produção de Ações Habitacionais – NOSSAS CIDADES (Cláusulas 1ª e 13ª do Convênio n.º 1299.2010 – fls. 143/147).

O convênio tinha prazo de vigência de 18 meses, a partir da publicação no Diário Oficial, o que pressupõe ter ocorrido no ano de 2010 e se trata de fato incontroverso, pois admitido na resposta à fl. 77 que os recursos foram repassados pelo Estado ainda no exercício de 2010.

Ocorre que o Executivo Municipal firmou com o Estado do RS o 1º Termo Aditivo ao Convênio n.º 122.2010, alterando somente o prazo de vigência do convênio contido na Cláusula 14ª, de 25 de dezembro de 2011 para 24 de dezembro de 2012.

Ademais, os documentos juntados pela Coligação autora às fls. 32/35 (Contrato de Prestação de Serviços n.º 056-04/2012, firmado em 22/06/2012) e 36 (comprovando o empenho do valor contratado, qual seja, R$ 148.986,06, na data de 22/06/2012 e sua liquidação nos dias de 16/07 e 17/08/2012) demonstraram que nenhum valor referente a esse convênio foi empenhado, foi gasto ou foi liquidado nos exercícios financeiros de 2010 e 2011, apenas existindo o crédito orçamentário nestes exercícios.

Assim, os documentos das fls. 32/35 e 36 demonstram que os recursos somente começaram a ser empenhados e pagos a partir, obviamente, da contratação e execução dos serviços pela empresa Construtora Edil Ltda.,

ou seja, a partir de 22/06/12.

Rememora-se que o MPE advertiu os agentes públicos, por meio de recomendação expedida a todos os Prefeitos Municipais e Presidentes de Câmaras Municipais acerca da necessidade de observância do § 10º do art. 73 da Lei n.º 9.504/97, não se podendo falar em desconhecimento da vedação.

Portanto, nada justifica a excessiva demora na execução do Programa Produção de Ações Habitacionais – NOSSAS CIDADES pelo Município de Colinas, que não a livre e consciente vontade do Chefe do Executivo, firmatário do Convênio, em retardá-lo para iniciar sua execução no exercício de 2012, em pleno período eleitoral, beneficiando-se politicamente da construção de 27 unidades sanitárias para famílias carentes, quando deveria o programa ter iniciado em 2010 e concluído, no máximo, no ano de 2011.

Assim perfeitamente caracterizada a tipicidade do fato com a conduta prevista no § 10º do art. 73 da Lei n.º 9.504/97, que institui, como conduta vedada, a distribuição de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública em razão de programas sociais que não estejam em execução orçamentária no exercício anterior. (gizou-se)

Adita-se à tal análise ministerial o exame dos novos documentos juntados às fls. 363/401, os quais demonstram, com clareza solar, que o Projeto de Trabalho Técnico Social (fls. 370/374) e as avaliações socioeconômicas das 27 famílias a serem contempladas já estavam concluídos desde 28 de janeiro de 2010, não havendo razão/justificativa alguma apresentada nos autos para que a execução do Programa Produção de Ações Habitacionais – NOSSAS CIDADES pelo Município de Colinas não ocorresse nos exercícios de 2010 ou 2011.

Ao contrário, se se tratava de 27 (vinte e sete) famílias carentes (vide critérios supra), sem banheiro em seu único imóvel, já devidamente cadastradas e aprovadas pela Assistência Social do Município, a situação, pode-se dizer, que se afigurava emergencial e de necessária execução imediata, no entanto somente foram viabilizadas as construções após expiração do prazo do convênio, sua prorrogação e a partir de 22 de junho de 2012, em pleno período eleitoral.

Novamente, percebe-se que os representados tiveram a vontade clara de capitalizar diretamente sua campanha eleitoral com ação social dessa magnitude, que atingiu 27 (vinte e sete) famílias de eleitores Colinenses, totalizando 64 (sessenta e quatro) munícipes, conforme dados extraídos dos documentos das fls. 374/401.”

(Grifos no original.)

Em julgamento pretérito, esta Corte, em benefício do devido processo legal, assentiu com a produção de prova oral requerida pelos representados, determinando o retorno dos autos à origem para que se colhesse essa fonte probatória. Naquela oportunidade, igualmente, foram juntados novos documentos pelos demandados. Das duas testemunhas arroladas, compareceu apenas Gleide Gianpetro (fl. 332), a qual informou sobre ponto que não foi sequer objeto de condenação (item 6 - Distribuição de Fertilizantes a Agricultores). Indagada quanto aos sanitários, nada acrescentou. Os documentos juntados naquela oportunidade foram diversos, mas, entre esses, o convênio 1299/2010 (fls. 363/369), o projeto de trabalho técnico social relacionado aos banheiros (fls. 370/374), as avaliações sócio-econômicas das famílias contempladas (fls. 375/401) e extratos da contabilidade municipal relacionada ao programa de saúde bucal (fls. 402/405). Nada, contudo, que beneficiasse a tese defensiva.

Ao exame do recurso dos candidatos já cassados em primeiro grau, extrai-se (fls. 513/514):

O convênio n.1299.2010 (fls. 143/147) demonstra que a celebração do contrato, bem como o repasse do valor acima descrito se deu em momento anterior ao período vedado, qual seja, o previsto no artigo 73, inciso VI, “a” da Lei das Eleições.

Ademais, o parágrafo 10 da Lei n. 9.504/97, vulgarmente utilizado em quase todos os pontos da peça inicial, não possui qualquer relação com o tema aqui debatido, no caso Celebração de Convênio (grifo no original), eis que não se trata de programa social.

Também não fora colacionado aos autos uma prova sequer de que os recorrentes se valeram de tal ato administrativo para pedir ou exigir qualquer tipo de vantagem perante a comunidade diretamente beneficiada com a construção dos módulos sanitários.

A objetividade da norma, entretanto, refoge ao ano no qual foi firmado o convênio ou repassados os valores; dispensa, ainda, que se faça prova de que tenha se pedido ou exigido voto e, certamente, não há dúvida que a construção com dinheiro público de banheiros para população carente nas zonas rural e urbana, ao teor dos próprios documentos acostados, insere-se, incontestavelmente, em espécie do gênero “programa social”.

Então, é preciso retomar o que, de fato, deve ser apreciado, o que se faz com apoio jurisprudencial: a existência ou não de doação de bens ou serviços públicos, em período vedado, mesmo sem pedido de votos, fora das exceções legais:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. DISTRIBUIÇÃO DE BENS, VALORES E BENEFÍCIOS EM PERÍODO VEDADO. RESSALVA DO ART. 73, § 10, DA LEI Nº 9.504/97. AUTORIZAÇÃO EM LEI E EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA NO EXERCÍCIO ANTERIOR. REQUISITOS. MULTA. RAZOABILIDADE. AGRAVOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A instituição de programa social mediante decreto, ou por meio de lei, mas sem execução orçamentária no ano anterior ao ano eleitoral não atende à ressalva prevista no art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/97.

2. Para a configuração da conduta vedada do art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/97 não é preciso demonstrar caráter eleitoreiro ou promoção pessoal do agente público, bastando a prática do ato ilícito. Precedente.

3. Em atenção ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, deve ser reduzido o quantum da multa aplicada.

4. Agravos regimentais parcialmente providos apenas para reduzir o valor da multa de cem mil para dez mil UFIRs.

(AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 36026 – brumado/BA, Min. Aldir Guimarães Passarinho Junior, DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 84, Data 05/05/2011, Página 47.)

 

Recurso Eleitoral. Representação. Conduta Vedada. Infringência ao art. 73, § 10, da Lei das Eleições. Festa promovida pela Prefeitura em ano eleitoral, com a presença de grande número de pessoas, as quais puderam se servir gratuitamente de comida e bebida, bem como participar de sorteio com a distribuição de diversos bens, tais como TVs de LCD, geladeiras, bicicletas e fogões. I - Preliminar de nulidade da mídia juntada à fl. 13. Rejeição. Matéria preclusa. Ausência de requerimento de perícia em momento processual oportuno. Ademais, compete a esta Egrégia Corte formar o seu convencimento mediante a livre apreciação da aludida mídia em cotejo com os demais elementos de prova carreados ao processo.II - No mérito, a vedação trazida pelo art. 73, § 10, da Lei 9.504/97 exige apenas que a distribuição gratuita de benesses pela Administração Pública ocorra em ano eleitoral fora das exceções ali expressamente previstas (estado de emergência, calamidade pública e programa social). Precedente do TSE. III - No caso, diante da robustez do evento, com farta distribuição de vantagens, algumas de elevado valor, em pleno ano eleitoral, faz-se imperioso aplicar aos recorridos a sanção de multa prevista no art. 73, § 5º, da Lei das Eleições em patamar superior ao mínimo legal.IV - Provimento do recurso para aplicar individualmente aos recorridos a penalidade de multa no valor de 20.000 UFIR.

(RECURSO ELEITORAL nº 20207, Acórdão de 06/02/2013, Relator LUIZ ROBERTO AYOUB, Publicação: DJERJ - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 029, Data 14/02/2013, Páginas 05/14.)

Neste TRE, ainda em 2013, em situação bastante análoga, à unanimidade, esta Corte decidiu por manter a cassação dos diplomas:

Recursos. Condutas vedadas. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A e art. 73, inc. IV e § 10º da Lei n. 9.504/97. Nova eleição. Art. 224 do Código Eleitoral. Eleições 2012.

Sentença de procedência no juízo originário com o reconhecimento da prática de conduta vedada e captação ilícita de sufrágio, cassação dos registros de candidatura, aplicação de multa e declaração de inelegibilidade dos representados.

Ocorrência da prática de condutas vedadas estampadas no art. 73, inc. IV e § 10 da Lei n. 9.504/97. Comprovação de distribuição de bens e serviços referentes ao plano habitacional pela administração do município, no transcurso do ano das eleições. Uso promocional de benefício posto a disposição da comunidade em propaganda eleitoral. Ausência de comprovação da captação ilícita de sufrágio. A imposição de inelegibilidade deverá ser discutida no âmbito de eventual processo de registro de candidatura. Configuração de desequilíbrio entre os concorrentes ao cargo majoritário. Aferição de juízo de proporcionalidade para a aplicação das sanções legais. Manutenção da cassação dos registros.

Provimento parcial para afastar a inelegibilidade dos recorrentes.

Provimento negado ao apelo da coligação.

Determinação de realização de novas eleições.

(Recurso Eleitoral nº 45855, Acórdão de 31/01/2013, Relator(a) DR. EDUARDO KOTHE WERLANG, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 20, Data 4/2/2013, Página 10.)

Os casos se afastam nas dimensões da ilicitude: o relatado pelo Dr. Eduardo Werlang referia-se a um plano habitacional de ampla dimensão. O que temos em exame volta- se a determinado número de sanitários. Proporcionalidade e razoabilidade são postulados de necessária aplicação nas hipóteses em que haja margem para dosagem de sanção. Refiro, por oportuno, que o RCED 43060 e o RE 19153, trazidos à baila pelos representados (fls. 517/518), não dizem com o caso em comento: o primeiro, trata de recurso contra expedição de diploma, demanda com peculiaridades distintas; o segundo, dentro do amplo leque de condutas possíveis, diz com o uso de bem público e de servidores em situações pontuais.

O quadro fático aqui exposto é de existência de recursos e condições para a construção de 27 banheiros para população carente de Colinas desde 2010. Os mesmos, contudo, foram iniciados apenas em junho de 2012, estendendo, portanto, de forma irracional o desconforto e sofrimento da população envolvida. A se estimar que cada instalação atenda ao mínimo de quatro pessoas, ultrapassam o número de cem cidadãos os diretamente atingidos.

O Município de Colinas, afeto à Zona Eleitoral de Estrela, possui, segundo dados da intranet deste TRE, apenas 2.328 eleitores cadastrados em sete locais de votação. Todo o município, conhecido como “Cidade Jardim”, segundo informa o IBGE, detém 2.420 habitantes. Daí, que se pode estimar a repercussão em tão pequeno espaço territorial das ações configuradas. Nesse sentido, o pronunciamento escrito do Procurador Regional Eleitoral (fl. 603v.):

A conduta do candidato, desenganadamente de viés eleitoreiro, importou comportamento do administrador público afrontoso ao próprio princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no texto da Carta Constitucional, ao submeter a satisfação de demanda social justa e reconhecida de uma parcela dos munícipes a cálculo eleitoral, diferindo consideravelmente na linha do tempo a implementação do programa social apenas para atender sentimento ou interesse pessoal do candidato à reeleição.

Assim, concluindo-se pela gravidade dos fatos, correta a aplicação pela sentença combatida da sanção de cassação do diploma dos candidatos representados, no âmbito de um juízo valorativo orientado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Tenho, contudo, que não há suficiente fundamento para aplicação da pena mais severa, que é a da cassação dos diplomas. Sabidamente, essa sanção está resguardada a situações graves e extremas. Acrescento que o contrato de início das obras, de junho de 2012, estendia até 150 dias a conclusão das mesmas. Nesse sentido, não foram juntadas aos autos evidências de que os sanitários estivessem evidentes ou funcionais no período eleitoral. Como refere a doutrina, o bem, valor ou benefício a ser distribuído gratuitamente, em regra, sempre proporciona um proveito, sendo elementar uma relação de gratidão do beneficiário, seus familiares e dependentes com o benfeitor (…) (ZILIO, Rodrigo. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, p. 544). Tal circunstância, porém, não retira o caráter objetivo e gravoso da prática evidentemente ilícita, ainda que eventualmente cometida por mero erro ou incúria administrativa.

A sanção – a orbitar entre 5 e 100 mil UFIRs (§§ 4º e 8º do art. 73, LE) – deve ser severa e levar em conta que, por cada sanitário, poderia ser aplicada a pena mínima. Imperioso, portanto, fixá-la para bem além do mínimo e de forma idônea a sancionar a conduta. A evidente violação à norma, os objetivos, os danos causados à população, a ausência de quaisquer justificativas plausíveis para o atraso no empenho dos recursos públicos postos à disposição da população mais carente da cidade, a substituição da cassação de diploma por sanção pecuniária permitem que se estabeleça ainda aquém da metade do possível. Fixo-a, portanto, em 30 mil UFIRs, que representam R$ 31.923,00

Expostas as razões de decidir suficientes para a conclusão da decisão, é desnecessária a análise individualizada de todos os argumentos tecidos pelas partes, que ficam logicamente afastados pela fundamentação em sentido contrário.

Nesse sentido é a jurisprudência, conforme ementa que segue:

[…] No tocante à alegada ofensa ao art. 535, incisos I e II, do CPC, os recorrentes, a pretexto de alegar omissão no aresto recorrido, acabaram pleiteando a reforma da decisão, no que se refere à atribuição do onus probandi do estado de pobreza dos recorrentes.

3. Os embargos de declaração não servem para a reapreciação do mérito da demanda, já que o ordenamento pátrio destina-lhes fim específico: integração de decisum judicial em que tenha ocorrido uma das situações previstas no art. 535 do CPC. Não é necessário que o magistrado se oponha a cada um dos argumentos expendidos pelo recorrente, bastando que tenha solucionado de forma integral a querela, rejeitando logicamente as teses contrárias. Precedentes.[...] (STJ, REsp 1211838/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 10/12/2010.)

Tem-se, ainda, por prequestionados todos os dispositivos mencionados e correlatos à matéria, dispensando-se o manejo atípico de outras vias para alcançar tal efeito, ensejando, conforme as circunstâncias, caráter meramente protelatório a insurreições não adequadamente fundamentadas.

Desta forma, por todo o exposto, o voto é para:

(a) negar provimento ao recurso da coligação representante;

(b) dar provimento parcial ao recurso dos representados, afastando as imputações diversas à construção de instalações sanitárias e suas sanções, mas reconhecendo a incidência do artigo 73, § 10, da Lei Eleitoral, para o efeito de fixar multa de R$ 31.923,00.

É o voto que submeto aos pares.