Relatório

Trata-se de recurso interposto por KEPELER CONSULTORIA LTDA. contra sentença exarada pelo Juízo Eleitoral da 20ª Zona - Erechim, que julgou procedente a representação formulada pelo Ministério Público Eleitoral contra PAULO ALFREDO POLIS, COLIGAÇÃO SIM VAMOS ADIANTE e KEPELER CONSULTORIA LTDA.

O representante ajuizou a demanda em razão da realização e divulgação de pesquisa, pela recorrente, contendo dados incorretos e relativa ao pleito eleitoral de 2012. Embora três os representados, o dispositivo sentencial condenou apenas a ora recorrente, fixando multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais), na forma do artigo 19 da Resolução TSE n. 23.364/2011 do TSE, por divulgação de pesquisa fraudulenta.

Nas razões de recurso, sustenta, preliminarmente, ter havido cerceamento de defesa e, no mérito, entende que o juízo considerou de forma equivocada a existência de fraude na elaboração da pesquisa - apenas por terem sido realizadas alterações nos dados do sistema, as quais seriam permitidas por lei e passíveis de serem realizadas. Aduz terem sido observadas as normas legais e os procedimentos regularmente previstos para a realização da pesquisa eleitoral. Requer o provimento do recurso, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa ou, no mérito, a reforma da sentença, para afastar as sanções.

A Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

 

VOTO

Tempestividade

Nos termos do art. 33 da Resolução n. 23.367/11 do TSE, o prazo para a interposição de recurso, em representação como a dos autos, é de 24 horas.

Embora publicada em cartório na data de 05/11/2012 (fl. 157v), a decisão foi republicada no Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral (DJERS) em 07/11/2012 (fls. 163 e seguintes), o que confere tempestividade ao recurso, eis que interposto aos 08/11/2012 (fl. 167).

Assim, conheço do recurso.

Preliminar de cerceamento de defesa

É suscitada a nulidade sentencial, em razão de uma alegada ocorrência de cerceamento de defesa.

Conforme a recorrente, o cerceamento se substanciara no momento em que a decisão condenatória referiu a ausência, nos autos, de planilhas de entrevistas de elaboração da recorrente. Tal circunstância, somada ao fato de que em momento algum o juízo a quo requereu a juntada de tais documentos, teria resultado em inovação da sentença.

Todavia, como muito bem referiu o douto Procurador Regional Eleitoral, “em que pese não haver nos autos requerimento do representante ou do juízo neste sentido, também não houve qualquer empecilho à juntada das planilhas pelo próprio representado, que poderia tê-lo feito espontaneamente, mormente quando da apresentação de sua defesa escrita, já que deveria ele mesmo zelar com o máximo interesse e diligência pela juntada de documentação em reforço de suas teses”.

E, de fato, assim ocorreu.

A recorrente confunde “inovação na sentença”, a qual atribui ao Juízo de 1º Grau, com a necessária (e salutar) autonomia das partes para a demonstração de teses e fatos que bem lhe aprouverem. A não juntada de planilhas que, sabidamente, dispunha, se deu por omissão exclusiva da parte.

Ora, é de lembrar que a presença de defesa técnica, sob a forma de constituição de advogados, supõe exatamente a capacidade de construção da melhor tática de cada uma das partes, as quais indiscutivelmente atuam, no processo, para defender os respectivos interesses, mesmo em um ambiente processual que busque atenção ao princípio da cooperação entre o Poder Judiciário e as partes, pois cabe a estas (e aos seus respectivos procuradores) o aproveitamento das oportunidades de argumentação e a disposição dos elementos comprobatórios - ou mesmo a escolha em afastá-los.

Daí, se por um lado realmente é defeso ao juiz motivar suas decisões com base em argumentos anteriormente não suscitados, certo é que documentos os quais notoriamente dispunha a parte, e que não foram trazidos aos autos por decisão atribuível única e exclusivamente a ela, não podem ser inseridas (como pretende a recorrente) naquele universo de iniciativas que cabem ao julgador. Trata-se de planilhas de elaboração da recorrente e não juntadas por omissão da recorrente, circunstância a qual, frise-se, não foi elencada como razão de decidir, mas tão somente indicada, em tese, como elemento que poderia ter o condão de modificar a conclusão do juízo de 1º Grau.

Com essas considerações, rejeito a matéria preliminar, em virtude da inexistência de cerceamento de defesa.

Mérito

A Resolução TSE n. 23.364, de 17/11/2011, dispõe sobre pesquisas eleitorais para as eleições do ano de 2012 e elenca os requisitos a serem observados por entidades e empresas para indagar, junto à opinião pública, sobre as intenções de voto, conforme se verifica:

Art. 1º

A partir de 1º de janeiro de 2012, as entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar no Juízo Eleitoral ao qual compete fazer o registro dos candidatos, com no mínimo 5 dias de antecedência da divulgação, as seguintes informações:

I – quem contratou a pesquisa;

II – valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

III – metodologia e período de realização da pesquisa;

IV – plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução e nível econômico do entrevistado e área física de realização do trabalho, intervalo de confiança e margem de erro;

V – sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

VI – questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

VII – nome de quem pagou pela realização do trabalho;

VIII – contrato social, estatuto social ou inscrição como empresário, que comprove o regular registro da empresa, com a qualificação completa dos responsáveis legais, razão social ou denominação, número de inscrição no CNPJ, endereço, número de fac-símile em que receberão notificações e comunicados da Justiça Eleitoral;

IX – nome do estatístico responsável pela pesquisa e o número de seu registro no competente Conselho Regional de Estatística (Decreto nº 62.497/68, art. 11);

X – número do registro da empresa responsável pela pesquisa no Conselho Regional de Estatística, caso o tenha;

XI – indicação do Município abrangido pela pesquisa.

Art. 2º. Não estão sujeitas a registro as enquetes ou sondagens.

§ 1º Na divulgação dos resultados de enquetes ou sondagens, deverá ser informado que não se trata de pesquisa eleitoral, prevista no art. 33 da Lei nº 9.504/97, e sim de mero levantamento de opiniões, sem controle de amostra, o qual não utiliza método científico para a sua realização, dependendo, apenas, da participação espontânea do interessado.

§ 2º A divulgação de resultados de enquetes ou sondagens sem os esclarecimentos previstos no parágrafo anterior constitui divulgação de pesquisa eleitoral sem registro e autoriza a aplicação das sanções previstas nesta resolução.

A norma define o que é pesquisa, quais os requisitos para diferenciá-la de meras enquetes, e as sanções decorrentes do descumprimento de suas prescrições.

Para garantir que o instrumento de indagação popular não se torne uma ferramenta de convencimento eleitoral, a interferir na liberdade de vontade dos eleitores, impõe-se que seus principais dados estejam sujeitos a controle e submetam-se à transparência necessária aos atos que repercutam na escolha dos mandatários. Não são, assim, razões meramente burocráticas as que obrigam o registro prévio da pesquisa junto à Justiça Eleitoral e as que cominam multas a quem as realize ou divulgue fora desses parâmetros.

Quis o legislador inclusive que a deliberação judicial sobre as multas se desse exclusivamente no intervalo estabelecido pela norma de regência, estabelecendo mínimo e máximo legal para sua oscilação. Dada a forte repulsa que o manejo e a divulgação de dados eleitorais frágeis merece, o detentor da função legislativa confirmou os contornos nos quais quer ver aplicada a norma. A despeito de uma série de oportunidades legislativas de retificação, a sanção manteve-se em seus mesmos patamares, a revelar que entende haver, por sua prática, sério risco à normalidade da eleição.

No campo doutrinário, ZÍLIO (Direito Eleitoral, 3ª Edição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, p. 375) leciona:

A pesquisa consiste em procedimento de inquirição que, no âmbito eleitoral, serve para verificar a avaliação, desempenho e aceitação de candidatos, partidos e coligação, com o objetivo de fornecer subsídio sobre o quadro eleitoral em andamento. O resultado da pesquisa revela, tal qual uma fotografia, o potencial momentâneo na avaliação do eleitorado e demonstra uma possibilidade de desempenho no dia da eleição. Desta forma, a pesquisa se caracteriza como valioso elemento de indução de eleitores sem convicção formada, já que aponta os candidatos que, no momento, possuem um melhor desempenho na avaliação dos eleitores. Historicamente, a divulgação de pesquisa possui influência junto ao público-alvo, servindo como elemento de interferência no processo eleitoral. Assim, a pesquisa realizada de modo irregular, com manipulação dos resultados e forte possibilidade de indução na vontade do eleitor, é coibida pela legislação eleitoral. Com efeito, uma pesquisa irregular, por não refletir a exata intenção dos eleitores, presta-se a utilização indevida, causando grave lesão ao resultado do pleito. O legislador – atento à possibilidade de resultados construídos artificialmente, com ofito de induzir o eleitor e causar reflexo na intenção de voto dos indecisos – busca traçar limites à divulgação de pesquisas eleitorais, sem vedar o acesso à liberdade de informação assegurada constitucionalmente.

(Grifei.)

No caso concreto, a representada foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta de três mil reais e duzentos e cinco centavos), por divulgação de pesquisa eleitoral fraudulenta, forte no art. 33, § 4º, da Lei n. 9.504/97 c/c o art. 19 da Resolução n. 23.364/2011, do e. Tribunal Superior Eleitoral.

Veja-se o teor do comando regulamentar:

Art. 19. A divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de 6 meses a 1 ano e multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil duzentos e cinco reais) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil quatrocentos e dez reais) (Lei nº 9.504/97, art. 33, §4º).

O cerne da questão está em entender tipificada a conduta de divulgação de pesquisa fraudulenta via o ato, incontroverso nos autos e cometido pela recorrente, de retificação dos dados da pesquisa, junto ao site do Tribunal Superior Eleitoral, após a respectiva divulgação, visando a corrigir a diferença detectada no universo de eleitores consultados.

Isso porque a recorrente alardeara pesquisa junto a 400 (quatrocentos) eleitores, ao passo que na realidade consultara 398 (trezentos e noventa e oito).

E, na espécie, não me parece adequado enquadramento da conduta como fraudulenta.

Conquanto extremamente reprovável o modo de proceder da recorrente, no sentido de, mediante “jeitinho”, afastar de si uma responsabilidade que possui – ter se equivocado ao não realizar as 400 (quatrocentas) entrevistas previstas, certo é que a conduta não se amolda ao comando do art. 33, § 4º, da Lei n. 9.504/97, ou ao art. 19 da Resolução 23.364/2011, do e. Tribunal Superior Eleitoral.

Isso porque, a rigor, não se trata “divulgação de pesquisa fraudulenta”, por dois motivos principais. Ei-los:

1º. Como o Juízo de 1º grau assevera, a modificação dos dados se deu intramuros, e não publicamente. Ou seja, tendo ocorrido no sistema próprio do Tribunal Superior Eleitoral, os dados publicados – não há prova nos autos em contrário – eram fidedignos à coleta de intenção de voto realizada nas ruas;

2º. A “modificação” ocorreu de forma póstuma em relação à divulgação da pesquisa, de forma que tal fato, por si só, afasta a possibilidade de classificar a conduta como “divulgação de pesquisa fraudulenta”. A divulgação ocorreu antes, com a diferença de dois eleitores (400 versus 398).

Portanto, em face da falta de sanção para a conduta (repito, reprovável) da representada, consistente em modificar postumamente os dados no sistema da Justiça Eleitoral, poder-se-ia cogitar como fraudulento o ato de apresentar uma pesquisa realizada alegadamente junto a 400 eleitores, quando na realidade foram realizadas entrevistas junto a 398 eleitores.

E assim também não se pode entender. Ora, nítido que não há, nessas circunstâncias, o animus fraudandi: a uma, o equívoco realmente existe, mas é ínfimo (equivalente a meio ponto percentual) e, duas, encontra-se inclusive dentro das tradicionais margens de erro admitidas pelas instituições de pesquisa de intenção de voto (dois pontos percentuais, para mais ou para menos), o que serve, sem dúvida, de um parâmetro razoável na perquirição do já citado ânimo de fraudar.

Mesmo porque, se realmente houvesse de parte da recorrente a intenção de apresentar pesquisa com resultados manipulados, fraudados, a diferença entre o número de eleitores entrevistados em contraste com os divulgados haveria de ser bem maior, para que o objetivo fosse realmente atingido.

Por esses argumentos, entendo não havida fraude a caracterizar os ilícitos previstos nos comandos do art. 19 da Resolução 23.364/11, e do art. 33, § 4º, da Lei n. 9.504/97.

Diante do exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso, afastando a matéria preliminar e, no mérito, pelo provimento, para afastar a pena de multa imposta em 1º grau à recorrente KEPELER CONSULTORIA LTDA, no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais).

É o voto.