RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIDOS PARA PANAMBI AVANÇAR contra sentença do Juízo da 115ª Zona Eleitoral – Panambi, que julgou improcedente ação de investigação judicial eleitoral proposta em desfavor da COLIGAÇÃO O POVO EM PRIMEIRO LUGAR, MIGUEL SCHMITT-PRYM, JOSÉ LUIZ DE MELLO ALMEIDA E JORNAL HOJE SB – EDITORA PILAU, não reconhecendo o alegado abuso de poder político e econômico, além do uso indevido dos meios de comunicação, visto que a divulgação das matérias veiculadas estava de acordo com as normas legais (fls. 461/466v.).

Em suas razões recursais, sustenta que restou incontroverso nos autos de que se trata de atos de campanha realizados pelo prefeito/candidato, em conjunto com os proprietários do jornal Hoje SB, especialmente, dentro de um esquema maior de uso da máquina pública pelos representados. Aduz que a publicação das matérias foi paga com valores superiores à quantidade efetivamente veiculada. Assevera, por fim, que os representados utilizaram a estrutura e recursos públicos no intuito de obterem a reeleição, maculando a equilíbrio entre os concorrentes e a lisura do pleito, impondo-se a procedência da representação proposta (fls. 470/490).

Com as contrarrazões (fls. 497/508), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 512/514v.).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

1. Antes de adentrar no caso sob exame, convém fazer brevíssima referência à ação de investigação judicial eleitoral.

O art. 14, § 9º, da Constituição Federal, assegura a defesa da normalidade e legitimidade das eleições, dele defluindo a Lei Complementar n. 64/90, na qual se encontra a AIJE, que, para sua procedência, requer seja demonstrada, modo inequívoco, a violação do bem jurídico protegido, no caso, a normalidade e legitimidade do pleito, nos termos da doutrina de Rodrigo López Zilio ( Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 446/448) :

A AIJE visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito, na forma prevista pelo art. 14, §9°, da CF. Por conseguinte, para a procedência da representação de investigação judicial eleitoral é necessária a incidência de uma das hipóteses de cabimento (abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade ou político, utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários), além da prova de que o ato abusivo teve potencialidade de influência na lisura do pleito.

Inicialmente, a Corte Superior exigia que o ato de abuso tivesse relação direta com a alteração do resultado final do pleito, mediante a demonstração de um cálculo aritmético (abuso vs diferença de votos entre os candidatos). Na expressão do Ministro Sepúlveda Pertence, o autor da representação necessitava provar a “demonstração diabolicamente impossível do chamado nexo de causalidade entre uma prática abusiva e o resultado das eleições”. Atualmente, o TSE tem exigido a potencialidade de influência do ato na lisura do pleito para a procedência da AIJE, tornando despicienda a prova direta do nexo causal entre o ato abusivo e a eleição do beneficiado pelo ilícito. Diante da possibilidade de julgamento da ação de investigação ainda antes da eleição, tanto que é prevista sanção de cassação do registro, sendo desconhecido o resultado do pleito, mais adequado afirmar que basta a demonstração da potencialidade lesiva do ato abusivo.

Conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora, “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo.

Nessa linha, convém transcrever lição do mencionado autor sobre as hipóteses de cabimento da AIJE (Ob. cit., pág. 441):

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fática. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

Acerca do alcance do termo abuso para a efetiva configuração do ilícito eleitoral, colho da doutrina de José Jairo Gomes Direito Eleitoral. (Del Rey, Belo Horizonte. 5ª Edição, 2010, p. 167.):

Por abuso de poder compreende-se a realização de ações exorbitantes da normalidade, denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficiário e a ele disponibilizados, sempre com vistas a exercer influência em disputa eleitoral futura ou já em curso. As eleições em que ele se instala resultam indelevelmente maculadas, gerando representação política mendaz, ilegítima, já que destoante da autêntica vontade popular.

Delineados os parâmetros teóricos e legais concernentes à caracterização do abuso de poder, nas suas diferentes formas, passa-se à análise do fato trazido na representação e as circunstâncias que o envolvem.

2. A Coligação Unidos Para Panambi Avançar requereu abertura de ação de investigação judicial eleitoral em desfavor da Coligação O Povo Em Primeiro Lugar, Miguel Schimitt-Prym, José Luiz de Mello Almeida, eleitos prefeito e vice-prefeito de Panambi no último pleito, e Jornal SB – Editora Pilau, em razão da prática de abuso de poder e uso indevido dos meios de comunicação, nos seguintes termos:

Os demandados em comunhão de esforços vem fazendo veiculações de matérias publicitárias que violam a legislação vigente sob os mais diferentes aspectos, pois constituem propaganda irregular a favor do candidato Miguel e de sua Coligação, evidenciando abuso do poder econômico e de autoridade, uso indevido de meios de comunicação social, além de criar na opinião pública, artificialmente, estados emocionais ou passionais, conforme se infere dos textos publicados.

Consigna-se que desde antes do período eleitoral, vêm os requeridos fazendo as publicações promovendo o prefeito candidato, situação que prosseguiu até agora, (...)

(…) utiliza servidores municipais e e-mail oficial para divulgação das 'notícias' de seus feitos, sempre aparecendo nas fotografias em condições de bom moço, religioso ou superman, socorrendo pessoas, fazendo grandes benefícios à população. Uma verdadeira campanha institucional disfarçada e camuflada. (…)

Novamente nestas veiculações disfarçadas de notícias, esconde-se a propaganda política do Prefeito Candidato a reeleição, pois vincula todos os feitos da Administração Municipal e o nome do candidato (...)

As notícias veiculadas procuram deixar muito claro que a atual administração – citando por várias vezes o mandatário candidato – vem realizando obras que 'melhoram a qualidade de vida', e na sua maioria de atividades que serão iniciadas e que 'serão concluídas até final do ano. (...)

De modo a contextualizar a origem do caso sob exame, convém reproduzir menção realizada pelo magistrado de origem à igual ação com mesmos argumentos intentada pela representante contra os ora recorridos, a qual veio a ser julgada improcedente naquela instância, decisão confirmada por este Tribunal (pag. 462v.):

De início é importante relembrar que esta AIJE teve nascimento na malfadada Representação 287-95, movida pelos mesmos autores contra os mesmos réus. Nesse outro processo os ora autores também se insurgiram contra matérias do jornal Hoje SB, alegando favorecimento indevido dos candidatos à reeleição em Panambi, mas o julgamento de mérito foi desfavorável.

Ao julgar esse processo foi constatado que a atividade do jornal Hoje SB não tinha desbordado da normalidade de uma empresa jornalística trabalhando numa cidade pequena em ano eleitoral onde prefeito e vice-prefeito são candidatos à reeleição, conforme a sentença acostada neste feito com o memorial defensivo dos réus (fls. 432-434).

O TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL confirmou integralmente essa sentença por unanimidade em sessão de julgamento do dia 17/12/2012. Eis a ementa do acórdão:
Recurso. Propaganda eleitoral em jornal. Eleições 2012. Juízo de improcedência da representação. A atividade dos órgãos jornalísticos locais não pode ser paralisada à espera do resultado das eleições. Cobertura jornalística acerca dos atos de administração do Prefeito que busca a reeleição, assim como a divulgação de obras e serviços realizados pela municipalidade, ou até mesmo a veiculação de críticas ao trabalho dos gestores municipais não transborda para a propaganda eleitoral irregular. Provimento negado.

De igual modo não prospera a irresignação da coligação recorrente, pois não se vislumbra, com as provas trazidas, a propalada preferência de órgão de comunicação em benefício do candidato eleito, nem mesmo o alegado abuso de poder.

De modo a evitar a repetição de argumentos, colho no parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral as razões para negar provimento ao recurso interposto, chamando-se a atenção para as pertinentes passagens extraídas da manifestação do órgão ministerial de primeiro grau e da bem lançada sentença:

Nada obstante as judiciosas alegações carreadas ao recurso, tenho que não merece prosperar a irresignação da representante, porquanto não foram comprovados os fatos descritos na inicial que conformariam a utilização indevida de veículo de comunicação social e o abuso do poder político.

Quanto a não configuração do abuso de poder em relação a conduta dos representados, bem analisou os fatos e provas a ilustre Promotora de Justiça Eleitoral, conforme parecer acostado às fls. 438/438v, do qual transcrevo o seguinte excerto:

Cumpre lembrar que, embora candidato à reeleição, Miguel Schmitt-Prym é Prefeito Municipal e representa o Município, motivo pelo qual, nas matérias jornalísticas que fizerem referência a algum ato, prestação de serviço ou realização de obras do Poder Executivo em Panambi, seu nome fará constar.

O prefeito é o chefe do Poder Executivo Municipal e é este Poder que determina atividades no âmbito municipal, razão pela qual é ele que as executa, em prol da comunidade.

Lembre-se que, embora ano eleitoral, as atividades do Poder Executivo não podem ter solução de continuidade unicamente devido ao processo eleitoral, desde quem claro, haja a devida previsão legal e orçamentária para a execução de determinados serviços e obras.

A execução de determinados serviços e obras não pode ficar 'engessada' em ano eleitoral, e é o que se vê diariamente nos veículos de comunicação, ou seja, atos que estão sendo iniciados ou continuados pelos gestores.

E cabe à imprensa justamente divulgar tais atos para conhecimento da população, prestando, nesse ponto, verdadeiro serviço público para que a comunidade seja informada e possa cobrar dos gestores a execução daquilo que necessita.

Ainda, não se verificou, na divulgação das notícias, irregularidade capaz de afetar a igualdade na disputa ao cargo de prefeito de Panambi.

Inclusive porque, poderia a coligação representante também se fazer valer de notícias narrando a má utilização de dinheiro público, obras mal executadas ou inacabadas ou serviços mal prestados em seu benefício. Daí porque não se

comprova desigualdade na disputa, imprescindível para a procedência da investigação judicial eleitoral.

Quanto a eventual prática de conduta vedada no período eleitoral, também não se comprova a prática de nenhuma das ações referidas no artigo 73 da Lei 9.504/97. (…)

Quanto à contratação do jornal representado, conforme notas de empenho juntadas pela coligação representante, o que teria ocorrido sem a devida licitação, os documentos juntados pelo Poder Executivo nas fls. 124/172 demonstram que o chamamento ocorreu para todas as empresas interessadas.

A contratação diz respeito a questões envolvendo a divulgação de publicidade institucional.

Nesse ponto, o Ministério Público Eleitoral recebeu as informações referentes aos gastos com publicidade nos três últimos anos anteriores ao ano eleitoral, bem como até três meses antes do pleito eleitoral.

Com base nas informações prestadas, verificou-se que não houve gasto indevido com publicidade institucional pelo Poder Executivo Municipal de Panambi, motivo pelo qual o procedimento então instaurado administrativamente pelo MPE restou arquivado (cópia anexa).

Assim, uma coisa foram os gastos do Poder Executivo Municipal com publicidade institucional; outra é a divulgação de atos, obras e serviços do representante do Poder Executivo por meio dos órgãos de imprensa, ora questionado pela coligação representante.

E, nesse, ponto, como acima explicitado, confirmado nos autos que o que ocorreu foi a veiculação de notícias, inclusive por outros jornais que não o representado, envolvendo a Administração Municipal Atual, e, por consequência, o Prefeito Municipal, que representa tal Administração e que, unicamente, nos últimos três meses também é candidato à reeleição, o caminho é a improcedência da ação.

Em mesmo eixo, a sentença de fls. 772/780 posiciona-se pelo afastamento do alegado pagamento de publicidade a maior por inexistir provas, entretanto, ressalta a possibilidade de investigação pelo Ministério Público Estadual no mesmo sentido, visto ser responsável pela fiscalização da probidade administrativa, verbis:

O autor apontou no memorial conclusivo que teria havido pagamento a maior do Município em comparação com o espaço utilizado no jornal para as publicações legais e institucionais (fl. 407v).

Compulsando-se os documentos juntados ao processo por meio do pedido de informações dirigido ao Poder Executivo (todo o 2º volume destes autos) verifica-se a clara separação da publicidade legal, da publicidade institucional e das matérias jornalísticas veiculadas diariamente na imprensa. Contudo, os empenhos e as notas fiscais são globais pelo período mensal, o que efetivamente dificulta a constatação do valor efetivamente utilizado pela publicidade pública e a fiscalização dos critérios de cobrança.

A matéria refoge do âmbito estritamente eleitoral e resvala para a esfera da fiscalização da

probidade administrativa. Se o jornal computou matérias jornalísticas favoráveis ao município como publicidade institucional pública ou se apresentou conta de liquidação da despesa em divergência com os termos do contrato e com a publicidade efetivamente veiculada houve, em tese, dano ao patrimônio público. O tema necessita de maior esclarecimento e uma investigação mais aprofundada.

Em face disso, serão extraídas cópias desta sentença e dos documentos trazidos pelo Município e o material será remetido ao Ministério Público Estadual para que seja investigada a licitude dos procedimentos do Poder Executivo municipal na contratação de órgãos de comunicação social e na liquidação dos créditos decorrentes dessa contratação.

Sobre a ocorrência do suposto abuso, recorro à sentença que, com correção e clareza, bem analisou a questão, merecendo ser confirmada por seus próprios fundamentos:

Resta verificar a suposta ocorrência de abuso de poder político ou de condutas vedadas com potencialidade lesiva suficiente para desequilibrar o pleito municipal.

O Ministério Público Eleitoral realizou ação preventiva de acompanhamento das despesas de publicidade do Poder Executivo e não detectou ilicitude ou extrapolação dos limites legais.

As oportunidades para a obtenção de contrato com o Município também foram, aparentemente, amplas. Como foi referido no parecer ministerial, todos os jornais de Panambi foram convocados pelo Poder Executivo Municipal por meio de procedimento concursal denominado “Chamamento Público” para se credenciarem às publicações legais e institucionais públicas do Município (fls. 124 e seguintes). Em que pese o ineditismo da fórmula, aparentemente foi assegurada oportunidade para todos os órgãos de imprensa escrita local para a obtenção desse tipo de verba pública.

É preciso que o Ministério Público Estadual verifique a compatibilidade dessa maneira de uso do dinheiro público com os ditames do art. 37 da Constituição da República e com o regime da Lei 8.666/93. Como o Poder Público é costumeiramente uma das maiores fontes de receita dos jornais nas cidades pequenas, não se pode transformar o direcionamento das verbas públicas em instrumento de escolha discricionária do administrador da ocasião de maneira a influenciar na opção editorial do órgão de imprensa – estimulando elogios e evitando críticas, naturalmente. Mas essa matéria desborda das questões estritamente eleitorais e avança pela seara da probidade administrativa em sentido estrito.

Os “e-mails” do setor de imprensa do Poder Executivo para órgãos de comunicação locais (fls. 42-48) não têm o condão de mácula que os autores da demanda pretendem impingir.

O encaminhamento de matérias prontas para diversos órgãos de imprensa por setor de comunicação social do Poder Executivo não caracteriza conduta vedada ou improbidade administrativa.
Trata-se de prática jornalística comum em todas as esferas políticas e realizada também por partidos, empresas e outras instituições de alcance público: o chamado press release.

(…)

o setor de assessoria de imprensa de um órgão público tem o dever de elaborar comunicações que possam servir de base para publicações e divulgação em sítios oficiais e também nos órgãos de imprensa interessados. A diferença entre o “press release” e a matéria jornalística está no tratamento da matéria: ao passo que o release tem como fonte o próprio interessado na divulgação da notícia, o que deixa clara sua parcialidade, a matéria jornalística pode usar o release como uma de suas fontes e divulgar o mesmo fato com outra abordagem ou com uma composição de fontes que mudem a perspectiva da divulgação do evento, caracterizando assim a posição do próprio órgão de imprensa sobre o mesmo fato.

O desvirtuamento da publicação de um release como se fosse matéria apurada pelo veículo de imprensa é uma prática de legitimidade jornalística duvidosa, como destacado na matéria acima transcrita, mas que se encontra fora da esfera de atuação do produtor do comunicado à imprensa e deve ser atribuída ao editor do meio de comunicação.

No caso dos autos verificou-se que os releases foram dirigidos a dezenas de veículos de imprensa. A decisão da oportunidade, da forma e do conteúdo das matérias que aproveitariam os releases pertenceu aos órgãos que optaram pela publicação.

O exame dos argumentos da petição inicial e dos exemplares da imprensa trazidos com a representação (fls. 15-36) mostra que a insurgência da parte autora volta-se não contra a publicidade institucional do Município de Panambi mas sim contra a prática jornalística do Jornal Hoje SB de publicar releases do Poder Executivo municipal. As publicidade estritamente legal e institucional não desbordou das exigências legais.

Se o jornal Hoje SB publicou ou não releases como se fossem matérias jornalísticas, isso é algo que se insere na sua própria liberdade editorial e que não pode ser imputada ao Poder Executivo municipal. Nem sempre é a má intenção que justifica essa conduta dos jornais; a causa mais comum é a pouca variedade diária de assuntos a serem noticiados e a diminut a equipe de repórteres e redatores para fazerem apurações e matérias inéditas.

O fato é que a parte autora, em resumo, indignou-se contra o suposto tratamento jornalístico que o Poder Executivo local recebeu de um determinado periódico da cidade, mas não demonstrou ter havido motivação espúria para esse fato nem potencialidade do desequilíbrio efetivo da formação da vontade dos eleitores em razão desse fato, tampouco violação das regras da Lei 9.504/97.

À vista dessas considerações, não se vislumbrando a verificação de qualquer uma das hipóteses de cabimento da ação de investigação a indicar sua procedência, carecendo a demanda de indícios substanciais para comprometer a normalidade e legitimidade do pleito, deve-se negar provimento ao recurso apresentado.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.