RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL interpõe recurso em face da sentença que julgou improcedente a ação de investigação judicial eleitoral proposta pelo recorrente contra NELMO GONÇALVES DE OLIVEIRA e LEONEL AMORETY GORNATTI, em razão da veiculação de propaganda eleitoral em emissora de televisão de país vizinho, pois teriam sido caracterizados abuso de poder econômico e uso indevido de meios de comunicação social.

O juízo sentenciante (fls. 138-142) considerou comprovada a realização de propaganda eleitoral em empresa televisiva do exterior, em afronta à legislação eleitoral. Consignou não haver prova da participação dos candidatos na irregularidade, circunstância que afasta a pretendida inelegibilidade dos representados. Fundamentou não serem graves as circunstâncias dos fatos, afastando o pedido de cassação do registro dos candidatos.

Em suas razões recursais (fls. 144-147), o representante aduziu que o apresentador uruguaio tinha pleno conhecimento das vedações impostas pela legislação brasileira. Alegou que a veiculação da propaganda foi feita para apoiar a candidatura dos representados. Sustenta estar comprovado o conhecimento do candidato acerca da divulgação irregular, pois soube da propaganda e não adotou providências para fazer cessar a ilegalidade. Requereu o provimento do recurso, visando à procedência da ação de investigação judicial eleitoral.

Com as contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta instância e remetidos em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 174-178).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo. A parte foi intimada da sentença na data de 02.10.2012 (fl. 143) e interpôs o apelo no mesmo dia (fl. 144) - dentro, portanto, do prazo de três dias previsto no art. 258 do Código Eleitoral.

No mérito, pode-se dizer que a solução do caso passa por três etapas. Primeiro, pela análise da configuração dos fatos alegados; segundo, pela adequação desses fatos ao ordenamento jurídico; e, por fim, pelo exame relativo à presença da gravidade das circunstâncias. As duas primeiras etapas, pode-se dizer, são de tranquila solução, residindo na análise da última a maior dificuldade do caso.

Resta incontroversa, nos autos, a veiculação da propaganda eleitoral dos representados na televisão uruguaia TV 10 de Rivera Ltda., no programa “4 Estaciones”, nos dias 24, 27, 29 e 31 de agosto. Este fato fica claro pelas filmagens juntadas aos autos pelo autor e é confirmado pelos testemunhos. Ademais, os fatos não são negados pelos recorridos.

As circunstâncias deixam claro, também, que a veiculação da propaganda dos representados estava destinada à população de Santana do Livramento. Todo o programa eleitoral é transmitido unicamente em português, sem legendas ou tradução. Ademais, não foi realizada entrevista sobre assuntos de interesse comum. Pelo contrário, foi simplesmente reproduzida a propaganda eleitoral da televisão dos recorridos, sendo evidente que os principais interessados no programa são mesmo os eleitores de Santana do Livramento.

Não pairam dúvidas, também, de que tal fato ofendeu o artigo 44 da Lei n. 9.504/97,  o qual veda a veiculação de propaganda eleitoral na televisão fora do horário eleitoral gratuito:

Art. 44.  A propaganda eleitoral no rádio e na televisão restringe-se ao horário gratuito definido nesta Lei, vedada a veiculação de propaganda paga.

Esse fato - transmissão de propaganda fora do horário eleitoral gratuito - está, em tese, apto à configuração do uso indevido dos meios de comunicação social ou do abuso de poder econômico, de que cuida o artigo 22 da Lei Complementar 64/90, pois há utilização indevida quando se descumprem as normas relativas à propaganda na televisão, rádio ou jornal, como leciona Rodrigo Zilio:

A utilização indevida dos meios de comunicação social ocorre sempre que um veículo de comunicação social (v.g., rádio, jornal, televisão) não observar a legislação de regência, causando benefício eleitoral a determinado candidato, partido ou coligação. (Direito Eleitoral, 3ª ed., 2012, p. 443.)

Esta Casa, inclusive, já reconheceu o uso indevido dos meios de comunicação social e o abuso de poder econômico quando utilizada empresa jornalística de país vizinho para veiculação de propaganda eleitoral de candidato, em precedente que restou assim ementado:

Recursos. Representação. Conexão. Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação social. Consecutivas entrevistas configuradoras de propaganda política irregular a partir de emissora de rádio localizada no estrangeiro, em fronteira com o Brasil, sob comando de apresentadora brasileira. Programação política direcionada ao eleitor brasileiro da circunscrição eleitoral dos beneficiados em prol de suas candidaturas majoritária e proporcional. Propaganda paga (mediante contraprestação ou pagamento de entrevistado) com conteúdo inverídico no que se relaciona a má qualidade dos serviços de saúde a cargo do município.

Afastadas preliminares de suspeição de magistrada, ilegitimidade passiva, litispendência, cerceamento de defesa e nulidade ou prova ilícita das degravações radiofônicas.

Constitui ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, mesmo que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou as razões que levem a inferir que o beneficiário é o mais apto para a função pública postulada.

Caracterizada propaganda extemporânea, já que concretizada antes do período legalmente permitido pela legislação eleitoral. Descumprimento do disposto no art. 44 da Lei n. 9.504/97, que proíbe veiculação de publicidade política no rádio fora do horário gratuito e veda propaganda paga. Inobservância do disposto na Resolução n. 22.718/08, que condiciona realização de entrevistas, mesmo fora do período eleitoral, à persecução da isonomia de tratamento entre os candidatos.

Potencialidade lesiva das condutas para influir no pleito, comprometendo sua legitimidade e a igualdade. Magnitude da desproporção dos meios utilizados pelos representados na disputa eleitoral, com ampla difusão de publicidade política durante meses, enquanto os adversários limitavam-se ao horário eleitoral gratuito nas rádios brasileiras. Irrelevância do desempenho do transgressor nas urnas para responsabilização pelo ilícito eleitoral.

(TRE/RS, RECURSO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL nº 73, acórdão de 15/12/2009, relator(a) DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, tomo 211, data 18/12/2009, página 12.)

Entretanto, a simples ofensa às regras de propaganda não é elemento suficiente para a caracterização do abuso de poder econômico ou do uso indevido dos meios de comunicação social. Ao lado da ilegalidade é necessária, também, a gravidade das circunstâncias, como se extrai do artigo 22, XVI, da Lei Complementar 64/90:

Art. 22.

XVI - para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam

O alcance da expressão “gravidade das circunstâncias” deve ser estabelecido a partir do bem jurídico tutelado pela norma. O abuso de poder econômico e o uso indevido dos meios de comunicação buscam coibir atos e comportamentos tendentes a desvirtuar a normalidade do pleito; logo, as circunstâncias estarão revestidas de gravidade quando tiverem dimensão suficiente para afetar o equilíbrio legalmente admitido entre os candidatos, ainda que não venham a efetivamente quebrar a normalidade do processo eleitoral.

Nesse sentido é a lição de José Jairo Gomes:

É preciso que o abuso de poder seja hábil a comprometer a normalidade e a legitimidade das eleições, pois são esses os bens jurídicos tutelados pela ação em apreço. Deve ostentar, em suma, a aptidão ou potencialidade de lesar a higidez do processo eleitoral. Por isso mesmo, há mister que as circunstâncias do evento considerado sejam graves (LC n. 64/90, art. 22, XVI), o que não significa devam necessariamente alterar o resultado das eleições.

Nessa perspectiva, ganha relevo a relação de causalidade entre o fato imputado e a falta de higidez, anormalidade ou desequilíbrio do pleito, impondo a presença de liame objetivo entre tais eventos. (Direito Eleitoral, 8ª ed. 2012, p. 473.)

A respeito do dispositivo em comento, transcrevo, também, a doutrina de Rodrigo López Zilio, que segue a mesma linha de raciocínio:

O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo. (Direito Eleitoral, 3ª ed., 2012, p. 444.)

Passando à análise do caso concreto, vejo, tal como o juízo sentenciante, que as circunstâncias não apresentam gravidade suficiente para a configuração do abuso.

Cabe verificar o número de programas veiculados: quatro, transmitidos entre os dias 24 e 31 de agosto. A reduzida quantidade de transmissões, aliada ao fato de terem sido veiculadas há mais de um mês das eleições, torna a conduta ínfima, quase irrelevante.

Voltando ao precedente desta Corte, citado anteriormente, verifica-se uma diferença substancial entre aquele julgado e este. Naquele caso, houve a veiculação da propaganda durante meses, inclusive antes do período eleitoral, quando os outros candidatos sequer tinham regular acesso ao espaço na televisão. Colho, do voto do eminente relator do paradigma:

A potencialidade lesiva da conduta resta consubstanciada no fato de a rádio ter ampla difusão em Quaraí, sendo o programa “Informativo da Fronteira” direcionado aos eleitores do município, e, comprovadamente, tendo realizado campanha antes e durante o período eleitoral quase diariamente, durante meses, em prol dos representados.

É inegável o reduzido poder de convencimento de quatro programas, ainda que transmitidos pela televisão - característica que afasta este julgamento do paradigma referido. Naquele caso, houve massiva repetição do programa, com evidente potencial para captar a preferência do eleitorado, não se tratando de transmissões esporádicas e poucas vezes repetidas.

Aliem-se a essa circunstância as observações tecidas pela nobre julgadora de primeiro grau, as quais, pela proximidade com os fatos apurados, merecem ser levadas em consideração:

Os poucos eleitores que presenciaram o ato impugnado foram as testemunhas apresentadas pela coligação investigante, as quais todas possuíam vínculo com o partido, não trazendo para os dados dados relevantes para a formação do convencimento de que de fato aquela propaganda tenha tido potencialidade de influenciar na regularidade do processo eleitoral.

Ao juízo, aparentou um vídeo amador, sem maiores repercussões no eleitorado. Frise-se, isso porque não veio aos autos nada de concreto nesse sentido.

Além das poucas transmissões da propaganda, que por si só já denotam o baixo potencial ofensivo da conduta, fez consignar a juíza a pouca repercussão de tal ato no eleitorado, evidenciando que, de fato, a ilegalidade não chegou a ser grave ao ponto de macular a legitimidade do pleito.

Assim, embora esteja comprovada a veiculação de propaganda eleitoral na televisão fora do horário eleitoral gratuito, conduta ilegal – e reprovável, especialmente quando vinda de alguém que pretenda assumir um cargo público –, os fatos não chegaram a caracterizar o uso indevido dos meios de comunicação social ou o abuso de poder econômico, pois faltou-lhes a gravidade das circunstâncias, na conformação legalmente atribuída ao conceito.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pelo desprovimento do recurso.