RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL e ROBERTO CÉSAR PIRES CAMARGO, ex-prefeito de Cidreira, contra decisão do Juízo Eleitoral da 110ª Zona - Tramandaí - que julgou parcialmente procedente representação oferecida em desfavor de Roberto César Pires Camargo, Milton Terra Bueno e Cláudio Volf, aplicando ao primeiro a multa de 5.000 UFIRs, por infringência ao art. 73, inc. VII e § 4º, da Lei n. 9.504/97, e absolvendo os candidatos eleitos aos cargos majoritários por insuficiência de provas (fls. 218/220).

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL insurge-se contra a absolvição dos representados Milton Terra Bueno e Cláudio Volf, sustentando ser evidente o benefício dos candidatos apoiados pelo gestor que ordenou a despesa com publicidade, pois pertencentes ao mesmo partido (PMDB). Pede a condenação dos candidatos eleitos ao pagamento de multa pecuniária e a cassação e perda dos mandatos (fls. 223/226).

ROBERTO CÉSAR PIRES CAMARGO suscita, em preliminar, a intempestividade da ação, porquanto ajuizada após a diplomação. No mérito, alega que não restou configurada a prática de conduta vedada. Refere que, no último ano imediatamente anterior ao pleito, os gastos com publicidade foram maiores do que naquele da eleição, bem como que a publicidade não reverteu em prol dos demais representados, não havendo falar-se em quebra da isonomia entre os candidatos (fls. 230/242).

Ambos os recorrentes apresentaram as contrarrazões (fls. 246/252 e 254/259).

Nesta instância, foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público Eleitoral e pelo desprovimento do recurso de Roberto César Pires de Camargo (fls. 260/269).

É o relatório.

 

VOTO

1. Tempestividade

Os recursos são tempestivos, pois interpostos no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

2. Preliminares

O recorrente suscita, novamente, as preliminares de intempestividade da ação e decadência, já afastadas pelo magistrado de 1º grau na sentença.

Colho da decisão os argumentos para rejeitá-las:

As preliminares de intempestividade da ação e decadência não procedem, considerando que foi ajuizada cautelar de exibição de documentos pelo Ministério Público, ainda dentro do prazo de ajuizamento, justamente pelo não atendimento de requisição anterior de exibição de documentos. Esta cautelar tem relação direta com este fato, e foi providência provocada pelo representado, razão pelo qual entende-se que o MPE tomou a iniciativa da apuração do ocorrido em tempo hábil, rejeitando-se as preliminares.

De fato, restou demonstrado que foi ajuizada ação cautelar – face à iminência da diplomação dos candidatos eleitos – em virtude de o primeiro representado, prefeito de Cidreira à época, não ter atendido requisição do Ministério Público Eleitoral para que encaminhasse, no prazo de 10 dias, informações detalhadas acerca do montante despendido pelo município com publicidade institucional nos anos de 2009 a 2012.

Dessa forma, como bem apontado pelo douto procurador regional eleitoral, com o despacho que determinou a citação na ação cautelar preparatória houve a interrupção do prazo prescricional pertinente à pretensão principal a ser exercida posteriormente, de modo que não há falar em intempestividade da ação e decadência.

Assim, passo ao exame do mérito.

 

3. Mérito

O Ministério Público Eleitoral ajuizou representação em desfavor de Roberto César Pires Camargo, ex-prefeito de Cidreira, Milton Terra Bueno e Cláudio Volf, candidatos eleitos aos cargos majoritários no pleito de 2012, por suposta prática de conduta vedada, consubstanciada na realização de despesas com publicidade institucional em desacordo com a legislação eleitoral.

A Lei n. 9.504/97 tem capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, incs. VI, "b", VII, a seguir transcritos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

 

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

 

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

No caso específico do inciso VII do art. 73 da Lei das Eleições, assim leciona o citado autor (obra referida, pág. 543):

A conduta vedada, na hipótese em causa, consiste na realização de despesas com publicidade, dos órgãos públicos ou das entidades da administração indireta, acima da média dos gastos dos três últimos anos anteriores ao pleito ou do último ano anterior à eleição, prevalecendo o menor. Enquanto o inciso VI preocupa-se com o período do trimestre anterior ao pleito, o inciso VII tem por desiderato a cobertura do prazo antecedente ao previsto no inciso anterior, ou seja, desde o início do ano até o dia imediatamente anterior ao trimestre que precede à eleição. Dentro deste período (desde o início do ano da eleição até antes dos três meses que antecedem o pleito), é permitido gastos com publicidade, desde que não excedam a média prevista na norma legal. Em caso de divergência de valores, entre a média dos gastos nos três últimos anos e do último ano imediatamente anterior ao pleito, o legislador optou, claramente, que deve prevalecer o menor valor. Em outras palavras, basta que o valor dos gastos com publicidade seja excedente à média do menor dos valores mencionados para que se caracterize a conduta vedada em apreço. Na correta observação de TÁVORA NIESS (p.77), “não é dado ao agente público optar pela média que melhor atenda aos seus interesses: são proibidos gastos que excedam uma ou outra das importâncias alvitradas, isto é, qualquer delas.”. grifei

 

O desiderato legislativo, aqui, mais uma vez, é sofrear a tendência – quase compulsiva- dos administradores de, em ano eleitoral, difundir publicidade institucional de modo massivo e incessante, culminando por, ainda que obliqua e inconscientemente, afetar a voluntariedade de opção de sufrágio do eleitor.

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Com isso, basta a prática da conduta para atrair, no mínimo, a multa prevista no mencionado art. 73, adotando-se o princípio da proporcionalidade para a modulação das sanções ali contidas, não se perquirindo sobre a potencialidade da conduta. Volto à lição de Zilio (Obra citada, pág. 504):

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (Grifei.)

Traçadas essas considerações, retorna-se ao caso ora em exame para referendarem-se os termos da decisão atacada, visto que comprovada a prática de conduta vedada em razão de os gastos com publicidade pelo município no ano da eleição terem sido superiores à média dos gastos dos três últimos anos, de acordo com a bem lançada sentença, cujo excerto cumpre reproduzir:

No mérito, a representação procede apenas com relação ao representados Roberto César Pires Camargo.

Na condição de Prefeito de Cidreira, na época, praticou conduta vedada por lei, pois o gasto com publicidade do órgão público no ano da eleição foi superior à média dos gastos dos três últimos anos – fato incontroverso.

E isso é suficiente para configurar a infração. O artigo 73, inciso VII, da Lei 9.504/97 prevê duas hipóteses de enquadramento: 1º) quando excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito; ou 2º) do último ano imediatamente anterior à eleição. Logo, tanto uma, quanto outra hipótese, isoladas, permitem o enquadramento na vedação.

Pouca importa, para o administrador, se há ou não potencialidade real de influenciar na eleição, ou se houve benefício direto a determinados candidatos.

A vedação decorre de disposição expressa na lei, a qual foi descumprida, impondo-se as penalidades ao infrator, nos termos do § 4º, do aludido artigo.

Com efeito, a prova dos autos aponta que, no ano de 2012, os gastos com publicidade da Prefeitura de Cidreira foram de R$ 113.797,20 (cento e treze mil, setecentos e noventa e sete reais e vinte centavos), superando em R$ 47.193,85 (quarenta e sete mil, cento e noventa e três reais e oitenta e cinco centavos) a média de gastos realizados nos últimos três anos anteriores, qual seja, R$ 66.603,35 (sessenta e seis mil, seiscentos e três reais e trinta e cinco centavos).

Para se chegar a esse cálculo, observa-se que foram realizadas as seguintes despesas com publicidade institucional dos órgãos públicos nos três últimos anos: 2009 - R$ 31.609,00 (trinta e um mil, seiscentos e nove reais); 2010 - R$ 29.636,00 (vinte e nove mil, seiscentos e trinta e seis reais); e 2011 - R$ 138.564,06 (cento e trinta e oito mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e seis centavos).

A defesa sustenta que, no último ano imediatamente anterior ao pleito, os gastos com publicidade foram maiores do que naquele da eleição. Todavia, tal situação não afasta a caracterização da conduta vedada.

Aliás, conforme dito acima, na lição de Rodrigo López Zilio: Em caso de divergência de valores, entre a média dos gastos nos três últimos anos e do último ano imediatamente anterior ao pleito, o legislador optou, claramente, que deve prevalecer o menor valor. Em outras palavras, basta que o valor dos gastos com publicidade seja excedente à média do menor dos valores mencionados para que se caracterize a conduta vedada em apreço.

Refere, ainda, que o aumento de gastos deu-se em razão da divulgação de atos institucionais através da Rádio Litoral. Entretanto, a simples apresentação do contrato firmado com a referida emissora (fls. 124/131) não é suficiente para comprovar o aumento de gastos com a publicidade institucional do município.

Assim, comprovada a prática do ato proibido, deve ser aplicada a penalidade correspondente, afastando-se a tese da necessidade da prova da potencialidade lesiva de o ato interferir no resultado do pleito.

Em sentença, o magistrado aplicou multa ao agente público, no patamar mínimo, absolvendo os candidatos representados ao argumento de não haver prova do benefício auferido na campanha eleitoral.

Tenho que a sentença não merece reparos.

Em relação ao recurso do Ministério Público Eleitoral no sentido da condenação dos demais candidatos representados, sirvo-me dos argumentos expendidos pelo magistrado de 1º grau, Dr. Emerson Silveira Mota, os quais adoto como razões de decidir, para afastar a imputação:

Por outro lado,a existência da infração praticada pelo administrador não é suficiente, por si só, para atingir os demais representados de forma reflexa e automática. Isso porque a punição a candidato somente é possível quando beneficiado especificamente pela conduta vedada – é o que extrai do § 5º do art. 73 da Lei 9.504/97.

E não se tem qualquer demonstração de que Milton Bueno e Cláudio Volf tenham se beneficiado direta ou indiretamente com alguma publicidade do município, até porque não veio aos autos qualquer demonstrativo de conteúdo de publicidade institucional. Também nada há nos autos que os vincule a esta infração, do ponto de conduta colaboradora ou participativa na realização do ilícito, ou ainda que se pudesse afirmar que poderiam, de alguma forma, evitar a ocorrência.

Somente a lei pode impor responsabilidade objetivas – como na hipótese do administrador, onde a vedação lhe é muito clara pelo texto legal.

Em razão disso, não se pode admitir qualquer tipo de presunção, ainda mais com base na simples condição de candidatos com apoio pessoal do então prefeito, pois a lei nada veda neste sentido.

Assim, não havendo qualquer prova nos autos de algum benefício direto ou indireto aos candidatos com a conduta vedada (especificamente os gastos com publicidade institucional do ano da eleição), ou de circunstâncias que permitam atribuir-lhes co-autoria ou participação no ato do administrador, impõe-se a absolvição dos representados Milton Terra Bueno e Cláudio Volf. (Grifei.)

Importante referir que o responsável pela conduta vedada não foi candidato à reeleição, e o fato de o prefeito à época pertencer ao mesmo partido dos candidatos eleitos, por si só, não tem o condão de demonstrar o benefício eleitoral, como quer presumir o Ministério Público Eleitoral.

A douta Procuradoria Regional Eleitoral sustenta, também, que o fato ensejaria pena superior à aplicada, eis que insuficiente à recomposição do dano, ante a expressiva vulneração do bem jurídico tutelado. No entanto, examinadas as razões recursais do Ministério Publico Eleitoral de origem, constato não haver pedido expresso de majoração da multa, situação que impede seja exacerbada.

Por fim, resta prejudicado o pedido de cassação dos mandatos dos eleitos, o que, apenas para argumentar, é indicado quando reconhecida a prática irregular, nos quais a conduta tenha sido extremamente impactante:

Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública. 1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta. 2. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao art. 77 da Lei das Eleições. 3. Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva. Agravo regimental não provido.”

(TSE - Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 890235, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, DJE 21/08/2012.)

Diante do exposto, afastadas as preliminares, VOTO pelo desprovimento de ambos os recursos, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.