RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos pela COLIGAÇÃO MUDAR PARA CRESCER (fls. 618/628) e por VILSON ROBERTO BASTOS DOS SANTOS, ADEMAR GUTERRES GUARESCHI, ELIZABETH CARVALHO ZAVAGLIA SILVA, BERTOLDO DALTRO VIECILI FAGUNDES e VIRLEI HENRIQUE KLETKE BECKER (fls. 631/670) contra decisão do Juízo da 17ª Zona Eleitoral, que indeferiu a inicial em relação a Rudimar Schneider, Rutilo Andrade e Fernando Cossetin, julgou parcialmente procedente a representação para condenar Ademar Guareschi, Elizabeth Zavaglia e Vilson Santos à pena de multa de R$ 15.961,50, Bertoldo Fagundes à pena de R$ 10.641,00 e Virlei Becker à pena de R$ 5.320,50, por ofensa ao artigo 73, III, da Lei n. 9.504/97, entendendo configurado o uso de servidores públicos em prol da campanha do candidato.

Em suas razões recursais (fls. 618/628), a COLIGAÇÃO MUDAR PARA CRESCER aduziu que Ademar Guareschi participou de inauguração de obra pública, consistente na solenidade de entrega de residências do programa Minha Casa, Minha Visa. Alegou que bens e serviços sociais foram empregados em prol da candidatura de Ademar, o qual divulgou em seu horário eleitoral gratuito o início de obras públicas. Sustentou a ocorrência de uso indevido dos meios de comunicação, pois apareceram em matéria jornalística durante o período eleitoral, promovendo-se indevidamente. Pretendeu a aplicação de pena de cassação do diploma de Ademar pelo emprego de servidores na campanha eleitoral durante horário normal de expediente. Requer seja declarada a inelegibilidade dos representados e majorada a multa imposta.

Em seu recurso (fls. 632/670), ADEMAR GUTERRES GUARESCHI, VILSON ROBERTO BASTOS DOS SANTOS, ELIZABETH CARVALHO ZAVAGLIA SILVA, BERTOLDO DALTRO VIECILI FAGUNDES e VIRLEI HENRIQUE KLETKE BECKER sustentaram preliminar de inépcia da inicial, pois deixou de individualizar os fatos, e de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, pois não houve degravação da audiência de instrução. No mérito, aduziram não haver provas de que Virlei e Bertoldo tivessem trabalhado para a campanha de Ademar durante o horário de expediente. Argumentam que a condenação se deu com base em presunções, pois os secretários possuem carga semanal de 33 horas, sem possuírem turno de trabalho definido, não havendo provas, portanto, de que os ocupantes de cargos públicos estivessem realizando campanha no mesmo horário no qual deveriam estar trabalhando. Requer o acolhimento das preliminares e, caso superadas, a improcedência da ação.

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (fls. 714/725).

É o relatório.

 

VOTOS

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Preliminares

Os recursos são tempestivos, pois observaram o prazo de três dias previsto no artigo 258 do Código Eleitoral. O procurador de Ademar Guareschi e outros foi intimado da sentença no dia 04.02.2013 (fl. 617) e interpôs o recurso no dia 07 do mesmo mês (fl. 631). Quanto ao recurso da Coligação Mudar Para Crescer, não há nos autos certidão de intimação da sentença, devendo ser considerado tempestivo o recurso, pois a parte não pode ser prejudicada por erro cartorário.

Seguindo na análise das preliminares, Ademar Guareschi suscitou a inépcia da inicial, pois descreveria de forma genérica os fatos atribuídos aos representados. Não merece prosperar a pretensão, pois da leitura da inicial é possível compreender claramente os fatos atribuídos aos representados, descritos com datas e circunstâncias suficientes para a compreensão da causa de pedir que embasou a ação e o exercício do contraditório.

Ademais, suscitam os recorrentes a nulidade do processo por cerceamento de defesa, pois não tiveram acesso às alegações finais da parte autora antes de apresentar as suas e não houve a degravação da audiência de instrução.

A alegação não merece prosperar, pois é comum o prazo para alegações finais no rito do artigo 22 da Lei Complementar n. 64/90, o que não importa em cerceamento de defesa, conforme já reconheceu o egrégio TSE (RO 749, Rel. Min. José Delgado, julgado em 08.08.2006). Da mesma forma, não se verifica qualquer irregularidade na ausência de degravação da audiência de instrução, pois tal procedimento está de acordo com o disposto no artigo 175 da Consolidação Normativa Judicial Eleitoral (Provimento n. 02/2012 da Corregedoria Regional Eleitoral), que dispõe o seguinte:

art. 175. Para a coleta de depoimento em audiência, pode ser realizado o registro audiovisual ou fonográfico, por meio do sistema informatizado da Justiça Estadual.

Assim, devem ser afastadas as preliminares suscitadas.

Mérito

No mérito, cinco são os fatos devolvidos a este Tribunal: (1) participação do candidato Ademar em inauguração de obra pública, consistente na solenidade de entrega de moradias do programa Minha Casa, Minha Vida; (2) uso, em favor do então candidato, de bens e serviços de caráter social, por meio do anúncio do início de obra pública na sua propaganda eleitoral gratuita; (3) abuso de poder político, mediante a entrevista de funcionários públicos e divulgação de imagens de prédios públicos na propaganda eleitoral dos representados; (4) utilização indevida dos meios de comunicação social, pois foi realizada propaganda em prol do candidato Ademar em matérias jornalísticas e; (5) emprego de servidores públicos na campanha de Ademar durante o horário normal de expediente.

No tocante ao primeiro fato, pretende a coligação recorrente que Ademar seja condenado às penas do artigo 77 da Lei n. 9.504/97, por ter comparecido à solenidade de entrega de moradias erguidas em razão do programa Minha Casa, Minha Visa. Dispõe o aludido dispositivo legal:

art. 77. É proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas.

A respeito do ato imputado ao representado, a jurisprudência já teve oportunidade de se manifestar, entendendo devido atribuir-se interpretação restritiva ao dispositivo em comento e, por consequência, pela legalidade do simples comparecimento de candidato em solenidade de entrega de moradias, desde que não haja atos de campanha eleitoral. Nesse sentido, cite-se a seguinte ementa:

I- Solenidade de sorteio de casas populares não se enquadra no conceito de inauguração de obra pública. Interpretação restritiva do art. 77 da Lei nº 9.504/97.

II- Em tempos de campanha eleitoral, a presença dos mais altos dignitários, nas mais variadas espécies de eventos ligados às eleições, não caracteriza um escândalo, desde que não descambe para o pleno abuso.

III- Recurso especial provido.

(TSE, RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 24790, Acórdão nº 24790 de 02/12/2004, Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Tomo -, Data 29/04/2005, Página 113 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 1, Página 307.)

No tocante à divulgação de início de obra pública no horário eleitoral gratuito do então candidato Ademar, pretende a recorrente o reconhecimento, por este fato, da conduta vedada prevista no artigo 73, IV, da Lei n. 9.504/97, cujo teor segue:

art. 73.

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público.

Também não merece prosperar esta pretensão, pois, como bem destacou o douto Procurador Regional Eleitoral, não houve anúncio de inauguração de obra, mas mera promessa de campanha, realizada no espaço próprio, a propaganda eleitoral. Colhe-se da manifestação ministerial a seguinte passagem:

Com a devida vênia, não se observa, na hipótese, o uso da máquina pública em prol dos candidatos recorridos ou mesmo a captação ilegal de votos por parte destes. Na gravação contida no CD acostado à fl. 57 (tempo: 6:15), percebe-se que a divulgação da construção de tais casas populares foi feita como promessa de campanha, o que é lícito ao candidato, quando expõe sua plataforma política à população em geral.

Da mesma forma, não se verifica a caracterização do abuso de poder político pela divulgação de entrevistas e imagens de prédios públicos na propaganda eleitoral do candidato. Tais assuntos e artifícios são próprios da propaganda eleitoral, seja dos candidatos à reeleição, seja dos pretendentes a dar continuidade ao trabalho de um candidato, da mesma forma como os candidatos opositores podem se valer de imagens e da captação de entrevistas que demonstrem falhas e insatisfações com a Administração atual. Cite-se, nesse sentido, o seguinte julgado desta Casa:

Recurso. Conduta vedada. Propaganda eleitoral. Eleições 2012.

Decisão originária que julgou improcedente representação, ao entendimento de que a utilização de imagens de obras públicas e depoimentos elogiosos de servidores não caracterizam a pretendida irregularidade.

Licitude da conduta impugnada. É livre a veiculação de representações gráficas ou fotográficas e de impressões pessoais favoráveis ao candidato, desde que não haja o indevido uso da máquina administrativa favorecendo esta exposição.

Provimento negado.

(TRE/RS, Recurso Eleitoral nº 9768, Acórdão de 06/11/2012, Relator(a) DR. JORGE ALBERTO ZUGNO, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 216, Data 08/11/2012, Página 2.)

Busca, ainda, a coligação recorrente, o reconhecimento do uso indevido dos meios de comunicação social, em razão da divulgação dos representados em meio a reportagens jornalísticas, realizando verdadeira propaganda eleitoral na imprensa escrita fora daquelas hipóteses previstas no artigo 43 da Lei n. 9.504/97.

Não merece prosperar a pretensão da recorrente, pois, como bem analisado pelo douto procurador regional eleitoral, a matéria impugnada afigura-se como verdadeira reportagem de cunho exclusivamente jornalístico, no qual divulgou a visita de deputado ao município, não havendo que se falar na irregularidade da conduta, pois não há indícios de pagamento público para a veiculação de tal notícia e não se pode pretender a censura da imprensa a respeito das notícias de interesse local. Transcrevo o seguinte trecho do parecer ministerial:

A Coligação recorrente também suscita irregularidade na divulgação de notícia, paga com recursos públicos, em veículo de comunicação local (jornal), de reunião realizada na Prefeitura Municipal da qual participou o candidato representado, ADEMAR GUARESCHI.

A notícia foi veiculada no jornal Negócios & Oportunidades, em 28 de julho de 2012, sob o título “Prefeito recebe visita do deputado Raul Carrion”, conforme exemplar acostado à fl. 21. Também estiveram presentes à reunião candidatos ADEMAR e ELIZABETH, conforme a fotografia dos participantes contida na notícia.

Com a devida vênia, cuida a hipótese de divulgação de matéria de cunho jornalístico, não havendo qualquer demonstração de que se trate de publicidade paga pela Prefeitura Municipal.

Nesse sentido, o entendimento da ilustre Promotora Eleitoral (fl. 578, verso):

O veículo de comunicação (jornal) publicou a notícia, ao que parece, com caráter meramente informativo, não sendo caso de matéria paga, ou, pelo menos, não há prova disso, e sim de matéria jornalística, de responsabilidade do próprio veículo de comunicação propriamente dito e seque é mencionado o nome dos candidatos. Portanto, não há prova de infringência ao dispositivo.

É cediço que não configura propaganda institucional irregular publicidade que se insere dentro dos limites da informação jornalística, dando a conhecer ao público determinada atividade do governo, sem promoção pessoal, nem menção a circunstâncias eleitorais, como ocorre na hipótese dos autos.

Finalmente, quanto à utilização de ocupantes de cargos públicos na campanha dos representados durante o período de expediente, em afronta ao artigo 73, III, da Lei n. 9.504/97, os fatos merecem análise mais detida. A matéria é disciplinada nos seguintes termos:

art. 73.

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Como se extrai do texto, veda-se o emprego, na campanha, de servidor público não licenciado durante o “horário de expediente normal”. A lei não impede que servidores públicos possam prestar auxílio a determinado candidato. Ao contrário, o dispositivo preocupa-se com a moralidade pública, buscando evitar que ocupantes de cargos públicos sejam desviados de suas funções públicas para auxiliar a campanha de candidatos. Cite-se a doutrina de Rodrigo Zilio a respeito da matéria:

A conduta vedada se caracteriza com a utilização e cessão do servidor “durante horário de expediente normal”, expressão que abrange o horário normal de serviço e, também, eventual horário extraordinário. Excluem-se os horários de folga, o descanso semanal remunerado, as férias e licenças regulares, já que,em seu horário particular, é assegurado o servidor toda e qualquer atividade – lícita – que lhe convenha. NIESS sintetiza que “enquanto à disposição da Administração – assim deve ser entendida a regra – não pode o trabalhador ser designado para (e/ou aceitar) contribuir com seus serviços para campanha eleitoral, como seria incorreto fazê-lo em relação a qualquer outra atividade” (Direito Eleitoral, 3ª ed., 2012, p. 517)

Assim, é requisito necessário para a caracterização da conduta vedada em questão a prova de que o auxílio à campanha pelo servidor público ocorreu quando este deveria estar prestando sua atividade, vale dizer, é necessária a demonstração de sua atividade na campanha durante o horário de expediente.

Tal caracterização, quando se trata de secretários municipais ou assessores jurídicos acaba sendo de difícil concretização, pois tais cargos, de regra, não exigem o cumprimento de horário fixo, pois ficam à disposição da Administração e prestam seus serviços em horário flexível.

No caso, restou devidamente comprovado que Virlei Henrique Becker e Bertoldo Fagundes, o primeiro, assessor jurídico do município e o último, secretário, realizaram atos para a campanha de Ademar Guareschi durante o período da tarde e sem estarem no gozo de licença. Bertoldo participou de reunião entre os partidos e a RBS perante o juízo eleitoral na data de 11 de setembro, às 15 horas (fls. 23/24 e 172). Também Virlei Becker participou de reunião perante a Justiça Eleitoral nos dias 28 de agosto (às 13h30min., fls. 196/199) e 18 de setembro (às 15 horas, fls. 25/26).

Os fatos descritos, entretanto, não servem para a demonstração da conduta vedada prevista no artigo 73, III, da Lei n. 9.504/97. Necessário ainda seria a prova de que agiram durante o horário de expediente normal, circunstância não demonstrada nos autos.

A própria natureza das atividades prestadas já evidencia a falta de um horário fixo para a prestação do serviço, e nada há nos autos apontando em sentido contrário. As pessoas ouvidas em juízo confirmaram não possuir horário definido de expediente, pois ficam à disposição da Administração em tempo integral. Ademais, entre todos os documentos juntados aos autos e diligências realizadas não se apurou a existência de marcação de ponto dos servidores Virlei e Bertoldo, circunstância que também demonstra a inexistência de horário fixo para estes representados.

Dessa forma, a própria natureza dos cargos e os demais elementos dos autos demonstram que não havia um horário previamente estabelecido para os representados prestarem suas as atividades perante a Administração, não sendo possível concluir, portanto, que o auxílio prestado à campanha de Ademar Guareschi tenha ocorrido durante o horário de expediente normal, como exige o artigo 73, III, da Lei n. 9.504/97.

Tal é o entendimento da jurisprudência, inclusive desta Casa, como se pode verificar pelas seguintes ementas:

Recursos. Decisão que julgou representação parcialmente procedente. Prestação de serviço por assessor jurídico, detentor de cargo em comissão, em campanha eleitoral de prefeito candidato à reeleição.

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Os princípios da congruência e da demanda correlacionam-se com os fatos apresentados na petição inicial, e não com a tese jurídica nela exposta. A aplicação das penalidades previstas no art. 73, parágrafos 4º e 5º, da Lei das Eleições, decorre da incidência da lei sobre os fatos, e não de opção do representante.

Conduta que isoladamente não configura ofensa ao disposto no art. 73, III, da Lei n. 9.504/97. Necessária a prova de incompatibilidade de horários.

Provimento do recurso do representado e improvimento do apelo do Ministério Público. (TRE/RS, RP 654, Rel. Dr. Artur dos Santos e Almeida, julg. em 30.4.2009)

Recurso. Condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral. Exegese do art. 73, inc. II, da Lei nº  9.504/97. Candidata à reeleição para o executivo. Utilização alegadamente indevida de serviços de procurador do município. Decisão que considerou comprovada a infração, com condenação a pena de multa e cassação de candidatura. Inexistência de vedação legal ou estatutária para que advogado, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados, represente seu cliente, não obstante o exercício de cargo em comissão de assessor jurídico de prefeitura. Provimento. (TRE/RS, RP 4762004, Rel. Dra. Lizete Andreis Sebben. Publicação: 15.10.2004.)

RECURSO INOMINADO. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E POLÍTICO. USO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PARA COMITÊ DE CAMPANHA. SECRETÁRIO MUNICIPAL. ART. 73, INCISO III, DA LEI Nº 9.504/97. CONDUTA VEDADA. ABUSO DO PODER POLÍTICO. ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS À DEMONSTRAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO NA DISPUTA ELEITORAL. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INELEGIBILIDADE AFASTADA. RECURSO TOTALMENTE PROVIDO.

1. O agente, ao que consta dos autos, não foi utilizado no comitê, mas sim foi escolhido como representante da coligação partidária, no período de 30/06/2008 a 12/08/2008, razão pela qual entendo que não há subsunção da norma à situação de fato.

2. Ademais, impossível aferir a existência de elemento essencial do tipo, estar o servidor em horário de expediente normal, já que não possui horário de trabalho específico, exercendo suas funções praticamente em tempo integral.

3. No que concerne à distribuição de combustíveis, não restou demonstrado que essa distribuição tenha se caracterizado, quiçá representado abuso do poder econômico. Recurso totalmente provido. (TRE/AL, RECURSO ELEITORAL nº 804, Acórdão nº 6005 de 19/04/2009, Relator(a) MANOEL CAVALCANTE DE LIMA NETO, Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Data 24/4/2009, Página 65/66.)

Dessa forma, deve ser julgada improcedente a representação, pois as irregularidades atribuídas aos representados não configuraram conduta vedada ou o abuso de poder político pretendido.

Ante o exposto, afastadas as preliminares, voto pelo desprovimento do recurso da COLIGAÇÃO MUDAR PARA CRESCER e pelo provimento da irresignação de ADEMAR GUTERRES GUARESCHI E OUTROS, a fim de julgar improcedente a representação.

 

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère (voto divergente):

Com a devida vênia, divirjo do entendimento do eminente relator. Entendo que, se esses servidores atuavam em tempo integral, então em tempo integral era o horário de seu expediente, ou pelo menos durante o horário de expediente da prefeitura. Se possuíam um cargo em que o seu tempo era integral, estavam à disposição em tempo integral da prefeitura, por isso não teriam horário de expediente, tenho que considerar o horário de expediente da prefeitura, que durante esse tempo foram fazer trabalho que não era de servidor público. Com a devida vênia, divirjo do relator, mantendo a bem lançada sentença de  primeiro grau.