RELATÓRIO

PAULO RENATO JAGUARÃO SILVA DA ROSA interpõe recurso em face da sentença que julgou improcedente a ação de investigação judicial eleitoral proposta pelo recorrente contra JOSÉ CLAUDIO FERREIRA MARTINS, LISANDRO DA SILVA LENZ e  PARTIDO DOS TRABALHADORES, em razão da prática de inúmeras irregularidades que caracterizariam abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação social.

O juízo sentenciante (fls. 587-600) acolheu as preliminares de ilegitimidade passiva do Partido dos Trabalhadores, pois a representação não comporta penalidade contra a agremiação, e de decadência do direito de reclamar contra propaganda irregular, cujo prazo final é a data das eleições. No mérito, considerou improcedente o uso eleitoral de obras públicas, pois as placas informativas fixadas nos correspondentes locais são regulares e não há provas de que as empreitadas tivessem finalidade eleitoral. Afastou a ilegalidade da nomeação de servidores públicos, destacando a homologação do concurso no período legalmente permitido. Afastou o alegado uso indevido dos meios de comunicação social, considerando que a distribuição gratuita de jornais não teve gravidade suficiente para caracterizar o abuso. Afastou a pretendida inelegibilidade de José Martins, pois fora condenado por improbidade administrativa no primeiro grau de jurisdição e não houve suspensão dos direitos políticos, apenas figurando como réu em denúncia por peculato, inexistindo sentença condenatória em desfavor do representado.

Em suas razões recursais (fls. 607-631), aduziu que os representados fixaram placas noticiando obras públicas não iniciadas até a presente data, bem como postaram fotografia do candidato a prefeito em rede de relacionamento mostrando sinal positivo à frente de obras de pavimentação. Afirmou que os demandados deram posse a várias pessoas com finalidade eleitoral. Argumentou ter havido a distribuição gratuita de exemplares de jornal contendo matérias favoráveis aos candidatos. Sustentou que o veículo de imprensa é de propriedade da esposa de um dos representados e tem uma tiragem semanal de mil exemplares, mas a edição distribuída gratuitamente foi de mil e quinhentos exemplares. Aduziu ser inelegível o candidato a prefeito, pois fora condenado em primeiro grau de jurisdição pela prática de improbidade administrativa. Sustentou que José Ferreira Martins praticou peculato, devendo, por este motivo, ter seu registro e diploma cassados. Requereu fosse julgada procedente a ação, com a cassação dos diplomas dos recorridos.

Com as contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta instância e remetidos em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls.  663-670).

É o relatório.

 

VOTO

Preliminar

O recurso é tempestivo. A parte foi intimada da sentença na data de 14.01.2013 (fl. 606) e interpôs a irresignação no dia 16 do mesmo mês (fl. 607) - dentro, portanto, do prazo de três dias previsto no art. 258 do Código Eleitoral.

Ainda preliminarmente, cabe afastar o requerimento de produção de prova testemunhal e pericial nesta fase recursal, por absolutamente descabida. Sustenta o recorrente que pretende a produção probatória nesta instância porque a prova documental não foi suficiente para a formação de um juízo condenatório em primeiro grau. A pretensão atenta contra toda a lógica do processo, composto de fases preclusivas exatamente para garantir que tenha um fim.

Resta afastada, assim, a preliminar.

Mérito

No mérito, cuida-se de ação de investigação judicial pela prática de várias condutas, alegadamente caracterizadoras de abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação social, e por circunstâncias que configurariam inelegibilidade dos recorridos.

Adianto que o juízo de primeiro grau realizou apurada análise dos fatos, nada havendo que modificar na bem lançada sentença.

Passo à análise individualizada dos fatos.

Quanto à alegada utilização de obras públicas em benefício da campanha eleitoral mediante a afixação de placas nos respectivos locais para informar a respeito daquelas obras, não se verifica a pretendida finalidade eleitoral, pois ausentes quaisquer referências à campanha ou ao nome do representado, limitando-se a informar a realização da obra, custos e prazo de conclusão, tudo dentro dos limites constitucionalmente admitidos. A situação foi bem apreciada na sentença:

Tenho por improcedente a representação no que se refere ao alegado uso eleitoral de obras públicas, por duas razões distintas. A primeira diz com a regularidade da publicidade institucional relativa àquelas obras; a segunda diz com o fato de não haver evidên­cia de uso eleitoral das obras em si consideradas.

No que se refere ao primeiro ponto, adoto o raciocínio esposado pelo Ministério Público. As placas cujas imagens constam dos autos (em es­pecial fls. 78/81, 83, 90/91, 217/220, 222, 229/230 e 337/341) não con­sis­tem em violação ao re­gra­mento que lhes é próprio; notadamente, não cor­respon­dem a nenhuma forma de pro­moção pessoal de autoridades ou ser­vidores públicos, contendo apenas dados da própria obra, tais como va­lo­res e da­tas de início e término pre­vis­to, acompanhados de informações sobre os en­tes públicos envolvidos. Resta assim atendida a regra do § 1º do ar­ti­go 37 da Constituição da República, não se podendo ver aí o abuso de auto­ri­da­de que refere o artigo 74 da Lei 9.504/97.

Ainda acerca das placas institucionais, observo que não há nos autos prova alguma de que hajam sido predispostas depois de 07 de julho de 2012; e, sem essa prova, impossível reconhecer-se a prática da conduta vedada referida na Lei 9.504/97, em seu artigo 73, inciso VI, alínea 'b', disposição reproduzida na Resolução TSE 23.370/2011, em seu artigo 50, inciso VI, alínea 'b', invocado na representação.

Quanto à segunda razão para rejeição da representação, o juízo não ignora que pode haver administradores que se sirvam dessa sua condição para realizar ou anunciar obras com olhos postos em seu efeito eleitoral; e reconhece que esse tipo de atitude constitui uso indevido, des­vio ou abuso de poder de autoridade no sentido do art. 22 da LC 64/1990. Contudo, a verdade é que a prova disso é, se não im­possível, pelo menos muito difícil.

Ora, no caso dos autos o único elemento trazido em abono dessa tese foi a circunstância de certas obras haverem sido iniciadas e posteriormente suspensas. Contudo, ainda que es­sa suspensão possa ser razão para suspeitar-se de uso eleitoral das obras em causa, certamente não é razão para ter-se por provado um tal uso. Um prefeito candidato não deixa de ser prefeito; não deixa de ser administrador encarregado de alocar recursos públicos e distribui-los entre as neces­si­dades da comunidade. Assim, ele pode suspender a realização de obras pú­blicas sempre que julgar isso necessário ou conveniente para as finali­da­des públicas a seu cargo. A questão, portanto, não é só mostrar que al­gu­mas obras tiveram o seu andamento suspenso , mas demonstrar que es­sa suspensão deu-se por razões de conveniência eleitoral; e uma tal prova não se acha nos autos. Daí a improcedência da representação no ponto.

Ademais, merece destaque o exame – cuidadoso, como sempre – realizado pelo Ministério Público em suas razões finais. Como ali se demonstra, a iniciativa das o­bras não ocorreu às portas da eleição, havendo con­tratos de repasse de re­cursos celebrados ainda no ano de 2011; o que ocorreu foi que a análise técnica de muitos daqueles empreendimentos só veio a ser con­cluí­da em junho de 2012. Em fim, a prova colhida não permite juízo seguro que afir­me terem as obras iniciado por fins meramente eleitorais, co­mo quer a representa­ção.

Observo, por fim, que não vejo como se possa aplicar ao caso o § 10 do artigo 73 da Lei 9.504/97, disposição essa reproduzida pelo § 9º do artigo 50 da Resolução 23.370/2011, invocado pelo representan­te. A nor­ma em questão refere-se à distribuição de bens, valores ou benefí­cios. Sua ratio é vedar a distribuição de alimentos, roupas, ma­te­rial de construção e assim por diante; e não impedir a realização ou a di­vulga­ção de obra pública.

Com esses fundamentos, como dito, tenho por improcedente a representação no que se refere ao tema das obras públicas e das placas institucionais a elas relativas.

Assim, não restou configurada a irregularidade pretendida.

Relativamente à posse dos candidatos aprovados em curso durante o período eleitoral, o artigo 73, V, da Lei n. 9.504/97, veda a nomeação de servidores públicos nos três meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos, mas admite, em sua alínea ‘c’, a “nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo”:

Art. 73.  São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo.

Correto o juízo de improcedência da ação também quanto a este fato, pois demonstrado nos autos que a homologação do concurso ocorreu no dia 03 de julho de 2012 (fl. 335), três meses antes eleição, sendo lícita, portanto, a nomeação dos servidores.

Quanto à alegada propaganda irregular, consistente na postagem de imagens do candidato à frente de obras públicas na sua página de relacionamentos, correta a sentença, que extinguiu o feito quanto a este fato, pois inviável pretender a condenação por propaganda irregular após a realização das eleições:

REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ANTECIPADA. PRELIMINAR. REJEITADA. PRAZO. AJUIZAMENTO. DATA. ELEIÇÃO. PRELIMINAR. INTERESSE DE AGIR. MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEITADA. DIVULGAÇÃO. ÓRGÃO PÚBLICO. SÍTIO INSTITUCIONAL. REPORTAGEM. CONOTAÇÃO ELEITORAL. PRESENTE. RECURSO. DESPROVIMENTO.

1. A representação para apurar prática de propaganda eleitoral irregular, com violação à Lei nº 9.504/97, deve ser ajuizada até a realização do pleito, sob pena de reconhecimento da perda do interesse de agir do representante.

[...]

(Recurso em Representação nº 295549, Acórdão de 19/05/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 01/08/2011, Página 216-217 )

Da mesma forma, não há que se falar em cassação do diploma por inelegibilidade superveniente decorrente de condenação por improbidade administrativa, como bem ponderou o douto procurador regional eleitoral:

[…] a sentença de condenação foi proferida por Magistrado de primeiro grau, não tendo, no momento próprio, sido ratificada pelo órgão colegiado. E, mesmo que o seja, a condenação precisa também estabelecer a suspensão dos direitos políticos, o que, como bem referido na sentença, não ocorreu, não merecendo, portanto, esse ponto, maiores digressões (fl. 665v).

Mesma solução deve ser dada à alegada prática do delito de peculato, pois o recorrido figura como réu em ação penal, a qual sequer foi sentenciada, não havendo que se falar em inelegibilidade por figurar como acusado em processo de natureza penal.

Relativamente ao alegado uso indevido dos meios de comunicação social e abuso de poder econômico pela distribuição gratuita de jornal contendo pesquisa eleitoral favorável aos representados, o fato merece análise detida, embora entenda que, também neste ponto, deva ser mantida a sentença recorrida.

Resta devidamente demonstrado nos autos que o jornal Fronteira Meridional possuía uma tiragem de mil exemplares, mas na semana da eleição imprimiram-se mil e quinhentas unidades, sendo divulgada na capa e em reportagem interna uma pesquisa eleitoral na qual os recorridos detinham a preferência popular (fl. 542). Devidamente comprovado, ainda, que uma pessoa conhecida como “Gago” adquiriu 200 exemplares do jornal, para distribuí-los gratuitamente entre os eleitores.

Estes dados são informados por Taiane Alanis Born, proprietária do jornal em questão e companheira do representado Lisandro Lenz (fl. 513), por Marcelo Cartaginez Peres, vulgo “Gago” (fl. 514), e por Danielle Rolim e Pâmela Lugo (fls. 520-521), que confirmaram o recebimento gratuito do jornal das mãos de “Gago”.

É bem verdade que tais declarações não merecem receber o mesmo valor de um testemunho judicial, pois foram feitas somente perante o Ministério Público Eleitoral, sem passarem pelo crivo do contraditório, mas também não houve qualquer impugnação específica que desabonasse o seu conteúdo: as pessoas ouvidas não tinham contato com a oposição – pelo contrário, tinham relação com os recorridos – e as informações são coerentes umas com as outras. Assim, entendo que tais elementos demonstram suficientemente a verdade dos fatos.

A questão, agora, é estabelecer se tais conduntas configuram uso indevido dos meios de comunicação social nos termos exigidos pelo artigo 22 da Lei Complementar n. 64/90, para levar a um juízo de condenação.

O uso indevido dos meios de comunicação social é uma forma de abuso. Não se ignora a importância da mídia na sociedade atual, o que a torna um verdadeiro poder, capaz de direcionar a opinião pública. Há uso indevido dos meios de comunicação quando descumprem-se as normas relativas à propaganda na imprensa ou desvirtua-se a finalidade precípua daquele veículo de informação social, deixando de usá-lo para a disseminação isenta de notícias, para empregá-lo como ferramenta eleitoral. Configura-se o abuso dos meios de comunicação social de que trata o artigo 22 da Lei Complementar 64/90 quando esse desvio de finalidade é grave o suficiente para macular a legitimidade do pleito.

Carlos Velloso e Walber Agra tecem considerações acerca do destaque que recebem os meios de comunicação social e a importância de controlá-los:

Todos sabem que vivemos em um mundo midiático, em que a imagem vale mais do que seu conteúdo. Dentro dessa realidade, a importância dos veículos e meios de comunicação se mostra determinante, podendo direcionar os pleitos em prol dos candidatos que possam manipulá-la (Elementos de Direito Eleitoral, Saraiva, 2010, p. 377).

Na hipótese dos autos, conclui-se que o jornal Fronteira Meridional foi utilizado para fins eleitorais. A tiragem de mil exemplares recebeu incremento de mais quinhentos jornais porque haveria publicação de pesquisa eleitoral contratada pelo veículo de comunicação, com resultado favorável aos representados. Aliado a esta circunstância, pessoa ligada à campanha dos recorridos adquiriu duzentos exemplares para distribuí-los a eleitores do município de forma gratuita.

Houve, portanto, a utilização do jornal em benefício da candidatura de determinados candidatos. Aumentou-se a tiragem do impresso exatamente porque divulgaria pesquisa eleitoral em benefício dos representados, aumentando-se o número de eleitores que teriam acesso ao jornal, conduta que pode ser atribuída a sua direção, de propriedade da companheira do candidato Lisandro Lenz. Por outro lado, houve a distribuição gratuita de duzentos desses exemplares, facilitando o acesso dos eleitores ao resultado da pesquisa. Embora tal conduta não possa ser atribuída à empresa jornalística, que se limitou a vendê-los a uma mesma pessoa, não se pode negar que aquele comportamento contribuiu para a divulgação positiva da imagem do candidato.

Por fim, cumpre averiguar a gravidade das circunstâncias, para fins de caracterização do abuso dos meios de comunicação, tal como exige o artigo 22, XVI, da Lei Complementar n. 64/90, para a procedência da ação:

Art. 22.

XVI - para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam

A gravidade das circunstâncias exigida pelo dispositivo suprarreferido está relacionada com o potencial de a conduta afetar a normalidade da eleição. Como o abuso foi instituído para preservar a legitimidade do pleito, será abusiva aquela conduta potencialmente tendente a afetá-la. Essa quebra da normalidade, entretanto, não está vinculada ao seu potencial de modificar o resultado do pleito, mas à gravidade da conduta, capaz de desvirtuar a sua normalidade.

Nesse sentido é a lição de José Jairo Gomes:

É preciso que o abuso de poder seja hábil a comprometer a normalidade e a legitimidade das eleições, pois são esses os bens jurídicos tutelados pela ação em apreço. Deve ostentar, em suma, a aptidão ou potencialidade de lesar a higidez do processo eleitoral. Por isso mesmo, há mister que as circunstâncias do evento considerado sejam graves (LC n. 64/90, art. 22, XVI), o que não significa devam necessariamente alterar o resultado das eleições

Nessa perspectiva, ganha relevo a relação de causalidade entre o fato imputado e a falta de higidez, anormalidade ou desequilíbrio do pleito, impondo a presença de liame objetivo entre tais eventos (Direito Eleitoral, 8ª ed. 2012, p. 473).

A respeito do dispositivo em comento, transcrevo também a doutrina de Rodrigo López Zilio, que segue a mesma linha de raciocínio:

O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”.

Em síntese, a gravidade das circunstâncias dos ilícitos praticados consiste na diretriz para a configuração da potencialidade lesiva do ato abusivo, permanecendo ainda hígidos os critérios já adotados usualmente pelo TSE, sendo relevante perquirir como circunstâncias do fato, v.g., o momento em que o ilícito foi praticado – na medida em que a maior proximidade da eleição traz maior lesividade ao ato, porque a possibilidade de reversão do prejuízo é consideravelmente menor –, o meio pelo qual o ilícito foi praticado (v.g., a repercussão diversa dos meios de comunicação social), a hipossuficiência econômica do eleitor – que tende ao voto de gratidão –, a condição cultural do eleitor – que importa em maior dificuldade de compreensão dos fatos expostos, com a ausência de um juízo crítico mínimo (Direito Eleitoral, 3ªed., 2012, p. 444).

Passando à análise do caso concreto, vejo, tal como o juízo sentenciante, que as circunstâncias não apresentam gravidade suficiente para a configuração do abuso.

Em primeiro lugar, o periódico não divulgou qualquer manifestação ostensivamente favorável aos recorridos, não denegriu seus concorrentes políticos, nem apresentou fatos ou versões apartadas da realidade. Tão somente divulgou uma pesquisa regularmente contratada e registrada perante a Justiça Eleitoral, não havendo qualquer distorção em seu resultado. Como bem ponderado pelo juízo sentenciante, “do ponto de vista do conteúdo divulgado, a gravidade não é notável”.

Em segundo lugar, o incremento de quinhentos exemplares do jornal afigura-se de pequena monta. Jaguarão possui aproximadamente vinte e três mil eleitores (22.874), não se mostrando massiva a disponibilização ao público de quinhentos exemplares a mais do que o normal. O aumento da tiragem sequer poderia ser “percebido” pela população.

Em terceiro lugar, os jornais distribuídos gratuitamente também o foram em reduzido número – duzentos exemplares – se o compararmos com o número de eleitores e com o número de votos a mais que os representados fizeram em relação ao segundo colocado: 3.246 votos.

Em quarto lugar, esse aumento de quinhentos exemplares não serviu, em sua integralidade, para a distribuição gratuita aos eleitores. Pelo contrário, à exceção dos duzentos jornais distribuídos por ato do apoiador “Gago”, o periódico fora apenas disponibilizado ao público em bancas de revista e demais distribuidores, nada garantindo que tenham sido efetivamente adquiridos e lidos pela população. Dessa forma, o aumento da tiragem não leva à necessária conclusão de que todos os jornais chegaram às mãos do eleitor.

Em quinto, não há qualquer prova de que a pesquisa tenha sido contratada pelo Partido dos Trabalhadores, como pretende o autor. A questão foi bem analisada na sentença, cujo trecho reproduzo:

Não há evidência sólida de que a pesquisa assim divulgada tenha sido de fato custeada por pessoas ligadas ao Partido dos Tra­balhadores, como sugere a inicial. Tudo o que se tem são quatro notas fis­cais emitidas pela empresa jornalística e depois canceladas, que discriminam o serviço prestado como sendo “Contratação de pesquisa eleitoral – eleições 2012” (fls. 481/484). Não há prova de efetivo pagamento dos va­lores ali lançados, seja por documentos ou por mecanismos de quebra de sigilo, bem como não há prova documental do vínculo entre as pessoas fí­sicas e jurídicas referidas nas notas e o Partido dos Trabalhadores; ade­mais, tratam-se de notas canceladas, sendo possível que jamais haja ocor­rido a prestação de serviços a que corresponderiam. Em fim, o que os re­presentantes tem são simplesmente razões para suspeitar que algo pouco usual ocorreu no que se refere ao custeio da pesquisa em causa; mas não há prova de ilícito quanto ao custeio ou à lisura da pesquisa.

As circunstâncias, portanto, não apresentam gravidade suficiente para a caracterização do abuso. O elevado número de eleitores e de votos favoráveis aos representados frente ao reduzido número de impressos a mais do que o normal, parte dos quais apenas foram disponibilizados a distribuidores e, especialmente, o simplório fato de divulgar pesquisa regular e verídica, não permitem concluir que a normalidade do pleito foi abalada. Nesse sentido, já se manifestou esta Corte:

Recurso. Improcedência de ação investigatória por abuso de poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação. Aquisição e distribuição gratuita de edição de jornal com intuito de difusão de resultado de pesquisa eleitoral favorável aos recorridos.

Regularidade da aquisição e distribuição do material de campanha consubstanciado nos periódicos. Conteúdo publicitário da pesquisa eleitoral não caracterizado como ilícito. Ineficácia da estratégia de campanha dos recorridos para sagrá-los vitoriosos nas urnas. Não evidenciado abuso ou uso indevido dos meios de comunicação com potencialidade para desequilibrar o pleito. Conduta que não se enquadra no disposto nos arts. 19 e 22 da Lei Complementar n. 64/90.

Provimento negado.

(TRE/RS, RECURSO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL nº 161, Acórdão de 28/05/2009, Relator(a) DES. SYLVIO BAPTISTA NETO, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 086, Data 02/06/2009, Página 2.)

Dessa forma, não resta configurado o uso indevido dos meios de comunicação social, devendo ser mantida a sentença de improcedência da ação

ANTE O EXPOSTO, VOTO pelo desprovimento do recurso.