De acordo com os dados apresentados na tabela acima, verifica-se que as despesas com publicidade efetuadas até o dia 07/07/2012 (R$ 73.362,00) foram superiores ao montante gasto no último ano imediatamente anterior à eleição (R$ 53.254,69).

Da mesma forma, as despesas com publicidade efetuadas até o dia 07/07/2012 excederam a média dos gastos nos três últimos anos que antecederam o pleito (R$ 45.361,54).

Desta forma, há indícios de descumprimento ao estabelecido no inciso VII do art. 73 da Lei n° 9.504/97." (Grifos do original.)

Por sua vez, os representados afirmam que inexiste caráter eleitoral ou de promoção de propagandas oficiais, visto que muitas publicações decorreram de obrigatoriedade legal, como aquelas atinentes aos avisos de licitações, relatórios de gestão, convênios firmados entre o Poder Público municipal e a União, seja por meio da CEF ou de ministério, não podendo ser consideradas na quota de publicidade institucional - tudo a afastar o excesso que macularia a divulgação.

A Lei n. 9.504/97  tem  capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, incs. VI, "b", e VII, a seguir transcritos:

Art. 73.  São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 532/533) traz lição sobre as condutas vedadas no caso específico da alínea “d” do inciso VI do art. 73 da Lei das Eleições. Assim leciona o citado autor:

O legislador constitucional estabeleceu que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos” (§1° do art. 37 da CF). Não há como negar à Administração Pública, como gênero, a divulgação de suas atividades de governo, até mesmo como consectário do princípio constitucional da publicidade, inserto no caput do art. 37 da CF. A propaganda institucional é – além de um direito do cidadão, de ser informado sobre a atividade de governo realizada – uma forma de expressão do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública, não obstante a divulgação tenha de observar determinados limites. De fato, a fim de evitar o abuso e a distorção da liberdade de comunicação, foram estabelecidos limites para impedir que o personalismo do agente público se sobreponha ao caráter informativo, educativo ou de orientação social que deve constar na publicidade a ser divulgada. Veda-se, em suma, a violação ao princípio da impessoalidade, ou, na dicção do legislador constitucional, na propaganda institucional não pode constar “nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos”.

(…)

Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a regra proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, de modo abrangente, a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional de cunho eleitoral, ou, como tem assentado o TSE, é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da LE (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 71.990 – Rel. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2011).

(…) (Grifei.)

No mesmo sentido, o doutrinador José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, Editora Atlas, 8ª edição, pág. 544):

Conforme salientado anteriormente, a propaganda institucional deve ser realizada para divulgar de forma honesta, verídica e objetiva atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos da Administração Pública, sempre se tendo em vista a transparência da gestão estatal e o dever de bem informar a população.

Traçadas essas considerações, retorna-se ao caso ora em exame para referendarem-se os termos da decisão atacada, visto que, na verdade, não se configurou o suposto excesso apontado pelo representante, de acordo com a bem lançada sentença, cujo excerto cumpre reproduzir:

Em suma, afirma o agente ministerial que o representado Flávio José Smaniotto, na condição de Prefeito Municipal de Novo Barreiro, autorizou/determinou a realização de despesas em valor superior à média dos anos anteriores, beneficiando os candidatos da Coligação União por Novo Barreiro, Ivandro da Silva Schlemmer e Cleomar Furini, que restaram eleitos no pleito do corrente ano.

Por seu turno os representados afirmam que o excesso de gastos em publicidade decorreu da necessidade de publicação de editais de licitação, suma de contratos administrativos, os quais decorrem de exigência legal e, portanto, não podem ser considerados como publicidade institucional, bem como do pagamento no ano de 2012 de despesas relativas ao exercício anterior, que tiveram que ser reempenhadas.

Os gastos com publicidade apontados pelo Ministério Público Eleitoral foram os seguintes:

2009: R$ 36.857,19

2010: R$ 45.972,75

2011: R$ 54.254,69

01/01/2012 até 07/07/2012: R$ 73.362,00

Nota-se que, embora o Ministério Público afirme inexistir diferenciação entre “publicidade institucional” e “publicidade dos órgãos públicos”, bem como, ainda que o referido artigo 73 não faz diferenciação sobre os tipos de publicidade, é evidente que a intenção do legislador foi de punir o Administrador que em ano de campanha eleitoral realize gastos com publicidades excessivos, que visem destacar o trabalho realizado e angariar votos para si, seu partido ou candidato.

Observe-se a tabela dos gastos com publicidade discriminados, elaborada pela assessoria técnica do Ministério Público:

(...)

 

Verificando as informações trazidas aos autos pelos representados possível perceber que efetivamente em 2012 foi efetuado pagamento de um saldo referente a FEIMATE, ocorrida em 2011 (fls. 11/12), em um valor aproximado de R$ 6.700,00. Logo, por óbvio que se o evento ocorreu em 2011 a publicidade foi realizada previamente à sua realização.

Inobstante a isso, o detalhamento de fls. 32 trazido aos autos pela assessoria técnica do Ministério Público Eleitoral demonstra uma despesa com atos legais no valor de R$ 48.330,00, relativos à publicações de editais, contratos e outros atos legais.

Já no ano imediatamente anterior, essas despesas não ultrapassaram o valor de R$ 13.643,35, conforme planilha imediatamente anterior.

Nota-se que os gastos que sofreram aumento significativo foram aqueles com a publicidade que pode ser taxada como “legal”, ou seja, que é realizada em cumprimento as exigências de lei.

Ora, se o dispêndio realizado visa simplesmente atender as exigências legais, observando o dever de publicidade que é afeto ao trato da coisa pública, não se mostra crível penalizar o Administrador por cumprir com seus deveres, principalmente porque essa modalidade de publicidade não importa em qualquer tipo de favorecimento pessoal aos representados.

Aliás, releva destacar que não há nos autos nenhuma prova de que esses gastos foram realizados com publicidade em benefício dos representados, visando engrandecer os feitos da Administração, por exemplo.

O Ministério Público se limita a apontar um aumento dos gastos em números, o que é inegável de que efetivamente ocorreu, porém deixa de trazer adminículos de prova aos autos de que esse proceder reverteu em prol dos representados e da coligação, o que, por si só, não significa favorecimento durante o processo eleitoral.

Ademais o artigo 73 não deve ser interpretado com exagerado rigor literal em sua interpretação, mas como já referido, é mister que se extraia do texto a intenção do legislador, que nitidamente é de punir o Administrador que re alizar gastos excessivos com publicidade em benefício próprio durante o ano de eleição, o que não é o caso dos autos.

(…) (Grifei.)

Com correção, a sentença assentou que os atos apontados não configuram a prática de conduta vedada prevista no inc. VII do art. 73 da Lei das Eleições, pois as publicações obrigatórias não podem ser consideradas para dar efetividade à proibição legal, pena de violação dos princípios da publicidade e transparência que devem reger a administração pública.

A douta Procuradoria Regional Eleitoral partilha do mesmo entendimento sobre o tema, de tal sorte que transcrevo trecho do parecer que, inclusive, apanha elucidativa lição de Olivar Coneglian sobre as distinções que a publicidade institucional comporta:

Quanto à publicidade institucional, importante distinguir os seus subtipos, conforme ensina Olivar Coneglian (Propaganda eleitoral: de acordo com o Código Eleitoral e com a Lei 9.504/97, modificada pelas Leis 9.840/99, 10.408/02, 10.740/03, 11.300/06 e 12.034/09. Curitiba: Juruá, 2010):

“A “comunicação institucional por força da lei” é aquela que a administração pública se utiliza como meio para atingir seus fins, ou a que a administração pública utiliza para dar efetividade a seus atos. Essa comunicação se faz ou nos diários oficiais ou em órgãos da imprensa que servem de divulgação dos atos oficiais. (…) Esse tipo de publicidade é obrigatório para a administração pública e se caracteriza como ato da administração. (…)

A “comunicação institucional convocatória” também tem caráter oficial, decorrente da necessidade da administração pública e difere da anterior pelo fato de que se traduz sempre em um chamado, em uma convocação. (…) Dentro desse setor se incluem atos que já beiram as águas da propaganda, tais como: i) convite para a inauguração da ponte; ii) convocação da população para assistir à assinatura do decreto de desapropriação da área para assentamento agrário etc. (…)

A “propaganda institucional”, que consiste em se fazer não a publicidade obrigatória de ato público, mas a propaganda de um ato, de uma obra, de uma realização.

Existe, muitas vezes, certa dificuldade em se conceituar propaganda, e principalmente em diferençar “propaganda institucional” de “publicidade obrigatória” ou “publicidade convocatória”. Mas se poderia chegar ao seguinte conceito: enquanto a publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da administração pública, de tal forma que a sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de autorrealização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca nenhum colapso, nenhuma falha, nenhum problema para a administração.” (Grifou-se.)

(...)

“Propaganda institucional estadual. Governador. Responsabilidade. Ano eleitoral. Média dos últimos três anos. Gastos superiores. Conduta vedada. Agente público. Art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97. Prévio conhecimento. Comprovação. Desnecessidade.

1. É automática a responsabilidade do governador pelo excesso de despesa com a propaganda institucional do estado, uma vez que a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo.

2. Também é automático o benefício de governador, candidato à reeleição, pela veiculação da propaganda institucional do estado, em ano eleitoral, feita com gastos além da média dos últimos três anos.

Recurso conhecido e provido.” (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 21307, Acórdão nº 21307 de 14/10/2003, Relator(a) Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Relator(a) designado(a) Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 06/02/2004, Página 146 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 15, Tomo 1, Página 224.) (Grifou-se.)

 

No caso em apreço, contudo, o magistrado a quo entendeu que os documentos juntados ao feito não comprovam a prática de conduta vedada na

forma do art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, porquanto parte dos gastos de 2012

corresponde a publicações legais, bem como consta o pagamento de um saldo

referente a ano anterior, verbis:

(…)

Como salientado na sentença combatida, o artigo 73 não deve ser interpretado com exagerado rigor literal, sob pena de causar prejuízo ao regular andamento da administração pública em ano eleitoral e colocar empeço ao próprio princípio da publicidade dos atos administrativos.

Nessa alinhamento de ideias, leiam-se os seguintes julgados:

 

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR À MÉDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, não sendo possível utilizar-se a expressão #despesas# no sentido pretendido, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais.

2. Fundamento não infirmado (Súmula nº 182/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 176114, Acórdão de 26/05/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 25/08/2011, Página 19 ) (Grifou-se.)

 

“Recurso eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral cumulada com representação por conduta vedada. Realização de publicidade institucional em período vedado e gastos com propaganda do município no ano da eleição superior aos limites legais - art. 73, VI, "b" e VII, da Lei n. 9.504/1997. Não configuração. Abuso de poder político e de autoridade - art. 74 da Lei n. 9.504/1997. Ausência de provas. Não caracterização.

Desprovimento.

I - A configuração das condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleições, assim como do abuso do poder de autoridade ou político exigem provas sólidas de sua ocorrência, tendo em vista a gravidade das sanções previstas na legislação eleitoral.

II - A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional. A publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da administração pública, de tal forma que sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de auto-realização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca nenhum problema para a administração, sendo está que não pode afrontar o artigo 73, inciso VII da Lei n. 9.504/1997.

III - A aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/1997 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade, não sendo possível utilizar-se a expressão "despesas" no sentido pretendido, para fins de se considerar apenas o valor empenhado com publicidade institucional, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais, conforme precedente do C. TSE no Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 176114.

IV - Pedidos constantes da AIJE e Representação por conduta vedada julgados improcedentes.”

(TRE/RO - RECURSO ELEITORAL nº 21775, Acórdão nº 417/2012 de 03/10/2012, Relator(a) JUACY DOS SANTOS LOURA JÚNIOR, Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 188, Data 9/10/2012, Página 6/7 .)

 

Note-se, aliás, que o próprio Tribunal Superior Eleitoral já se manifestou sobre o tema:

Recurso especial. Agravo regimental. Ação de investigação judicial eleitoral. Publicidade institucional. Período vedado. Art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97. Violação.

Não-caracterização. Dissídio. Não-configuração. Fatos e provas. Reexame. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Decisão agravada. Fundamentos não afastados.

1. A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional.

2. A configuração do dissídio jurisprudencial requer, entre outros requisitos, a realização do confronto analítico.

3. O recurso especial não se apresenta como meio idôneo para se reexaminar fatos e provas (Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal).

4. O agravo regimental, para que obtenha êxito, deve atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

(TSE – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25748, Acórdão de 07/11/2006, Relator Ministro CAPUTO BASTOS, Publicação: DJ, Data 30/11/2006.)

 

No caso em exame, as despesas com publicidade no ano de 2012, como descritas pelo Representante, incluem os gastos com publicações legais, e só por isso os números demonstram um suposto excesso de gastos, não ocorrente quando excluídos os valores de publicidade legal.

À vista exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.