RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra decisão do Juízo da 32ª Zona Eleitoral - Palmeira das Missões - que julgou improcedente representação proposta em desfavor de PAULO ROBERTO BRIZOLLA, ALDOIR GODOIS VEZARO, DOMINGOS ANDRÉ ZANDONÁ e COLIGAÇÃO FRENTE DEMOCRÁTICA POPULAR, ao não reconhecer o alegado aumento de gastos com publicidade institucional, no ano de 2012, promovida pelo então prefeito de São Pedro das Missões, Paulo Roberto Brizolla - prática que reverteria em benefício dos candidatos Aldoir e Domingos, os quais alcançaram o cargo máximo municipal no pleito passado (fls. 99/104).

Em suas razões, o agente do MPE sustenta que houve a prática de conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais, tendente a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, autorizando a realização e realizando, em ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos municipais que excederam a média de gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição, consoante perícia contábil a cargo da Divisão de Assessoramento Técnico do Ministério Público, com descumprimento ao inciso VII do art. 73 da Lei nº 9.504/97. Requer, ao final, o provimento do recurso para dar por procedente a demanda, aplicando-se aos recorridos as penas dos §§ 4º, 5º e 8º do art. 73 da Lei das Eleições, e no art. 50, § 4º, 5º e 8º, da Resolução TSE n. 23.370/2011 (fls. 106/109v.).

Com as contrarrazões (fls. 116/120), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento do recurso (fls. 123/130).

É o relatório.

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

O agente do Ministério Público Eleitoral propôs a presente representação em desfavor de Paulo Roberto Brizolla, Aldoir Godois Vezaro, Domingos André Zandoná e Coligação Frente Democrática Popular, relatando fatos que se amoldariam ao disposto nos incisos VI, "b", e VII do art. 73 da Lei n. 9.504/97, nos seguintes termos (fl. 124/124v.):

 

No período compreendido entre 1° janeiro e 07 de julho de 2012, o representado PAULO ROBERTO BRIZOLLA, na condição de Prefeito Municipal de São Pedro das Missões/RS, praticou CONDUTA VEDADA a agentes públicos em campanhas eleitorais, tendente a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, autorizando a realização e realizando, em ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos municipais que excederam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

A corroborar a prática proibida, a perícia contábil consubstanciada no DOCUMENTO DAT-CO N.° 177712012 indicou a extrapolação pelo referido Município de todos os limites de gastos com publicidade estabelecidos pela legislação eleitoral (fls. 30v. e 31):

"Em consulta aos dados contábeis informados pelo Executivo Municipal de São Pedro das Missões (fls. 69-77, 101-113), bem como à base de dados do SIAPC, apura-se que as despesas com publicidade do referido ente foram as seguintes:

(...)

De acordo com os dados apresentados na tabela, verifica-se que as despesas com publicidade efetuadas até o dia 07/07/2012 (R$ 20.547,53) foram superiores ao montante gasto no último ano imediatamente anterior à eleição (R$ 15.351,10).

Da mesma forma, as despesas com publicidade efetuadas até o dia 07/07/2012 excederam a média dos gastos nos três últimos anos que antecederam o pleito (R$ 15.690,78).

Desta forma, há indícios de descumprimento ao estabelecido no inciso VII do art. 73 da Lei n° 9.504/97." (grifos do original)

Por sua vez, os representados afirmam que inexiste caráter eleitoral ou de promoção de propagandas oficiais, visto que muitas publicações decorreram de obrigatoriedade legal, como aquelas atinentes a avisos de licitações e editais de concursos, não podendo ser consideradas na quota de publicidade institucional, tudo a afastar o excesso que macularia a divulgação.

A Lei n. 9.504/97  tem capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação dos arts. 73 a 78, descrevendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, incs. VI, "b", e VII, a seguir transcritos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

Lição de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 532/533) sobre as condutas vedadas, no caso específico da alínea “d” do inciso VI do art. 73 da Lei das Eleições, é bastante elucidativa:

O legislador constitucional estabeleceu que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos” (§1° do art. 37 da CF). Não há como negar à Administração Pública, como gênero, a divulgação de suas atividades de governo, até mesmo como consectário do princípio constitucional da publicidade, inserto no caput do art. 37 da CF. A propaganda institucional é – além de um direito do cidadão, de ser informado sobre a atividade de governo realizada – uma forma de expressão do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública, não obstante a divulgação tenha de observar determinados limites. De fato, a fim de evitar o abuso e a distorção da liberdade de comunicação, foram estabelecidos limites para impedir que o personalismo do agente público se sobreponha ao caráter informativo, educativo ou de orientação social que deve constar na publicidade a ser divulgada. Veda-se, em suma, a violação ao princípio da impessoalidade, ou, na dicção do legislador constitucional, na propaganda institucional não pode constar “nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos”.

(…)

Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a regra proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, de modo abrangente, a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional de cunho eleitoral, ou, como tem assentado o TSE, é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da LE (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 71.990 – Rel. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2011).

(…) (grifei)

No mesmo sentido, José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, Editora Atlas, 8ª edição, pág. 544):

Conforme salientado anteriormente, a propaganda institucional deve ser realizada para divulgar de forma honesta, verídica e objetiva atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos da Administração Pública, sempre se tendo em vista a transparência da gestão estatal e o dever de bem informar a população. (grifei)

Com tais considerações, retoma-se o caso posto.

Não se configurou o suposto excesso, de forma que há de se referendar a bem lançada sentença, cujo excerto cumpre reproduzir:

Ora, se o gasto realizado visa simplesmente atender as exigências legais, observando o dever de publicidade que é afeto ao trato da coisa pública, não é possível penalizar o Administrador e demais envolvidos pelo cumprimento de dever legal, principalmente porque a modalidade de publicidade não importa em qualquer favorecimento pessoal aos representados.

Aliás, releva destacar que não há nos autos nenhuma prova de que esses gastos foram realizados com publicidade em benefício dos representados, visando engrandecer os feitos da Administração, por exemplo.

O Ministério Público se limita a apontar um aumento dos gastos em números, apontando a ilegalidade, porém deixa de trazer adminículos de prova aos autos de que a publicidade reverteu em prol dos representados e da coligação, haja vista que o gasto que extrapola a média não implica, por si só, favorecimento aos representados no transcorrer do processo eleitoral.

Ademais o artigo 73 não deve ser interpretado com exagerado rigor literal em sua interpretação, mas, como já referido, é mister que se extraia do texto a intenção do legislador, que nitidamente é de punir o Administrador e favorecidos pela realização de gastos excessivos com publicidade em benefício próprio durante o ano de eleição, o que não é o caso dos autos.

(…) (grifei)

Com correção, a decisão de 1º grau assentou que os atos apontados não configuram a prática de conduta vedada prevista no inc. VII do art. 73 da Lei das Eleições, pois as publicações obrigatórias não podem ser consideradas para fazer incidir o comando, sob pena de conflito com os princípios da publicidade e transparência que devem reger a administração pública. Nesse sentido, conforme leciona Olivar Coneglian (Propaganda eleitoral: de acordo com o Código Eleitoral e com a Lei 9.504/97, modificada pelas Leis 9.840/99, 10.408/02, 10.740/03, 11.300/06 e 12.034/09. Curitiba: Juruá, 2010):

A “comunicação institucional por força da lei” é aquela que a administração pública se utiliza como meio para atingir seus fins, ou a que a administração pública utiliza para dar efetividade a seus atos. Essa comunicação se faz ou nos diários oficiais ou em órgãos da imprensa que servem de divulgação dos atos oficiais. (…) Esse tipo de publicidade é obrigatório para a administração pública e se caracteriza como ato da administração. (…)

A “comunicação institucional convocatória” também tem caráter oficial, decorrente da necessidade da administração pública e difere da anterior pelo fato de que se traduz sempre em um chamado, em uma convocação. (…) Dentro desse setor se incluem atos que já beiram as águas da propaganda, tais como: i) convite para a inauguração da ponte; ii) convocação da população para assistir à assinatura do decreto de desapropriação da área para assentamento agrário etc. (…)

A “propaganda institucional”, que consiste em se fazer não a publicidade obrigatória de ato público, mas a propaganda de um ato, de uma obra, de uma realização.

Existe, muitas vezes, certa dificuldade em se conceituar propaganda, e principalmente em diferençar “propaganda institucional” de “publicidade obrigatória” ou “publicidade convocatória”. Mas se poderia chegar ao seguinte conceito: enquanto a publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da administração pública, de tal forma que a sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de autorrealização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca nenhum colapso, nenhuma falha, nenhum problema para a administração.

Ou seja, a administração pública tem o dever de realizar a publicidade obrigatória; está na dependência da convocatória para que determinados atos sejam dotados de eficácia, e dispõe, discricionariamente, da propaganda institucional.

Daí a concluir que, bem observadas essas premissas, a propaganda institucional é a única capaz de desequilibrar a competição eleitoral, tendo em vista que através dela a administração forma a opinião dos cidadãos/eleitores em relação à gestão.

Por isso a existência de limitações legais, de forma que é irretocável o posicionamento da magistrada a quo, ao indicar que o artigo 73 da Lei nº 9.504/97 não deve ser interpretado com exagerado rigor literal pois, do contrário, exsurgem nítidos obstáculos ao próprio princípio da publicidade dos atos administrativos.

E a jurisprudência dos tribunais regionais vem assim entendendo:

Recurso eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral cumulada com representação por conduta vedada. Realização de publicidade institucional em período vedado e gastos com propaganda do município no ano da eleição superior aos limites legais - art. 73, VI, "b" e VII, da Lei n. 9.504/1997. Não configuração. Abuso de poder político e de autoridade - art. 74 da Lei n. 9.504/1997. Ausência de provas. Não caracterização.

Desprovimento.

I - A configuração das condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleições, assim como do abuso do poder de autoridade ou político exigem provas sólidas de sua ocorrência, tendo em vista a gravidade das sanções previstas na legislação eleitoral.

II - A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional. A publicidade obrigatória e a publicidade convocatória devem existir no seio da administração pública, de tal forma que sua ausência provocaria atos nulos ou dificuldade de auto-realização da própria administração, a propaganda institucional é aquela cuja ausência não provoca nenhum problema para a administração, sendo está que não pode afrontar o artigo 73, inciso VII da Lei n. 9.504/1997.

III - A aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/1997 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade, não sendo possível utilizar-se a expressão "despesas" no sentido pretendido, para fins de se considerar apenas o valor empenhado com publicidade institucional, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais, conforme precedente do C. TSE no Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 176114.

IV - Pedidos constantes da AIJE e Representação por conduta vedada julgados improcedentes.”

(TRE/RO - RECURSO ELEITORAL nº 21775, Acórdão nº 417/2012 de 03/10/2012, Relator(a) JUACY DOS SANTOS LOURA JÚNIOR, Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 188, Data 9/10/2012, Página 6/7.)

 

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL AJUIZADA EM FACE DE DIVERSAS CONDUTAS - CONDENAÇÃO DECORRENTE DE SUPOSTA VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL E ALEGADA PERSEGUIÇÃO POLÍTICA A SERVIDORES - EDITAL DE LICITAÇÃO PUBLICADO NA VÉSPERA DA ELEIÇÃO - INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE LICENÇA SEM VENCIMENTO - NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CAPTAÇÃO CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS APTA A CASSAR O DIPLOMA - ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL E TEMERÁRIO A ROBORAR AS DEMAIS CONDUTAS - AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E INCONTROVERSAS - IMPROCEDÊNCIA.

A publicação de edital de licitação não pode ser considerada publicidade institucional para efeito de aplicação da legislação eleitoral, já que não tem por objetivo enaltecer ato, obra, programa, serviço ou campanha do poder público.

Descaracterizada a veiculação de publicidade institucional em desacordo com a legislação eleitoral, não há como concluir, nesse caso, pela suposta ocorrência de conduta vedada aos agentes públicos, restando inviabilizada possível cassação de diploma.

A narração de diversos comportamentos supostamente ilícitos, sem que contudo sejam produzidas provas robustas e incontroversas a demonstrar sua aptidão para macular a regularidade e a legitimidade do pleito, não autoriza a cassação dos diplomas de candidatos representados em face da prática de condutas que infringem à Lei das Eleições.

Afigura-se irrazoável, dentro de um regime democrático, desconstituir a vontade popular, expressa por meio do sufrágio, com base em acervo probatório frágil e temerário.

(TRE/SC - RECURSO ELEITORAL nº 2110, Acórdão de 16/12/2005, Relator Juiz PEDRO MANOEL ABREU, Publicação: DJESC - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Data 11/01/2006.)

Note-se que o próprio Tribunal Superior Eleitoral já se manifestou sobre o tema:

Recurso especial. Agravo regimental. Ação de investigação judicial eleitoral. Publicidade institucional. Período vedado. Art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97. Violação.

Não-caracterização. Dissídio. Não-configuração. Fatos e provas. Reexame. Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Decisão agravada. Fundamentos não afastados.

1. A publicação de atos oficiais, tais como leis e decretos, não caracteriza publicidade institucional.

2. A configuração do dissídio jurisprudencial requer, entre outros requisitos, a realização do confronto analítico.

3. O recurso especial não se apresenta como meio idôneo para se reexaminar fatos e provas (Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal).

4. O agravo regimental, para que obtenha êxito, deve atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

(TSE – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25748, Acórdão de 07/11/2006, Relator Ministro CAPUTO BASTOS, Publicação: DJ, Data 30/11/2006.)

No caso em exame, as despesas com publicidade no ano de 2012, como descritas pelo representante, incluem os gastos com publicações legais - circunstância que ensejou o suposto excesso de gastos, não ocorrente quando excluídos os valores de publicidade legal.

À vista do exposto, deve ser mantida a sentença de improcedência da representação, de forma que VOTO pelo desprovimento do recurso.