RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por CARLOS VANDERLEY KERCHER (prefeito eleito), ALBINO ERBES (vice-prefeito eleito), VALDENIR ARTUS (candidato a vereador) e CELSO THEISEN (presidente do PMDB de Tupandi e sócio da Móveis Kappesberg) contra a sentença do Juízo da 11ª Zona Eleitoral (São Sebastião do Caí) que julgou parcialmente procedente a ação de investigação judicial ajuizada por JOSÉ HILÁRIO JUNGES, LOIVO HENZEL e PARTIDO TRABALHISTA BRASILEIRO – PTB de TUPANDI, para cassar os diplomas dos candidatos da chapa majoritária de Tupandi CARLOS VANDERLEY KERCHER (Mano) e ALBINO ERBES (Bino), com fundamento no artigo 41-A da Lei n. 9.504/97, declarar a inelegibilidade de ambos os eleitos e de Celso Theisen para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição de 2012, por abuso do poder econômico, nos termos do art. 22, XIV, da Lei Complementar n. 64/90; e, ainda, condenar Carlos Vanderley Kercher e Albino Erbes ao pagamento de multa solidária no valor de 10.000 (dez mil) UFIR, e Valdenir Artus à sanção pecuniária de 1.000 (mil) UFIR, arrimada no artigo 41-A da Lei n. 9.504/97 (fls. 575/593).

Em razões recursais (fls. 597/651), aduzem, preliminarmente: 1) cerceamento de defesa, em razão da juntada extemporânea de documentos e de fixação de prazo de 48 horas para a respectiva manifestação, em desacordo com o disposto no art. 22, I, “a”, da Lei 64/90; 2) nulidade da prova obtida por meio de gravações de áudio e vídeo realizadas por um dos interlocutores sem o conhecimento de todos os participantes; 3) ausência de participação e de prévio conhecimento de Carlos Vanderley Kercher das condutas narradas na inicial.

No mérito, afirmam, em síntese, que a condenação está sustentada apenas em presunções, e estas baseiam-se exclusivamente em prova testemunhal.

Asseveram que as testemunhas são comprometidas com os adversários e, por esse motivo, não teriam procurado o Ministério Público para denunciar as supostas irregularidades.

Por fim, aludem que os representantes criaram os fatos noticiados na inicial, cooptaram eleitores para testemunharem contra os recorrentes, manipularam ligações telefônicas e extratos bancários visando a dar a sensação da ocorrência das práticas ilícitas imputadas.

Superadas as preliminares, requerem a improcedência da ação ou, alternativamente, que a condenação dos recorrentes seja limitada ao sancionamento pecuniário, em cumprimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

As contrarrazões foram apresentadas nas fls. 657/734.

A Procuradoria Regional Eleitoral, nesta instância, manifesta-se pelo afastamento das preliminares e desprovimento do recurso (fls. 741/751).

É o sintético relatório.

 

VOTO

O recurso interposto é tempestivo, conforme preceituado no art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

Preliminares

Arguem os recorrentes, inicialmente: 1º) cerceamento de defesa; 2º) nulidade da prova obtida por meio de gravações de áudio e vídeo realizadas por um dos interlocutores sem o conhecimento de todos os participantes; 3º) ausência de participação e de prévio conhecimento de Carlos Vanderley Kercher das condutas narradas na inicial.

Cerceamento de defesa

O cerceamento de defesa é suscitado sob o argumento de que foram acostados documentos extemporaneamente e, a par disso, houve a abertura de prazo de 48 horas para a respectiva manifestação, em desacordo com o disposto no art. 22, I, “a”, da Lei Complementar n. 64/90.

A matéria já foi objeto de exame por diversas vezes em 1º grau e por esta relatoria, em 04-12-2012, no Mandado de Segurança n. 286-67, com trânsito em julgado, impetrado pelos recorrentes contra ato da magistrada durante a instrução desta AIJE, ocasião em que indeferi a inicial por não identificar direito líquido e certo ameaçado ou lesionado por ato ilegal ou abusivo da juíza eleitoral que pudesse redundar no alegado cerceamento de defesa, entendimento que mantenho e parcialmente reproduzo para rechaçar a preliminar, também alicerçado na manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral das fls. 741/751:

[...]

Examinada a impetração e os documentos que a instruem, não verifico nos atos da magistrada, o mais tênue indício de conduta ilegal ou abusiva que possa ferir ou ameaçar direito líquido e certo do impetrante, porquanto na audiência realizada em 22-11-2012 (fls.101 e verso), na qual estava presente o impetrante e seu procurador, foi deferido pelo juízo o prazo de 24 horas para que as partes e o Ministério Público requeressem eventuais diligências, dispensassem ou ratificassem as já requeridas, ocasião em que foi consignado que o seu procurador abriu mão do prazo para pedido de diligência, salientando que não iria solicitar qualquer diligência.

Assim, inicialmente, constato que a todas às partes e ao Ministério Público foram garantidos os mesmos direitos de requer novas diligências antes do encerramento da instrução, mas o representado entendeu não ser necessário requerer qualquer diligência adicional àquelas já solicitadas na defesa.

Ademais, os documentos e Cds juntados pelos representantes, consoante fundamentado pela juíza, apenas substituem o requerimento de expedição de ofícios que visavam exatamente obter tais documentos, dados e filmagens, conforme solicitados na emenda da inicial determinada, não se verificando, também nesse aspecto, nenhuma ilegalidade ou abuso de poder a ser amparado pela via do Mandado de Segurança.

Da mesma sorte, não vislumbro no deferimento da oitiva de mais testemunhas indicadas pelos representantes e Ministério Público, nenhuma ameaça ou ferimento do direito à ampla defesa do impetrante, tendo em vista que o deferimento do pedido está arrimado nos incisos VI e VII do art.22 e art. 23 da LC 64/90, segundo os quais o juízo procederá a todas as diligências que determinar, ex officio ou a requerimento das partes, podendo ouvir terceiros, referidos pelas partes ou testemunhas, e, ainda, formará a sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para as circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.

Demais disso, o prazo de cinco dias ora pleiteado pelo impetrante para manifestar-se sobre os documentos juntados não encontra suporte legal, visto que o referido prazo está expressamente destinado à ampla defesa inicial dos representados, momento no qual têm ciência das imputações formuladas e contornos da lide, situação diametralmente diversa da vista de documentos posteriormente colacionados, para o qual a juíza entendeu suficiente o prazo de 48 horas, não havendo na determinação qualquer afronta ou ameaça aos direitos do impetrante.

[...]

Por fim, todas as questões trazidas neste mandado podem ser apreciadas pela magistrada competente para a condução e decisão da demanda, a qual sequer teve conhecimento das argumentações e pretensões ora deduzidas pelo impetrante.

Ilegalidade das gravações ambientais de áudio e vídeo

Não merece guarida a suscitada ilicitude das provas consistentes em gravações de áudio e vídeo sem o conhecimento de todos os interlocutores, visto que as ditas gravações de conversas não são aquelas protegidas por sigilo e, portanto, são provas lícitas, consoante já assentado por este Tribunal em recentes decisões arrimadas no reconhecimento da licitude da prova firmado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive em decisão de repercussão de caráter geral examinada em questão de ordem, e no atualizado e majoritário entendimento do TSE, conforme retratado nas ementas colacionadas:

Recurso. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Captação ilícita de sufrágio e abuso de poder político e econômico. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Procedência no juízo originário, para cassar os registros dos candidatos da chapa majoritária e de postulante ao pleito proporcional. Declaração de inelegibilidade, pelos próximos oito anos, dos candidatos a prefeito e à vereança, com aplicação de sanção pecuniária. Licitude da prova obtida mediante a gravação ambiental, por um dos interlocutores, de conversa não protegida por sigilo legal.Conjunto probatório coeso e apto a comprovar a prática da infração eleitoral tipificada no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, decorrente da evidenciação clara e convincente da compra de votos perpetrada pelo candidato vencedor das eleições majoritárias e pelo concorrente à vereança. Não configurada a ocorrência do alegado abuso de poder, circunstância que impõe a reforma da sentença para afastar a declaração de inelegibilidade preconizada no inc. XIV do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. (…) Execução imediata das decisões fundadas no art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Provimento parcial.” (TRE-RS. Recurso Eleitoral nº 42918, Relator(a) DR. JORGE ALBERTO ZUGNO, DEJERS 19/11/2012.)

 

QUESTÃO DE ORDEM. INQUÉRITO INSTAURADO A PARTIR DE CARTA DENÚNCIA E DE DEGRAVAÇÃO DE FITA MAGNÉTICA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. CONVERSAS NÃO PROTEGIDAS POR SIGILO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO DE AGENTE DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA, POR MAIORIA, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES NO STF . 1. É lícita a prova obtida mediante a gravação ambiental, por um dos interlocutores, de conversa não protegida por sigilo legal. Hipótese não acobertada pela garantia do sigilo das comunicações telefônicas (inciso XII do art. 5º da Constituição Federal). 2. Se qualquer dos interlocutores pode, em depoimento pessoal ou como testemunha, revelar o conteúdo de sua conversa, não há como reconhecer a ilicitude da prova decorrente da gravação ambiental. 3. A presença de indícios de participação de agente titular de prerrogativa de foro em crimes contra a Administração Pública confere ao STF o poder-dever de supervisionar o inquérito. 4. Questão de ordem resolvida no sentido da fixação da competência do Supremo Tribunal Federal para supervisionar as investigações e da rejeição da proposta de trancamento do inquérito por alegada ilicitude da gravação ambiental que motivou a abertura desse procedimento investigatório.

(Inq 2116 QO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2011, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 28-02-2012 PUBLIC 29-02-2012.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES.

1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AI 560223 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-079 DIVULG 28-04-2011 PUBLIC 29-04-2011 EMENT VOL-02511-01 PP-00097 LEX STF v. 33, n. 388, 2011, p. 35-40.)

 

499-28.2010.618.0072 REspe - Recurso Especial Eleitoral nº 49928 - Rio Grande do Piauí/PI - Acórdão de 01/12/2011 - Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI - Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 30, Data 10/02/2012, Página 32. Ementa: RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AIME. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. PROVIMENTO. 1. A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores é prova lícita. Precedentes do TSE e do STF. 2. Na espécie, a gravação de conversa entre o candidato, a eleitora supostamente corrompida e seu filho (autor da gravação) é lícita, pois este esteve presente durante o diálogo e manifestou-se diante dos demais interlocutores, ainda que de forma lacônica. Assim, o autor da gravação não pode ser qualificado como terceiro, mas como um dos interlocutores. 3. Recurso especial eleitoral provido. Decisão: O Tribunal, por maioria, proveu o recurso, nos termos do voto da Relatora.

 

42040-76.2009.600.0000 - AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 36359 - Coronel Sapucaia/MS - Acórdão de 01/07/2011 - Relator(a) Min. GILSON LANGARO DIPP - Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/8/2011, Página 32/33. Ementa: ELEITORAL. ELEIÇÕES 2008. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. VALOR DA PROVA. AGRAVO PROVIDO. I. As manifestações desta E. Corte Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal orientam-se majoritariamente e sistematicamente no sentido de que a gravação ambiental de diálogos e conversas entre pessoas, sendo do conhecimento apenas de uma ou algumas delas não constitui prova ilícita, sobretudo quando buscam demonstrar a prática de crime por parte daquela que não tem conhecimento da gravação. Precedentes. II. Hipótese em que a gravação que se quer oferecer como prova de ilícito eleitoral foi realizada em reunião partidária ou com a participação de eleitores e candidatos, sem o conhecimento do suposto acusado, mas em atmosfera de competição eleitoral. III. A cautela na apreciação das alegações e provas se justifica em face da realidade de disputa eleitoral, pois, ainda que eventualmente lícitas, tais medidas podem resultar em possível deturpação da lisura da campanha ou injusta manipulação contra participantes da competição eleitoral. IV. Natureza da medida e de eventuais resultados pretendidos que exigem acentuado cuidado na valorização das provas no âmbito do processo eleitoral. V. Agravo provido, nos termos do voto do Relator. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, proveu agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Dessa feita, as decisões colacionadas pelos recorrentes no intento de embasar a alegada ilicitude da prova não reverberam o atualizado posicionamento acerca da matéria; sendo, portanto, inadequadas para dar suporte à tese defensiva.

De outro norte, como inovação à tese defensiva apresentada, os recorrentes, neste inoportuno momento processual, deduzem a pretensão de que também sejam consideradas ilegais todas as demais provas produzidas, especialmente a testemunhal, sob o argumento de que estas teriam sido contaminadas pela suposta ilicitude das gravações ambientais.

Nesse aspecto, incabível tanto a inovação da matéria defensiva não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau, quanto a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada ao caso: em primeiro lugar, diante do reconhecimento da licitude das gravações ambientais; e, em segundo, porque as demais provas produzidas, testemunhais e documentais não são derivadas daquelas - são fontes de informações autônomas, independentes.

As provas obtidas por meios ilícitos somente contaminam as que são ‘exclusivamente’ delas decorrentes, tornando-se inadmissíveis no processo - situação não verificada nos autos.

Nesse sentido, colho, dos julgados de outros tribunais:

ELEIÇÕES 2008 - RECURSO- INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A DA LEI N. 9.504/1997) - GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR PARTÍCIPE DA CONVERSA, MESMO SEM O CONHECIMENTO DOS DEMAIS INTERLOCUTORES ENVOLVIDOS NO ILÍCITO -LICITUDE DA PROVA - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM FLAGRANTE PREPARADO- DECLARAÇÕES TOMADAS PELA AUTORIDADE POLICIAL - PREVALÊNCIA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS EM JUÍZO- PROMESSAS DE BENESSES E COMPRA DE VOTOS CARACTERIZADAS -MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É lícita a gravação ambiental efetuada por partícipe da conversa, que registra captação ilícita de sufrágio, mesmo sem o conhecimento dos demais interlocutores.

A gravação ambiental lícita da corrupção eleitoral não conduz à existência de flagrante preparado ou à mácula das demais provas colhidas em Juízo.

As provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, prevalecem sobre as provas produzidas pela autoridade policial, sem a observância daqueles requisitos legais." (TRE-SC- Acórdão nº 23.942, RE nº 1870, 42ª ZE, Turvo, Rel. Juiz Oscar Juvêncio Borges Neto, j. em 19 de agosto de 2009.)

 

HABEAS-CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA.

1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (‘fruits of the poisonous tree’). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo.
2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do ‘writ’.
Ordem denegada.” (RTJ 191/598, Rel. Min. EROS GRAU.)

Demais disso, não foram demonstradas edições fraudulentas nas gravações, pois não apresentam cortes, e os diálogos são livres e espontâneos, sem influências externas.

Assim, rejeito as preliminares arguidas.

Da necessidade de prévio conhecimento dos candidatos

A matéria será examinada no mérito recursal, no curso da análise dos elementos próprios e necessários à conformação dos ilícitos eleitorais de captação ilícita de sufrágio e do abuso de poder.

Assim, afastada qualquer mácula de ilicitude da prova consistente nas gravações ambientais produzidas e nas demais provas coligidas aos autos, resta examinar se o conjunto probatório é apto a comprovar a prática da cooptação ilícita de sufrágio e do abuso de poder.

Mérito

A procedência parcial da ação de investigação judicial está fundamentada no artigo 22 Lei Complementar n. 64/90, em razão do cometimento da infração eleitoral prevista no art. 41–A da Lei n. 9.504/97 e do abuso do poder político e econômico previsto nos artigos 19 e 22, XIV, da Lei Complementar n. 64/90, tendo em vista restar comprovado que os recorrentes CARLOS VANDERLEY KERCHER- Mano (prefeito reeleito de Tupandi), ALBINO ERBES - Bino (vice-prefeito), VALDENIR ARTUS (candidato a vereador) e CELSO THEISEN (presidente do PMDB de Tupandi e sócio da empresa Móveis Kappesberg) praticaram, pelo menos, 07 (sete) fatos que configuraram captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico e político, por oferecerem diversas vantagens aos eleitores de Tupandi em troca de votos, ficando evidenciado que a Móveis Kappesberg, por meio de Celso Theisen, disponibilizou valores exorbitantes aos candidatos, razão pela qual a magistrada da 11ª Zona Eleitoral (São Sebastião do Caí) cassou os diplomas dos eleitos da chapa majoritária CARLOS VANDERLEY KERCHER (Mano), prefeito, e ALBINO ERBES (Bino), vice-prefeito; declarou a inelegibilidade de ambos e de CELSO THEISEN para as eleições que se realizarem nos 8(oito) anos subsequentes à eleição de 2012; e, ainda, condenou Carlos Vanderley Kercher e Albino Erbes ao pagamento de multa solidária no valor de 10.000 (dez mil) UFIR, e Valdenir Artus à sanção pecuniária de 1.000 (mil) UFIR (fls. 575/593).

Os demandantes, ora recorridos, noticiaram a ocorrência de 14 fatos que se constituiriam em ilícitos eleitorais graves, suscetíveis de afetar a livre vontade dos eleitores, a normalidade e a legitimidade do pleito, dentre os quais, após a instrução do processo, restou suficientemente demonstrada a consumação de sete eventos configuradores de captação ilícita de sufrágio e abuso do poder econômico, que embasaram a condenação proferida em primeira instância, conforme alinho:

1º fato: o representado “Mano”, candidato à reeleição no cargo de prefeito, ao saber que Lisiane estava grávida e, por falta de dinheiro, não estava conseguindo realizar uma ecografia morfológica, providenciou, pessoalmente, nova requisição (a anterior estava vencida), pagamento do exame (R$180,00) e o descolamento até Porto Alegre, em troca dos votos dela e de seu esposo. "Mano”, ainda, utilizou-se de servidores, instalações e telefones, em horário de expediente, em benefício de sua candidatura.

5º fato: o eleitor José Leonardo Braum, em troca do voto, recebeu, do representado “Bino”, R$ 250,00 em espécie, no dia 06/10/12; e, após as eleições, mais um depósito de RS 500,00, conforme fora prometido.

7º fato: a eleitora Roselei Rodrigues, no dia 04 de outubro de 2012, recebeu R$ 500,00 do representado Valdenir Artus, candidato a vereador, em troca do voto.

8º fato: Maria de Lourdes recebeu, no total, cinco mil reais do representado “Bino”, em troca de 06 votos da família.

11º fato: o representado “Bino” (vice-prefeito) e Guido, então vice-prefeito, forneceram dinheiro para Diego, seu irmão e amigos, em troca de 9 votos;

12º fato: Iris Maria Brand foi visitada em sua residência pelo representado “Mano” e |Guido, que ofereceu e entregou R$ 500,00, conforme prometido, em troca dos 03 votos da família.

14º fato: a empresa Móveis Kappesberg, por intermédio do seu diretor Celso Theisen, pressionou seus funcionários, investiu e abusou de seu poder econômico para apoiar e auxiliar os representados “Mano” e “Bino” a conquistar a vitória nas urnas, disponibilizando significativo numerário aos representados, para a compra de votos, além de outras vantagens oferecidas aos eleitores com o mesmo fito, tais como emprego na referida empresa, sendo fato público e notório que Celso, além de presidente do PMDB, era amigo dos disputantes e apoiador das respectivas candidaturas.

O conjunto probatório contempla prova testemunhal e documental, gravações de áudio e vídeo e respectivas degravações.

Inicialmente, incumbe retratar as prescrições legais e as fontes doutrinárias que versam sobre a captação ilícita de sufrágio e o abuso de poder, objeto do mérito recursal:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64 de 18 de maio de 1990.

Lei Complementar nº 64/90

Art.19. As transgressões pertinentes à origem de valores pecuniários, abuso do poder econômico ou político, em detrimento da liberdade de voto, serão apuradas mediante investigações jurisdicionais realizadas pelo Corregedor-Geral e Corregedores Regionais Eleitorais.

Parágrafo único: A apuração ea punição das transgressões mencionadas no caput deste artigo terão o objetivo de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta, indireta e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

(…)

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado das eleições, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

O doutrinador Francisco de Assis Vieira Sanseverino, in Compra de Votos – Análise à luz dos Princípios Democráticos, Ed. Verbo Jurídico, 2007, p.274, leciona que o art. 41-A da Lei n. 9.504/97 protege como bens jurídicos, de forma mais ampla, a normalidade e a legitimidade das eleições decorrentes dos princípios democrático e republicano; e, de maneira mais específica, resguarda, a um só tempo, o direito de votar do eleitor, nos aspectos da sua liberdade de consciência, da liberdade de opção, e a igualdade de oportunidades entre candidatos, partidos e coligações.

Assevera, ainda, o ilustre autor, que para o enquadramento da conduta na moldura do texto legal do art. 41-A, deve haver a compra ou negociação do voto do eleitor, com promessas de vantagens mais específicas, de forma a corromper o eleitor. Já as promessas de campanha eleitoral, embora também dirigidas aos eleitores, e com a nítida finalidade de obter os seus votos, têm caráter mais genérico.

A captação ilícita pressupõe, para sua caracterização, pelo menos três elementos, segundo interpretação do c. TSE: 1 – a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer, etc.); 2 – a existência de uma pessoa física (eleitor); 3 - o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter o voto).

Assim, para a configuração da hipótese do artigo 41-A da Lei n. 9.504/97, é necessária a conjugação de elementos subjetivos e objetivos que envolvem uma situação concreta.

De outra feita, colho, da doutrina do distinto promotor de justiça e professor Rodrigo Zilio, publicada na Revista TRE/RS, Porto Alegre, v.16, n.33., jul/dez 2011, p.28, os elementos necessários à configuração do abuso de poder após a edição da Lei Complementar 135/2010:

Em conclusão, pois, pode-se aduzir que, atualmente, o ato de abuso de poder, em sua acepção genérica, restará configurado, conforme estatui o art. 22, XVI, da LC nº 64/90, a partir da gravidade de suas circunstâncias concretas em cotejo com a normalidade e legitimidade do pleito. A gravidade do ato ilícito isoladamente praticado, de per si, não é suficiente para reconhecer como configurado ato de abuso apto a levar a procedência de uma ação de abuso genérico (AIJE, AIME, RCD), já que o bem jurídico protegido pelas ações genéricas não restará afetado pela conduta perpetrada.

Por conseguinte, na análise da “gravidade das circunstâncias” do ato de abuso, conforme estabelecido pelo inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90 (com redação dada pela LC nº 135/10), revela-se adequado e necessário aferir a forma, natureza, finalidade e os efeitos do ato praticado – sendo indispensável, na avaliação da extensão do dano causado, a visualização dos critérios1 cronológico (temporal), quantitativo e em relação ao impacto junto ao eleitorado. Neste diapasão, ainda, o critério quantitativo de votos entre os candidatos é elemento a ser devidamente sopesado, não de modo isolado, mas a partir de uma avaliação conjuntural com as demais circunstâncias inerentes à qualidade do ato praticado. Assim, importa – e é fator a ser sopesado pelo juízo – o desempenho eleitoral do candidato em eleições passadas e, até mesmo, a comparação de dados obtidos em pesquisa eleitoral com o resultado do pleito.

Ao fim, conclui-se que as observações traçadas no presente trabalho têm por desiderato, apenas, estabelecer diretrizes concretas para servir de suporte ao julgador, evitando a sobreposição de critérios excessivamente subjetivos e sem base científica minimamente razoável, de modo a causar – ainda mais – instabilidade no trato das ações eleitorais. Daí, pois, reconhecidos os critérios basilares de avaliação da gravidade das circunstâncias do ato de abuso (v.g., forma, natureza, finalidade, os efeitos do ato praticado – critérios cronológico, quantitativo e de impacto junto ao eleitorado), como exigido pelo art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90, em cotejo com o bem jurídico tutelado (normalidade e legitimidade do pleito), é tarefa do julgador, no enfrentamento do caso concreto e com base na prova exposta em juízo, concluir pela ocorrência (ou não) do ilícito eleitoral.

Delineados os parâmetros legais e doutrinários concernentes à caracterização da captação ilícita de sufrágio e do abuso de poder, incumbe examinar se as provas colacionadas nos autos são hábeis à comprovação da ocorrência dos ilícito eleitorais imputados aos representados.

Inicialmente, a tese defensiva de que os recorrentes teriam sido vítimas de armação ou de flagrante preparado não se sustenta, pois o simples exame dos diversos e minuciosos testemunhos prestados em juízo, colhidos sob o crivo do contraditório, confirmam que não houve indução por parte dos autores das gravações ou de qualquer outra pessoa para a montagem dos fatos. Resta evidenciado, pela espontaneidade e minúcia das declarações, que os recorrentes prometeram ou entregaram, de livre e espontânea vontade, dinheiro e outras vantagens aos eleitores em troca de votos, não havendo, nos autos, qualquer indício de que os fatos narrados como ilícitos eleitorais tenham sido ardilosamente forjados, uma vez que, quando muito, podem ter sido objeto de flagrante esperado, o que não revela qualquer ilegalidade.

A respeito do tema, incumbe referir, em linhas muito gerais, que o flagrante preparado é uma espécie de flagrante no qual a autoridade policial ou terceiro instiga determinada pessoa a praticar determinado crime e, no momento da prática do delito, efetua a sua prisão, flagrante esse proibido pela Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. Sob a égide de tal hipótese se configuraria o crime impossível, em virtude de o sujeito provocador já montar aparato que impedisse a consumação do ilícito criminal - situação que não se verifica no caso dos autos.

Distinto do preparado, no flagrante esperado, permitido no direito pátrio, a autoridade policial, por meio de investigações, toma conhecimento de crime que iria ocorrer e espera a efetivação do fato delituoso para realizar a prisão de seus executores. Tal espécie de flagrante não pode ser reputado ilegal.

Assim, o flagrante esperado é possível e lícito, pois nele a autoridade policial apenas se limita a aguardar o momento da prática do delito, conforme assentado na jurisprudência dos tribunais.

Em julgado do STJ, publicado em 09-08-2010, mais uma vez foram reafirmadas as diferenças entre os flagrantes preparado e esperado e a licitude do flagrante esperado.

O flagrante preparado, quando a polícia provoca a pessoa a praticar um crime e, simultaneamente, impede que o delito seja cometido, é ilegal, mas o esperado é regular. Esse foi o entendimento unânime dos ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em pedido de habeas corpus impetrado a favor de H.G.C. O réu é acusado de receptar dois tijolos de maconha ocultos em peças de motocicletas, que eram levadas por uma transportadora:

HABEAS CORPUS Nº 83.196 - GO (2007/0113377-5)

RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À DENÚNCIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Nos termos da Súmula nº 145/STF, "não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".

2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas. O ora paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga apreendida.

3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua residência, quando lhe foram entregues as encomendas – pelo funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Assim, inexiste flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante esperado.

(...)

Passo seguinte, antes de adentrar no exame das provas carreadas aos autos em confronto com as contundentes alegações defensivas visando a desqualificar a prova produzida e a fundamentação da sentença, necessário consignar as características do município de Tupandi e contextualizar o cenário em que se deu a campanha eleitoral.

Tupandi, localidade pequena, nas eleições de 2012 teve 3.535 eleitores aptos, onde foi estampada disputa absolutamente acirrada e polarizada. Houve apenas duas chapas majoritárias concorrentes, a encabeçada pelo recorrente CARLOS VANDERLEY KERCHER, sagrado vencedor com 1662 votos, representando 50,30% dos votos válidos, e aquela em que concorreu a prefeito o ora recorrido JOSÉ HILÁRIO JUNGES, que recebeu 1642 votos (49,697% dos votos válidos) - ou seja, o pleito foi decido com a diferença ínfima de 21 votos.

Dessa feita, no caso dos autos, por óbvio que os eleitores que testemunharam porque foram alvo da compra de votos são aqueles que, previsivelmente, seriam simpatizantes e/ou eleitores da outra única chapa concorrente, não havendo razão para desqualificar os respectivos depoimentos, pois a compra de votos somente teria sentido se endereçada aos que votariam na oposição.

Demais disso, extraio, do contexto probatório, que era voz corrente no pequeno município de Tupandi que, devido ao acirramento da concorrência e proximidade do pleito, a disputa por votos dos eleitores pela chapa vencedora se teria transformado em uma espécie de aberto balcão de negócios. Por esse motivo, não há estranhamento de que em dadas circunstâncias, como, por exemplo, no pertinente ao décimo primeiro fato, o próprio eleitor Diego Mateus Fuhr tenha telefonado diretamente para o prefeito reeleito, visando a pedir dinheiro para ele, seu irmão Leonardo e seus amigos Alessandro, Valter, Marcelo, Maiquel, Gerson, Douglas e Eduardo, em troca de nove votos, conforme depoimento da fl. 215 e verso.

De outro norte, apesar da veemência da defesa em afirmar que tudo não passa de uma farsa, armação preparada e forjada pelos vencidos nas eleições, de uma longa história fantasiosa montada e que por isso os eleitores não teriam procurado o Ministério Público para noticiar os supostos ilícitos eleitorais, tais alegações não encontram nenhum respaldo na prova produzida, sequer nos depoimentos das testemunhas dos recorrentes.

Da mesma sorte, não procede a alegação dos insurgentes de que a sentença da juíza eleitoral se tenha baseado apenas em provas ilícitas e em presunções, porquanto a suficiente prova testemunhal e documental, além das lícitas gravações, confortam plenamente a ocorrência dos numerosos ilícitos praticados para a obtenção dos votos dos eleitores.

Em audiência foram colhidos longos e minuciosos depoimentos das testemunhas dos representantes, todas compromissadas: 1) Roselei Rodrigues (fls. 204/207); 2) Maria de Lourdes Lerner (fls.208/211); 3)Dércio Mentges (fls. 211v/215); 4) Diego Mateus Fuhr (fls. 215v/219); 5) Iris Maria Brand (fls. 219v/227); 6) Joziane Ferreira Nebauer (fls.227v/232v); 7) Luiz Carlos Noschang (fls. 382/386); 8) Jonatan Michel Noschang (fls. 386v/389v); e 9) Alice Teresinha Berwanger Kroetz (fls. 390/393v).

Dos representados, das 06 testemunhas arroladas (fl. 171), compareceram e foram ouvidos Paulino Ludwing, não compromissado (fls. 233/237); 2) Rafael Bervian (fls. 237v/240); e 3) Jorge Spohr (fls. 241/246).

Do depoimento dos eleitores que tiveram seus votos comprados, verifico que esses noticiam, ainda, o nome de outros que foram alvo da compra de votos, como é o caso, por exemplo, da depoente Maria de Lourdes Lerner (fls. 208/211), ao relatar que, além de ela ter recebido R$5.000,00 pelo voto de seus seis familiares, menciona que seu primo Mário Schofen também recebeu dinheiro do partido do Mano e do Bino, quantia utilizada para a compra de um carro novo após as eleições. Informa, por fim, que o irmão do primo também recebeu muito dinheiro, mas não sabe informar quantos votos foram comprados por esses valores.

Da mesma forma, Joziane Ferreira Nebauer (fls. 228/232v) relata que outras pessoas (Deise Weber e Luana Wolf) foram empregadas na Móveis Kappesberg, por intermédio de “Mano” e “Bino”, e Luana recebeu de “Bino”, inclusive, carteira de motorista, em troca de votos para Mano e Bino. Tais informações também podem ser comprovadas por meio da ata notarial da transcrição dos diálogos realizada pela depoente no facebook (fls. 312/343).

Diante desse contexto, e apreciado o conjunto probatório formado nos autos, especialmente pelos numerosos e minudentes depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, estou convicto de que os ilícitos eleitorais imputados efetivamente ocorreram, motivo pelo qual extraio da sentença das fls. 575/593 a percuciente e criteriosa análise e valoração da prova realizada pela magistrada, como fundamentos fáticos para a manutenção da decisão monocrática que reconheceu a prática da captação ilícita de sufrágio relativamente aos fatos 1º, 5º,7º, 8º,11º e 12º,  noticiados na inicial:

[...]

O primeiro fato descrito na inicial restou suficientemente comprovado, tendo em vista as declarações de Lisiane Ferreira da Fonseca, constantes do CD da fl. 78 e transcritas à fl. 77, dando conta de que o representado “Mano”, candidato à reeleição no cargo de Prefeito, ao saber que essa, em estado gravídico, por falta de dinheiro, não estava conseguindo realizar uma ecografia morfológica, providenciou, pessoalmente, nova requisição (a anterior estava vencida), pagamento do exame e o descolamento até Porto Alegre, em troca dos votos de Lisiane e de seu esposo. Das referidas declarações se extrai que “Mano” utilizou-se de servidores, instalações e telefones, em horário de expediente, em benefício de sua candidatura.

Os documentos acostados às fls. 79-84 e 301-310 corroboram as declarações de Lisiane, as quais os representados não lograram êxito em rechaçar.

E não há falar em crime impossível, pelo fato de Lisiane ter revelado, posteriormente, que não votava no município de Tupandi, pois para caracterizar as condutas vedadas, basta a utilização da máquina pública e a intenção de captar ilegalmente o sufrágio, suprimindo a vontade livre do eleitor.

[...]

O quinto fato descrito na representação está suficientemente comprovado nos autos, tendo em vista que o relato contido na inicial, no sentido de que o eleitor José Leonardo Braum, em troca do voto, recebera do representado “Bino” R$ 250,00 em espécie no dia 06/10/12 e, após as eleições, mais um depósito de RS 500,00, conforme fora prometido, vem respaldado pelo extrato bancário da fl. 289, que confirma a depósito em dinheiro efetuado no dia 08/10/12, proveniente da Construtora Erbres Ltda, empresa essa de propriedade do representado “Bino”. E o extrato de conta telefônica também confirma a ligação que dito eleitor teria feito para “Bino”, com o objetivo de cobrar a promessa de lhe alcançar mais R$ 500,00 (fl. 293). Não é necessária maior evidencia da veracidade de tal fato.

[...]

O sétimo fato vem suficientemente comprovado, a partir do depoimento judicializado da eleitora Roselei Rodrigues, dando conta de que no dia 04 de outubro de 2012 recebera R$ 500,00 do representado Valdenir Artus, candidato a vereador, em troca do voto. A eleitora forneceu todos os detalhes de como teria sido abordada pelo próprio representado Valdenir, que lhe chamou para perto, lhe entregou o dinheiro, dizendo “você sabe em quem votar”. Acrescentou que gastou o dinheiro pagando parcialmente a aquisição de louças na Lojas Pilar, da qual é cliente assídua. Esclareceu que a compra não foi paga totalmente à vista. Teceu comentários sobre a forma como costuma quitar seus débitos na referida loja - geralmente por intermédio de depósito bancário (fls. 204-207). Veja-se, ainda, que o extrato bancário da fl. 274 e os cupons das fls. 273-275 corroboram as declarações de Roselei.

[...]

Tenho que o oitavo fato descrito na representação, no sentido de que Maria de Lourdes recebera, no total, cinco mil reais do representado “Bino” em troca dos votos da família, também restou suficientemente demonstrado nos autos. Embora cause estranheza o significativo valor, não vieram aos autos elementos que pudessem revelar a inveracidade das declarações da referida eleitora.

Vejamos parte do depoimento de Maria de Lourdes:

“... Juíza: Ele lhe propôs alguma coisa?

Testemunha: Sim, ele veio me ofereceu primeiro quinhentos mil reais, daí eu não, não, não fiz, fechei com ele. Daí sábado antes da eleição ele veio de novo, ofereceu mil reais e daí eu peguei. Daí segunda ele ia me traze, deixa no Guido, os outro quatro mil reais...

Testemunha: daí passo a eleição e segunda eu liguei pra ele, ali era umas nove ora mais ou menos, daí ele disse que pra não fala muito no telefone que ele ia me traze e terça de manhã ele trouxe os quatro mil reais. Em tudo deu cinco mil reais...

Juíza: e o que ele pediu em troca?

Testemunha: os votos da família

…

Procurador do representante: Excelência eu gostaria de saber se a família dela soube desse fato, se ela contou isso pra família?

Testemunha: Depois sim. Depois que eu tinha ganhado falei tudo pra eles e eles até me xingaram. Eu fui arrependida que eu fiz isso. Porque meus filhos tão criados assim pra não fazê essas coisa. Naquele momento eu pensei só no dinheiro...” . Maria de Lourdes asseverou, ainda, que seu primo, Mário Schofen, teria ganho um carro novo para votar em “Mano” e “Bino”. (fls. 208 -211).

Veja-se que a testemunha Alice Groetz, ouvida em Juízo, confirmou que Maria de Lourdes esteve em sua casa e relatou ter recebido o referido valor do representado “Bino”, em troca de votos (fls. 390-393, verso).

Ademais, o extrato de conta telefônica das fls. 278-287 corrobora as declarações de Maria de Lourdes, no sentido de que ligara de seu celular para o representado “Bino”, cobrando a promessa feita pelo referido candidato, de lhe alcançar mais quatro mil reais em troca dos votos da família.

[...]

Já o décimo primeiro fato está satisfatoriamente demonstrado nos autos, mormente pelo depoimento firme, coerente e rico em detalhes, prestado por Diego Mateus Fuhr.

Asseverou dito eleitor que estava no centro de Tupandi bebendo com vários amigos que nominou, quando resolveram ligar para o representado “Mano”, para que este viesse lhes dar dinheiro para que continuassem bebendo. Conseguiram o número do telefone de “Mano”, mas quem atendeu foi “Bino”, que disse que estavam em reunião na casa de “Guido” e não poderia comparecer ao local. Segundo Diego, “... Ai a gente falo: 'Não, então se vocês não tem como vim, ou seja, tão perdendo nove votos'...'Não, então em cinco minutos eu tô aí”. Em questão, não deu cinco, dez minutinho ele tava lá em cima. Chego lá, daí ficamos conversando um tempo, ele largo cento e cinquenta reais pra nóis ...” (fl. 215, verso).

Evidenciado, pois, que o representado “Bino” forneceu dinheiro para Diego e seus amigos, em troca de votos, sendo que não veio aos autos qualquer elemento que afaste a veracidade do relato de Diego.

O mesmo eleitor refere que dias depois também receberam dinheiro do representado Guido:

“... E daí na segunda-feira, como nós tinha perdido, nos tava lá embaixo na comemoração nossa de derrota e ai eu vi todo mundo mal e assim por diante, dai resolvemo liga pro Guido pra vê se não conseguia a parte do dinheiro que ele tinha prometido, já que eles tinham ganhado a eleição, ai ele disse: “Não, vô pega entrega pro outro amigo de vocês, o Pendinha', no caso, que diz ali junto. E daí deixo marcado pra quarta-feira né, na casa dele, lá trás, nos fundos, lá na cancha. A gente foi lá dai foi feita a filmage ali junto ai entregou duzentos reais pro Alessandro...”. (fl. 216).

Nesse passo também não foi produzida qualquer contraprova e, dada a riqueza de detalhes, merecem crédito as declarações de Diego, no sentido de que também receberam dinheiro de Guido em troca de votos para os representados “Mano” e “Bino”.

Do contexto se extrai que Guido, então Vice-Prefeito, apoiava a candidatura de “Mano” e “Bino”, e também “laborou” na compra de votos para que estes fossem vitoriosos no pleito.

[...]

O décimo segundo fato igualmente restou comprovado, tendo em vista o extenso depoimento de Iris Maria Brand, dando detalhes de como foram visitados em sua residência pelo representado “Mano”, que ofereceu e efetivamente veio e entregar R$ 500,00, conforme prometido, em troca dos votos da família.

Iris relatou que “Mano” esteve em sua casa, se mostrando revoltado ao saber, por comentários, que ela e sua família iriam votar no seu adversário. Que na ocasião “Mano” disse que se a família votasse nele, receberia R$ 500,00. Afirmou que após as eleições foram ao encontro de “Mano” na Prefeitura, ocasião em que efetivamente recebeu o dinheiro prometido. Salientou que quando esteve na Prefeitura para pegar o dinheiro, estava acompanhada de sua filha Margarida Brand, que inclusive gravou parte da conversa. Referiu que, pelas atitudes, “Mano” percebeu que estava sendo filmado. Acrescentou que sua filha sofreu “bulling” na escola e recebeu o apelido de “tekx pix” por ter feito a mencionada filmagem. Disse que gastaram o dinheiro recebido de “Mano” (fls. 219, verso-227).

Do extenso e detalhado depoimento de Iris, se extrai que “Mano” efetivamente praticou o fato, que configura mais uma captação ilegal de sufrágio.

[…]

Na mesma senda, a manifestação ministerial (fls. 741/751), da qual reproduzo excerto e agrego ao voto também como razões de decidir:

Quanto ao primeiro fato, restou demonstrado que o candidato a prefeito eleito CARLOS VANDERLEY KERCHER, conhecido como “MANO”, ofereceu diretamente vantagens à eleitora Lisiane Ferreira da Fonseca em troca dos votos dela e do marido. Na oportunidade, providenciou requisição de exame e transporte público até Porto Alegre, bem como forneceu dinheiro para pagamento do exame. Os documentos juntados às fls. 79/84, juntamente com os extratos telefônicos de fls. 301/310, corroborados pelos depoimentos prestados ao juízo, são suficientes para comprovar a ocorrência do primeiro fato.

No tocante à comprovação do quinto fato descrito na peça inicial, melhor sorte não alcança aos recorrentes. O extrato bancário e o comprovante juntados às fls. 289/290 confirmam o depósito de R$ 500,00 feito pela Construtora Erbes Ltda, pertencente ao representado ALBINO ERBES, conhecido como “BINO”, em data posterior ao dia do pleito, na conta do eleitor José Leonardo Brum. Ainda, o extrato de ligações telefônicas confirmam as chamadas feitas pelo eleitor ao telefone de “BINO” no dia do depósito e, portanto, agregam veracidade à afirmação de que José Leonardo Brum recebeu R$ 250,00 de “BINO” em troca do seu voto, no dia 06/10/12, os quais seriam acrescidos de R$ 500,00 caso o candidato saísse vitorioso nas eleições, o que efetivamente veio a ocorrer.

O conjunto probatório igualmente demonstra a ocorrência do sétimo fato.

Merece destaque que a eleitora Rosilei Rodrigues confirmou em juízo ter recebido R$ 500,00 do candidato a vereador VALDENIR ARTUS em troca do voto (fls. 204/207) e que os recorrentes não trouxeram nenhuma alegação ou fato que afastasse a veracidade de tais afirmações.

Acerca do oitavo fato, a sentença bem analisou as provas carreadas aos autos, as quais demonstram que a eleitora Maria de Lourdes recebeu do candidato a vice-prefeito “BINO” a quantia de R$ 5.000,00 em troca dos votos da sua família. No vídeo juntado pelos representantes à fl. 99, a eleitora declara ter recebido a vantagem pecuniária e mostra o maço de dinheiro que teria recebido de “BINO”. Tal declaração foi integralmente confirmada perante o juízo (fls. 208/211).

O décimo primeiro e o décimo segundo fatos foram praticados pelos candidatos “BINO” e “MANO”, respectivamente, sendo que a prova dos autos demonstra que os eleitores Diego Mateus Fuhr e Iris Maria Brand receberam dinheiro em troca dos seus votos. O eleitor Diego, juntamente com outros amigos, recebeu de “BINO” a quantia de R$ 150,00 em troca de seus votos. Já a eleitora Iris recebeu R$ 500,00 de “MANO” em troca dos votos da sua família.

[…]

Tampouco merece acolhida a afirmação de que, além de a prova ser exclusivamente testemunhal, as testemunhas eram comprometidas com o partido adversário. Não restou demonstrado pela defesa que as testemunhas tivessem filiação partidária, sendo que a mera declaração da intenção de votarem no partido adversário não afasta a veracidade das suas afirmações. Além disso, tal argumento gerará a conclusão equivocada de que a prova dos ilícitos eleitorais não poderá ser feita por simpatizantes de partido adversário, o que por evidente ofenderia aos princípios da livre apreciação da prova, do contraditório e da ampla defesa.

Os precedentes a seguir transcritos demonstram que o Tribunal Superior Eleitoral admite a prova exclusivamente testemunhal para comprovação da compra de votos, desde que demonstrada de maneira consistente o ilícito eleitoral:

"MANDATO - CASSAÇÃO - COMPRA DE VOTOS - PROVA TESTEMUNHAL. A prova testemunhal suficiente à conclusão sobre a compra de votos - artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997 - há de ser estreme de dúvidas." (TSE. Recurso Especial Eleitoral nº 3827706, Relator(a) Min.MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, DJE 07/11/2011)

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DO PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL.

ADMISSIBILIDADE. (...) DESPROVIMENTO. 1. O entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que "a comprovação da captação ilícita de sufrágio lastreada exclusivamente em prova testemunhal é perfeitamente admitida, bastando que ela demonstre, de maneira consistente, a ocorrência do ilícito eleitoral" (AgR-REspe nº 26.110/MT, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 23.6.2010). (…) 6. Agravo regimental desprovido.” (TSE. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 234666,Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, DJE 23/09/2011.)

"Captação ilícita de sufrágio. Prova testemunhal. 1. A captação ilícita de sufrágio pode ser comprovada por meio de prova testemunhal, desde que demonstrada, de maneira consistente, a ocorrência do ilícito eleitoral. 2.Assentando o acórdão regional que testemunha confirmou em juízo as declarações prestadas no Ministério Público no sentido de que o candidato a prefeito teria diretamente cooptado seu voto, na fila de votação, mediante pagamento de quantia em dinheiro e oferta de emprego, deve ser reconhecida a prática do ilícito previsto no art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Agravo regimental não provido." (TSE. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 29776, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, DJE 12/8/2011.)

Assim, as provas testemunhais são suficientes para confirmar a veracidade dos fatos narrados pelos representantes, impondo-se reconhecer a prática da captação ilícita de sufrágio. Além disso, como já examinado, a prova destes autos não é exclusivamente testemunhal, na medida em que a representação foi instruída com diversas mídias (fls. 78, 97, 99, 110 e 113), contendo vídeos em que os eleitores narram as vantagens recebidas ou prometidas pelos representados em troca do voto, bem como documentos que corroboram as declarações prestadas pelos eleitores.

No tocante aos 1º, 2º, 3º, 4º, 9º e 10º fatos, verifico que, embora não estejam suficientemente demonstrados pela prova testemunhal coletada a ponto de configurar a captação ilícita de sufrágio, conforme assentado na sentença, há fortes indícios de que tenham ocorrido, circunstância que também arreda a tese dos recorrentes de que o objeto da demanda não passa de uma armação fantasiosa e de que a sentença foi embasada em meras presunções. Pelo contrário, em razão de a prova desses fatos não demonstrar com razoável certeza as práticas ilícitas aventadas, foram acertadamente desconsiderados na decisão monocrática.

Dessa feita, realmente, do exame das provas carreadas, se infere com a segurança necessária, a ocorrência de captação ilícita de sufrágio, pois comprovada a ação (doar, prometer, etc.), a existência de pessoas físicas e o resultado a que se propuseram os agentes, que é a obtenção de votos e, ainda, a anuência, o consentimento, a ciência, ou a participação direta ou indireta dos candidatos na execução da conduta ilícita, elementos indispensáveis e presentes para a respectiva configuração.

Nesse rumo é o entendimento do C. TSE, extraído de diversos acórdãos relativos à matéria:

[...]. 2. Na espécie, houve promessa de doação de bem (quarenta reais mensais) a eleitores (conduta típica), acompanhada de pedido de votos, consubstanciado na vinculação do recebimento da benesse à reeleição dos agravantes (fim de obter voto), situação esta que o então prefeito, candidato à reeleição, comprovadamente tinha ciência (participação ou anuência do candidato). [...].

(Ac. de 1º.6.2010 no AgR-REspe nº 35.932, rel. Min. Aldir Passarinho Junior.)

[...]. 3. A jurisprudência desta c. Corte Superior não exige a participação direta do candidato, bastando o consentimento, a anuência em relação aos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral. [...].(Ac. de 22.6.2010 no REspe nº 30274, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

 

[...]. Captação ilícita de sufrágio. Participação direta. Prescindibilidade. Anuência. Comprovação. [...]. 1. No tocante à captação ilícita de sufrágio, a jurisprudência desta c. Corte Superior não exige a participação direta ou mesmo indireta do candidato, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático [...]. No mesmo sentido: Conforme já pacificado no âmbito desta Corte Superior, para a caracterização da infração ao art. 41-A da Lei das Eleições, é desnecessário que o ato tenha sido praticado diretamente pelo candidato, mostrando-se suficiente que, evidenciado o benefício, haja dele participado de qualquer forma ou com ele consentido [...]. 2. Na espécie, semanas antes do pleito de 2008, eleitores de baixa renda foram procurados em suas residências por uma pessoa não identificada que lhes ofereceu, em troca de votos, vales-compra a serem utilizados em supermercado cujo um dos proprietários era o recorrente Euri Ernani Jung. De posse dos vales, os eleitores eram autorizados a fazer a troca das mercadorias diretamente com a gerente do estabelecimento. 3. Não se trata, na espécie, de mera presunção de que o candidato detinha o conhecimento da captação ilícita de sufrágio, mas sim de demonstração do seu liame com o esquema de distribuição de vales-compra e troca por mercadorias no supermercado do qual era um dos proprietários. [...].

(Ac. de 18.2.2010 no AgR-REspe nº 35.692, rel. Min. Felix Fischer; no mesmo sentido do item 1 da ementa o Ac. de 22.4.2008 no AAG nº 7.515, rel. Min. Caputo Bastos.)

Ante a coesa prova judicial produzida e da jurisprudência sobre a matéria, resta comprovada a prática da infração eleitoral tipificada no artigo 41-A da Lei 9.504/97 decorrente da evidenciação clara e convincente da compra de votos perpetrada pelos próprios candidatos eleitos CARLOS VANDERLEY KERCHER (prefeito), ALBINO ERBES (vice-prefeito) e por VALDENIR ARTUS, candidato não eleito à vereança.

Da mesma sorte, resta robustamente comprovado o abuso de poder econômico praticado pelo presidente do PMDB e diretor da Móveis Kappesberg, CELSO THEISEN, e pelos candidatos eleitos CARLOS VANDERLEY KERCHER e ALBINO ERBES, pois houve a evidenciação, por todo o conjunto probatório produzido, de que as gravíssimas e reiteradas condutas por eles perpetradas efetiva e indubitavelmente romperam a legitimidade e a normalidade das eleições locais, consoante assentado pela magistrada:

O décimo quarto fato, em que pese a negativa dos representados, restou sobejamente comprovado nos autos.

Primeiro, a larga compra de votos, comprovada nos autos, demonstra que os representados “Mano” e “Bino” tiveram, à sua disposição, grande soma pecuniária, que certamente não proveio de suas economias pessoais.

Restou demonstrado nos autos que em diversas oportunidades o sócio-proprietário da empresa Móveis Kappesberg, Celso Theisen, era visto na companhia dos representados “Mano” e “Bino” e que o apoio à candidatura desses era fato público e notório.

Se infere dos autos, especialmente do depoimento da testemunha Joziane Ferreira Nebauer (fls. 227, verso-232), bem como dos “espelhos” do facebook reproduzidos na ata das fls. 312-343, fortes indícios de que os representados “Mano” e “Bino” teriam conseguido emprego para duas pessoas na Móveis Kappesberg, mais especificamente para as eleitoras Deise Weber e Luana Wolf, logicamente, no contexto, em troca de votos.

Restou demonstrado também que a empresa, além de fazer campanha, pressionava e coagia seus funcionários a votar nos representados, dizendo que seria melhor para a empresa e para os funcionários se o “15” ganhasse.

A Móveis Kappesberg, cujo diretor é o representado Celso Theisen, chegou a proibir que os veículos dos funcionários, que contivessem adesivos de propaganda do “14”, fossem colocados no estacionamento da empresa. Ademais, promoveu até a demissão de pessoas que demonstraram, de alguma forma, não terem votado em “Mano” e “Bino”.

Nesse sentido foram os depoimentos judicializados de Luís Carlos Noschang e Jonatan Michel Noschang (fls. 382-389, verso), corroborados pelos documentos das fls. 263-265, havendo a informação nos autos, ainda, de que alguns desses funcionários demitidos sem justa causa foram liminarmente reintegrados pela Justiça do Trabalho.

Outrossim, restou evidente que a empresa Móveis Kappesberg “financiou”, parcial ou totalmente, um show com a dupla Laluna e Vinícius, com “comes e bebes” gratuitos, para comemorar a vitória dos representados “Mano” e “Bino”, cuja festa vinha sendo amplamente anunciada como “mais uma festa do 15”, conforme fazem prova o jornal da fl. 115 e “espelhos” do facebook das fls. 117-119, corroborados pelos depoimentos de testemunhas.

Suficientemente comprovado, pois, que a empresa Móveis Kappesberg tinha interesse, pressionou seus funcionários, investiu e abusou de seu poder econômico para auxiliar os representados “Mano” e “Bino” a obter a vitória nas urnas.

Isso explica o significativo numerário à disposição dos representados “Mano” e “Bino”, para perpetrarem a compra de votos, além das vantagens por eles oferecidas, tais como emprego na referida empresa, etc.

No mesmo passo da inarredável comprovação da ocorrência do abuso do poder econômico e da decorrente e indevida interferência na legitimidade e normalidade do pleito realizado na pequena cidade de Tupandi, opina a Procuradoria Regional Eleitoral, cujas ponderações e fundamentos reproduzo e adoto como razões de decidir:

De outro quadrante, cabe reconhecer que os fatos praticados pelos recorrentes configuram também atos de abuso de poder econômico capazes de macular a lisura do pleito, porquanto comprovadas ao menos seis situações em que os representados ofereceram e entregaram aos eleitores elevadas quantias em dinheiro em troca de votos.

Inequívoco haverem sido os candidatos beneficiados pelo uso abusivo do

poder econômico pela empresa “Móveis Kappesberg”, de propriedade de um dos representados, CELSO THEISEN, presidente da agremiação partidária pela qual concorreram.

A prova dos autos é clara ao demonstrar que o representado CELSO pressionou os funcionários a apoiarem a candidatura dos candidatos do PMDB, sob a ameaça de que seria mais vantajoso para todos que os “candidatos do 15” saíssem vitoriosos no pleito, bem como custeou a realização de um show em comemoração à eleição dos recorrentes, fato alardeado nos jornais locais e no perfil dos candidatos no facebook, que vem a confirmar o vínculo entre os representados e o apoio irrestrito que a empresa vinha dedicando aos candidatos da COLIGAÇÃO ALIANÇA POR TUPANDI – ADMINISTRAÇÃO PARA TODOS (PMDB – PP – PSDB – PDT).

Destaca-se que a empresa “Móveis Kappesberg”, conforme consulta feita ao

seu site na internet4, faz parte do “Grupo K1” que “é um dos maiores do setor na América Latina”, “localizado na cidade de Tupandi/RS, possui mais de 100 mil m² de área fabril e 1.400 colaboradores”. Trata-se, portanto, de uma empresa de grande porte, empregadora de uma parcela significativa dos eleitores do município de Tupandi (3535 eleitores aptos no pleito de 2012).

Como bem fundamentou o juízo na decisão vergastada “isso explica o significativo numerário à disposição dos representados 'Mano' e 'Bino', para perpetrarem a compra de votos, além das vantagens por eles oferecidas, tais como emprego na referida empresa, etc.” (fl. 588).

A influência do poder econômico, na espécie, deu-se também no sentido de

intimidar a adesão a candidaturas adversárias, como ficou bem caracterizado em relação à proibição de acesso ao estacionamento da empresa dos veículos de funcionários identificados com adesivos dos “candidatos do 14”, fato incontroverso no processo, uma vez que demonstrado objetivamente através de prova material, o vídeo juntado à fl. 122.

Conclui-se que tais circunstâncias indicam de modo seguro a interferência no livre exercício do voto, mediante o abuso do poder econômico da empresa “Móveis Kappesberg”, através do seu proprietário CELSO THEISEN, em benefício das candidaturas de CARLOS VANDERLEY KERCHER e ALBINO ERBES, que anuíram e participaram de tais práticas.

É contra este tipo de influência nociva sobre a normalidade e legitimidade do pleito, exercido através do uso abusivo do poder econômico, que se volta a determinação contida no § 9º do art. 14 da Carta de Direitos, cuja redação diz:

“Art. 14. (omissis)... § 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” (sublinhamos)

Iluminando o tema, leia-se a lição de J.J. Gomes, verbis:

“Observe-se que o texto constitucional emprega a palavra influência e não abuso, como consta do artigo 1º, I, alíneas d e h, da LC n.º 64/90. Esse termo – influência – apresenta amplitude maior que 'abuso', pois retrata a mera inspiração ou sugestão exercida em alguém, ou, ainda, o processo pelo qual sei ncute ou se infunde em outrem uma ideia, um sentimento ou um desejo. A influência, portanto, pode não decorrer de explícito mau uso do poder econômico, podendo, ao contrário, ser corolário de um uso aparentemente normal, lícito, mas que, à vista das circunstâncias consideradas, deixa de ser razoável. O que se pretende arrostar é a influência abusiva exercida por detentores do poder econômico ou político, considerando-se como tal a interferência de matiz tendencioso, realizada deliberada ou veladamente em proveito – ou em prejuízo – de determinada candidatura ou grupo político.” (in Direito Eleitoral, 7ª ed., Ed. Atlas, p. 448) (sublinhamos)

Importante anotar, ainda, a alteração legislativa trazida pela Lei Complementar n.º 135/2010, que acrescentou o inciso XVI ao art. 22 da Lei n.º 64/90, afastando a ideia de que o abuso de poder pressupõe inexoravelmente um nexo de causalidade direto entre a conduta praticada e o resultado da eleição, a potencialidade lesiva.

[...]

A gravidade da conduta, por consequência, apta a engendrar comprometimento da normalidade e legitimidade do pleito, demonstrando que as dimensões alcançadas pelas práticas abusivas são capazes de macular a lisura do pleito e malferir o princípio da isonomia em desfavor dos demais candidatos, é característica indispensável à conformação do pretendido abuso.

Além do mais, seja enfatizado que mesmo do ponto de vista da potencialidade de o fato alterar o resultado, cuja demonstração é inexigível, estariam os autos bem abastecidos de elementos, considerando que a eleição se definiu por minguados 20 (vinte) votos, em um colégio eleitoral de 3535 (três mil e quinhentos e trinta e cinco) eleitores, cujo comparecimento ao pleito foi de 3359 (três mil e trezentos e cinquenta e nove) votantes!

E não há dúvida, ante as provas produzidas nos autos, quanto à efetiva prática de abuso de poder econômico atribuída aos recorrentes CARLOS VANDERLEY KERCHER, ALBINO ERBES e CELSO THEISEN, em face da gravidade das circunstâncias.

Alude-se à gravidade das circunstâncias porquanto a conduta dos representados desigualou sobremaneira os concorrentes no pleito, na medida em que a distribuição de benesses à comunidade, na forma de compra de voto, e a pressão institucionalizada no âmbito de grande empresa, principal empregadora do município, em favor de determinada candidatura, toldaram significativamente a expressão da vontade livre e soberana do eleitor, interferindo na normalidade das eleições municipais.

Diante da gravidade dos fatos relatados na petição inicial e reconhecidos como verdadeiros na sentença, amparada em prova segura e robusta, resta demonstrada a ocorrência do abuso de poder econômico, conformada a gravidade das circunstâncias a que se refere o inciso XVI do art. 22 da Lei Complementar n.º 64/90, sendo de rigor a cassação do diploma dos candidatos diretamente beneficiados e a consequente declaração de inelegibilidade, na forma do inciso XIV do mesmo dispositivo.

Igualmente deve ser mantida a declaração de inelegibilidade do recorrente CELSO THEISEN, considerando que, a teor do disposto no artigo 22, inciso XIV, da LC nº 64/90, qualquer pessoa física, mesmo que não candidato, poderá ser incluído no polo passivo de AIJE por abuso de poder econômico, caso tenha contribuído com algum ato indevido ou de desvio que venha beneficiar candidato ou partido político, o que restou comprovado nos autos.

[...]

Incumbe realçar, ainda, que de toda a prova coesa coligida aos autos não se extrai nenhum indício de que os ilícitos eleitorais noticiados não tenham efetivamente ocorrido e que teriam sido fruto de meras invenções dos recorridos, em virtude da derrota eleitoral.

Os recorrentes, além das veementes e desairosas alegações, não trouxeram aos autos nenhum elemento que lançasse dúvida, pelo menos razoável, acerca da credibilidade dos depoimentos das testemunhas compromissadas, corroboradas, também, pela prova documental e gravações ambientais, as quais, em conjunto ou isoladamente, conduzem à segura convicção de que efetivamente Celso Theisen, presidente do PMDB de Tupandi (partido dos eleitos), apoiador da campanha, amigo dos concorrentes e diretor da Móveis Kappersberg, tinha total domínio dos fatos, situação que, por si só, já ensejaria a forte certeza de que realmente foi o autor do abuso de poder, mesmo que perpetrado por interpostas pessoas a seu mando.

Impende considerar, ainda, que os representados componentes da chapa majoritária foram eleitos com 1.662 votos, perfazendo 50,30% dos votos válidos, sendo aplicável à espécie o disposto no artigo 224 do Código Eleitoral, pois a condenação do prefeito e vice-prefeito eleitos com base no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 impõe a anulação dos votos a ele conferidos, implicando a realização de nova eleição, nos termos do art. 222 do CE:

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

 

Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufragios vedado por lei.

Diante de todo o exposto, afastadas as preliminares, no mérito, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto e manutenção da sentença, em todos os seus termos, para manter a cassação dos diplomas do prefeito CARLOS VANDERLEY KERCHER e do vice-prefeito ALBINO ERBES e a respectiva declaração de inelegibilidade de ambos os eleitos e de CELSO THEISEN, e a condenação de CARLOS VANDERLEY KERCHER e ALBINO ERBES ao pagamento de multa solidária no valor de dez mil Ufir (R$10.640,00), e a VALDENIR ARTUS a sanção pecuniária de mil Ufir (R$1.064,00).

Determino a realização de novas eleições majoritárias no Município de Tupandi, nos termos do artigo 224 do Código Eleitoral e da resolução a ser aprovada por este Tribunal, devendo assumir o cargo de prefeito, até a realização do pleito, o presidente da respectiva Câmara de Vereadores.

Comunique-se o inteiro teor desta decisão ao Juízo da 11ª Zona Eleitoral (São Sebastião do Caí), após o julgamento de eventuais embargos de declaração opostos, para que sejam adotadas as providências visando à realização de novas eleições municipais majoritárias em Tupandi.