RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DE TAQUARI, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral (fls. 02/08), ajuizou RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA contra ANDRÉIA PORTZ NUNES, vereadora eleita no último pleito, em razão de ausência de desincompatibilização fática de cargo na Secretaria Municipal de Saúde do Município de Taquari.

O recurso foi recebido pelo juízo da comarca de origem, tendo sido intimada a recorrida para manifestação (fl. 11). Em sua defesa (fls. 1054/1073), alega, em preliminar, a inépcia da peça recursal, a ilegalidade das interceptações telefônicas e a ausência de transcrição das escutas. No mérito, sustenta que as gravações efetuadas não denotam o exercício do cargo durante o afastamento necessário para a disputa eleitoral de 2012.

Os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pela procedência da ação.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 

VOTO

Juízo de admissibilidade

O recurso contra a expedição de diploma consiste em verdadeira hipótese de ação judicial cujo objeto é a desconstituição do diploma já outorgado administrativamente pela Justiça Eleitoral (Assim, GOMES, Jairo. Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 6ª edição, 2011, p. 570).

A competência para apreciação é originária dos tribunais regionais e, em razão disto, pressupõe-se que a prova a ser examinada quando do julgamento já esteja pré-constituída.

Por outro prisma, a teor do artigo 258 do Código Eleitoral, o prazo para ajuizamento é de três dias contados da sessão de diplomação dos eleitos. Na espécie, a diplomação se deu em 18/12/12 (fl. 12), e o ajuizamento ocorreu em 07/01/2013, após o recesso judiciário.

Assim, tenho que presentes as condições para exercício do direito de ação: (a) prova pré-constituída, (b) virtual discussão acerca da higidez do diploma e (c) tempestividade.

Passa-se ao exame das questões preliminares ao mérito da demanda.

Preliminares

Três preliminares são arguidas e precisam ser vencidas antes do exame do mérito.

a) Preliminar de inépcia da peça recursal

A primeira prefacial é curiosa e ocorre tão só porque a petição inicial é dirigida ao juízo eleitoral da origem e não ao presidente do Tribunal.

Em verdade, há pedido expresso do promotor para que a ação - legalmente nominada de recurso - seja julgada pelo TRE. Não incorreu em qualquer impropriedade o órgão ministerial, uma vez que, corretamente, dirigiu a petição à autoridade que devia processar o pedido, notificando a parte adversa; remetendo-a, após, ao tribunal julgador. Aliás, assim processou a magistrada (fl. 11).

Não existe, portanto, qualquer fundamento, vício ou incorreção que possa comprometer a higidez da demanda.

Razão pela qual resta sumariamente afastada.

b) Preliminar de ilegalidade da interceptação telefônica

O fundamento da presente prefacial seria a incompetência do juízo de origem para determinar a escuta telefônica do prefeito municipal, detentor de foro privilegiado. Abarcada pela mesma investigação de forma oblíqua, a recorrida se beneficiaria da nulidade a ser declarada por incompetência do juízo que determinou a quebra de sigilo telefônico.

Não procede.

É notório, nos autos, que a vereadora Andréia Portz Nunes foi alvo direto e exclusivo de investigação própria, não havendo menção a detentor de foro privilegiado. É o que expressamente menciona a juíza que autoriza a quebra (fl. 945).

No pedido de interceptação, promovido pelo delegado de polícia local, pelo Ofício n.  872/12, há requerimento expresso de grampeamento dos telefones pertencentes à parlamentar, sem qualquer referência a prefeito ou a outro agente político.

Na verdade, como se denota de certidão elaborada pelo secretário de diligência do Ministério Público, as investigações tiveram início com um telefonema, no qual se informa que, a despeito da licença, a vereadora continuava interferindo nos trabalhos normais da Secretaria Municipal de Saúde, inclusive fazendo triagens entre os requerentes de cirurgias, priorizando os seus correligionários (fl. 18).

Ausente qualquer vício de ilegalidade, afastada a preliminar.

c) Preliminar de ausência de transcrição das escutas telefônicas

O emprego de provas emprestadas nos feitos de natureza cível já foi objeto de reflexão de várias cortes da justiça brasileira. Trata-se de procedimento não só  legítimo, como também recomendável, haja vista que nos processos de natureza penal as oportunidades de defesa são mais amplas e a verdade que se objetiva é a real. Por ilustrativo, sublinho trecho de ementa colacionada pelo douto procurador regional eleitoral:

(…) 1. A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. 2. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa. De posse da totalidade das escutas, o investigado não possui direito subjetivo à transcrição, pela Justiça, de todas as conversas interceptadas. Não há ofensa ao principío da ampla defesa . Precedentes desta Corte (Inq. 2774, Relator Gilmar Mendes, julgado em 28/04/2011)

Em suma, a prova emprestada submete-se a duplo contraditório – o do processo originário e o do processo recepcionador. O irrestrito acesso às gravações telefônicas e a total possibilidade de impugnar as transcrições porventura incorretas, além de promover as suas próprias compilações, afasta qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa.

Daí que, portanto, são integralmente afastadas todas as preliminares arguidas.

Mérito

O artigo 262 do Código Eleitoral Brasileiro disciplina a matéria:

O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;

III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda;

IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de 28.9.99)

De acordo com a Lei Complementar n. 64/90, com a redação que lhe foi dada  pela Lei Complementar n. 135, de 04 de junho de 2010, os ocupantes de cargos de secretários municipais devem desincompatibilizar-se de suas função, para concorrer a cargos públicos, no prazo de 06 meses antes do pleito.

Segundo se alega, formalmente, a candidata a vereadora distanciou-se da função e, portanto, teve seu registro de candidatura deferido. Em verdade, primeiro afastou-se do cargo de secretária; oportunamente, da atividade como servidora. Contudo, nos termos da petição inicial, através de diversas formas de interferência na gestão local da saúde, a desincompatibilização não teria sido efetiva e fática, restando, portanto, manejar o presente recurso contra a expedição do seu diploma. Trata-se, assim, de causa de inelegibilidade superveniente ao registro, decorrente do Inquérito Policial n.  3./2012;152105-A.

Não há dúvida de que a Justiça Eleitoral não se satisfaz com afastamentos meramente nominativos de candidatos de funções com relação às quais a lei entenda seja necessária a desincompatibilização. As razões são evidentes: a regra da desincompatibilização está voltada à igualdade de oportunidades de todos os candidatos, e mesmo à probidade.

Da remansosa jurisprudência nesse sentido, sublinho, apenas para ilustração, o julgamento do TSE no qual se destacou que “é inelegível o presidente do sindicato que, embora formalmente afastado no prazo legal de desincompatibilização, posteriormente, exerce função do cargo, independente da validade do ato praticado (Ac. n. 12.739, relator Ministro Sepúlveda Pertence). Ou, mais recentemente, quando assevera que não tendo o candidato se afastado de fato de seu cargo público, no prazo legal, deve ser indeferido o seu registro (Ag.Reg em RESP n. 11040, acórdão de 25/10/12, relator Arnaldo Versiani).

A reflexão deste TRE não é diversa:

(…) As provas demonstram que a pré-candidata esteve apenas formalmente afastada do cargo. Embora afastada de direito, durante o período vedado, a recorrente funções vinculadas à entidade estatal. (...) (RE 16545, 20/08/12, relator Dr. Silvio Ronaldo Moraes)

(…) Continuidade no exercício de atividades que, na verdade, a mantiveram em idêntica posição fática de poder. Não basta o desligamento formal da atividade que torna o candidato inelegível, mas sim a demonstração do afastamento fático, capaz de operar a desincompatibilização efetiva. (...) (RE 7488, 15/08/12, relator Desa. Federal Maria Lúcia Leiria.)

Resta, assim, aferir se ANDRÉIA PORTZ NUNES, ainda que formalmente desincompatibilizada do cargo de secretária municipal, exerceu atividades de poder próprias daquela função; violando, portanto, a regra da desincompatibilização, e merecendo perder o diploma obtido nas urnas, pela inelegibilidade superveniente.

As escutas telefônicas judicialmente obtidas, na estrita observância das normas de regência, são eloquentes e dão conta de que, ainda que juridicamente afastada das funções na Secretaria Municipal de Saúde, a recorrente valeu-se da condição de gestora para não só romper com a isonomia entre os candidatos mas, também, alcançar benesses e vantagens aos seus correligionários, com finalidade nitidamente eleitoral.

Trechos mais relevantes das gravações constam da inicial (especialmente das fls. 06/09) e do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 1087/1088). As certidões policiais com o teor de maior parte das gravações está entre as fls. 958/998. O seu exame não deixa dúvidas que ANDRÉIA, a despeito de licenciada do cargo de secretária há seis meses, e de servidora nos três meses anteriores ao pleito, manteve-se em atividades relacionadas à saúde, intermediando, facilitando, acessando, requerendo e exercendo poder.

Os diálogos são amplos e generosos.

Os trechos que seguem são meramente exemplificativos. Vê-se que Andréia não se recusa a intermediar um ecocardiograma duplo colorido e uma ergometria à cidadã de nome Marilei. Ela promete facilitar o acesso e empenha seu nome para obter o exame. Em retribuição, a cidadã alega ter obtido “uns votinhos” para ela:

(…)

Marilei: o Andréia, eu vou te incomodar um pouquinho. Será que tu não consegue marcar um exame para mim, lá na Saúde ?

Andréia: exame de quê que era, minha veia.

Marilei: é do coração, que teu tenho que fazer. Não precisa ser pra agora assim, sabe, nem que tu consiga mais para diante.

Andréia: aham, tu não sabe que exame que é ?

Marilei: ecocardiograma com duplo colorido e não sei o que, e uma ergometria.

Andréia: aham, deixa ali com a Nica pra Mari..., ou com as gurias da saúde lá pra nós vê daí.

Marilei: tá, deixar com quem ?

Andréia: com a Néia, pode ser.

(...)

A vereadora, em 28 de setembro, portanto, pede que a requisição seja entregue na secretaria para, depois, ela verificar a possibilidade de realizar o exame.

(…)

Andréia: e diz para ela que fui eu quem mandei deixar contigo, com ela.

Marilei: tá.

Andréia: pra nós agilizar o mais depressa possível. Tá Marilei.

(…)

Marilei: ontem eu fui na minha prima e consegui uns votinhos para ti.

 

No dia 04 de outubro, ANDRÉIA conversa com Laura acerca de um exame que ela tenta fazer há cinco meses. ANDRÉIA assegura que resolverá a questão e pede para que a requisição seja deixada na casa de TATE (fl. 1087v). Na mesma tarde, há uma série de outras ligações, todas relacionadas a questões de saúde, na qual ANDRÉIA atua como verdadeira servidora pública.

Em conversa com Ana, técnica de enfermagem da Secretaria de Saúde, no dia 05 de outubro de 2012, a poucas horas do pleito, ANDRÉIA insiste para que se trabalhe até o final de semana, para se conseguirem mais votos. ANDRÉIA manda Ana entregar um santinho seu (fl. 1088).

Há registro de diálogos, inclusive, entre ANDRÉIA e MARIONE. A última é a secretária interina de saúde, substituta de Andréia. No colóquio, por óbvio, questões relacionadas à administração da saúde local (fl. 07).

Em paralelo, há ligações telefônicas que denotam a pressão que ANDRÉIA exercia junto a servidores municipais diversos, com o fim de determinar o pagamento a fornecedores do município para que estes, por sua vez, liberassem verbas de campanha.

Dados os elementos carreados aos autos, resta patente que ANDRÉIA não se desincompatibilizou das funções na Secretaria de Saúde, transmutando essas atividades em instrumento de campanha eleitoral. Não observou o distanciamento fático prescrito pela legislação e respaldado pela jurisprudência eleitoral na perspectiva de garantir a isonomia entre todos os pleiteantes aos cargos eletivos.

Assim, durante o pleito de 2012, encontrava-se inelegível. Tendo recebido o diploma nessa condição, há que se determinar sua cassação. Tendo-se, portanto, adentrado os próprios fundamentos materiais do pedido – o seu mérito –, há que se reconhecer que correspondem entre si fatos e direitos alegados, sendo de julgar-se procedente o presente recurso contra expedição de diploma.

Necessário consignar que a execução desta decisão deve observar o disposto no artigo 216 do Código Eleitoral. Após o pronunciamento do egrégio TSE dar-se-á a plena implementação ao artigo 175, § 3º, do Código Eleitoral, com a anulação dos votos e o recálculo do quociente eleitoral:

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. (Parágrafo renumerado pelo art. 39 da Lei n. 4.961, de 04.5.66.)

Expostas as razões de decidir suficientes para a conclusão da decisão, é desnecessária a análise individualizada de todos os argumentos tecidos pelas partes, que ficam logicamente afastados pela fundamentação em sentido contrário.

Nesse sentido é a jurisprudência, conforme ementa que segue:

[…] No tocante à alegada ofensa ao art. 535, incisos I e II, do CPC, os recorrentes, a pretexto de alegar omissão no aresto recorrido, acabaram pleiteando a reforma da decisão, no que se refere à atribuição do onus probandi do estado de pobreza dos recorrentes.

3. Os embargos de declaração não servem para a reapreciação do mérito da demanda, já que o ordenamento pátrio destina-lhes fim específico: integração de decisum judicial em que tenha ocorrido uma das situações previstas no art. 535 do CPC. Não é necessário que o magistrado se oponha a cada um dos argumentos expendidos pelo recorrente, bastando que tenha solucionado de forma integral a querela, rejeitando logicamente as teses contrárias. Precedentes.[...] (STJ, REsp 1211838/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 10/12/2010.)

Tem-se, ainda, por prequestionados todos os dispositivos mencionados e correlatos à matéria, dispensando-se o manejo atípico de outras vias para alcançar tal efeito.

Adotando, integralmente, como fundamentos de decisão, o parecer do procurador regional eleitoral, o voto é pela procedência da demanda.