RELATÓRIO

Trata-se de recurso em processo-crime eleitoral interposto por BERTO FAGTANH FERREIRA DOBLE contra decisão do Juízo Eleitoral da 103ª Zona - São José do Ouro - que julgou procedente denúncia oferecida contra o recorrente pela prática do delito de transporte irregular de eleitores, assim descrito na inicial:

“No dia 05 de outubro de 2008, pela parte da tarde, no município de Cacique Doble/RS, o denunciado BERTO FAGTANH FERREIRA DOBLE promoveu, no dia da eleição, com o fim de fraudar o exercício do voto, o fornecimento gratuito de transporte coletivo.

Ocorre que no dia antes mencionado realizavam-se eleições municipais. O denunciado, na condição de candidato a vereador pela coligação Cacique Ainda Melhor/PMDB/PT (certidão da fl. 17), visando angariar votos, promoveu o transporte gratuito de eleitores, valendo-se de um veículo Kombi, placas HIC-4960, de propriedade da Empresa Simger. Para tanto, o referido veículo, conduzido por elemento ainda não identificado, transitava entre a Capela Santa Catarina e a Reserva Indígena do Município, itinerário de várias secções eleitorais, sendo que BERTO acompanhava no veículo o transporte gratuito de vários eleitores tudo visando angariar simpatia e conquistar os respectivos votos.

ASSIM AGINDO, incorreu o denunciado BERTO FAGTANH FERREIRA DOBLE nas sanções do artigo 302 da Lei n.º 4.737/65 do Código Eleitoral, (…).”

A denúncia foi recebida no dia 25 de março de 2011 (fl. 92).

Citado (fl. 83), o denunciado ofereceu defesa prévia (fls. 95/96) e foi interrogado (fls. 212/225v) ao final da instrução.

O juízo de primeiro grau condenou o acusado, considerando comprovada a existência do fato e a sua autoria, amparado em amplo acervo de provas testemunhais.

Em suas razões recursais, a defesa alega que o réu é indígena, pobre e sem qualquer conhecimento sobre a lei eleitoral. Sustenta, ainda, a inexistência de condições financeiras por parte do réu para fornecer gratuitamente tal tipo de transporte. Afirma que a kombi, supostamente empregada no ilícito, estava a serviço da Empresa Limger no translado regular de seus funcionários. Sublinha que o réu era mera caroneiro, e não promotor do transporte. Pede a reforma da decisão, para que se julgue improcedente a denúncia.

Com as contrarrazões (fls. 254/257v), nesta instância os autos foram em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 262/264).

É o breve relatório.

 

   VOTO

O recurso é tempestivo.

No mérito, BERTO FAGTANH FERREIRA DOBLE, nos termos da denúncia, foi condenado em primeiro grau pela prática de transporte de eleitores, pela conduta prevista no artigo 302 do Código Eleitoral:

Art. 302. Promover, no dia da eleição, com o fim de impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto a concentração de eleitores, sob qualquer forma, inclusive o fornecimento gratuito de alimento e transporte coletivo: (Redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.064, de 24.10.1969)

Pena – reclusão de quatro (4) a seis (6) anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa. (Redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.064, de 24.10.1969)

A norma em comento, contudo, teria restado revogada pelo disposto no artigo 11, inciso III, c/c artigo 5º, da Lei n. 6.091/74, segundo já assentado na jurisprudência do TSE:

Crime. Condenação. Foro por prerrogativa de função. Prorrogação. Não-configuração. Autoria e materialidade. Dosimetria de pena. Análise. Correspondência. Prova dos autos. Exame. Inadmissibilidade. Reexame de prova. Vedação. Princípio da livre convicção do juiz. Preliminar. Nulidade. Rejeição. Fundamentação. Concentração de eleitores. Art. 302 do Código Eleitoral. Revogação. Parte final do dispositivo. Divergência jurisprudencial. Não-caracterização. Defensor dativo. Prazo em dobro. Não-aplicação.

1. Se ao tempo do oferecimento da denúncia, a Súmula nº 394 do egrégio Supremo Tribunal Federal já estava cancelada, esse Pretório Excelso não tinha mais competência para processar e julgar aquele que teve decretada a perda de mandato de deputado federal.

2. A perpetuação do foro por prerrogativa de função prevista na Lei nº 10.628/2002, diploma que alterou o art. 84 do Código de Processo Penal, somente incide em relação a fatos imputados relativos a atos administrativos no exercício da função.

3. O exame das alegações de não-comprovação de autoria e materialidade, bem como da análise da correspondência dos fundamentos da dosimetria da pena com as provas dos autos, exige o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível em sede de recurso especial.

4. O princípio da livre convicção exige demonstração racional e lógica da questão e da prova que ampara a condenação criminal. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

5. O dispositivo que tipifica a concentração ilegal de eleitores (art. 302 do Código Eleitoral) teve somente revogada a sua parte final pelo disposto no art. 11, inciso III, da Lei nº 6.091/74.

6. Não configura divergência jurisprudencial, para conhecimento de recurso especial neste Tribunal Superior, a menção a julgados não proferidos por tribunais eleitorais.

7. O prazo em dobro, assegurado pela Lei nº 1.060/50, é um direito garantido aos defensores públicos e àqueles que exercem cargos públicos equivalentes e não aos defensores dativos.

RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 21401 - Rio Branco/AC Acórdão nº 21401 de 13/04/2004; Relator(a) Min. FERNANDO NEVES DA SILVA; Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 21/5/2004, Página 132.

A doutrina, por sua vez, se manifesta no mesmo sentido:

A parte final da norma, composta pela expressão “inclusive o fornecimento gratuito de alimento e transporte coletivo”, está revogada pelo artigo 11, III, da Lei n. 6.091/74, e, portanto, não pode mais ser aplicada. A parte inicial do artigo até a palavra “forma”, inclusive, se mantém, já que continua a compor um tipo penal completo, harmônico e, portanto, aplicável.

Revogada essa parte final, ela não pode mais ser considerada parte integrativa deste art. 302 e, por ela, ninguém mais pode ser enunciado. Essa vedação está a integrar, agora, o crime do artigo 11, III, da Lei n. 6.091/74.

(Grifei. CANDIDO, Joel. Direito Penal Eleitoral & Processo Penal Eleitoral. Bauru: Edipro, 2006, p. 198.)

Percebe-se, portanto, que os fatos descritos na peça acusatória se amoldam ao delito tipificado no artigo 11, inciso III, c/c artigo 5º, da Lei n. 6.091/74, que regula o transporte de eleitores, cujas penas mínimas e máximas são idênticas às do artigo 302 do Código Eleitoral, in litteris:

Art. 11. Constitui crime eleitoral:

III - descumprir a proibição dos artigos 5º, 8º e 10:

Pena - reclusão de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias multa

 

Art. 5º. Nenhum veículo ou embarcação poderá fazer transporte de eleitores desde o dia anterior até o posterior à eleição, salvo:

I - a serviço da Justiça Eleitoral;

II - coletivos de linhas regulares e não fretados;

III - de uso individual do proprietário, para o exercício do próprio voto e dos membros da sua família;

IV - o serviço normal, sem finalidade eleitoral, de veículos de aluguel não atingidos pela requisição de que trata o art. 2º.

Em outra oportunidade, esta Corte, diante da mesma circunstância, já determinou a emendatio libelli:

Recurso. Insurreição contra decisão condenatório pela prática do delito previsto no art. 302 do Código Eleitoral.Preliminar afastada. Inocorrência da prescrição pretendida.Aplicação, de ofício, da emendatio libelli, atribuindo definição jurídica diversa aos fatos imputados, entendendo que melhor se amoldam ao delito tipificado no artigo 11, inciso III, c/c artigo 5º, da Lei n. 6.091/74.A prática do transporte de eleitores é delito de mera conduta, bastando o descumprimento de alguma das proibições legais previstas para sua caracterização.Configurada a intenção de obter o voto mediante o fornecimento de transporte, não havendo limitação geográfica para a incidência da norma.Autoria e elemento subjetivo do crime comprovados.Provimento negado.

(TRE-RS - RC: 100000185 RS; Relator: DR. EDUARDO KOTHE WERLANG; Data de Julgamento: 12/04/2012; Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 62, Data 17/04/2012, Página 03.)

Tem-se que, respeitados os parâmetros do art. 617 do Código de Processo Penal, não há restrição à aplicação da regra do art. 383 em segunda instância, eis que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não da definição jurídica que lhes foi dada pelo parquet, nos termos da legislação de regência:

Art. 617

O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e art. 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

 

Art. 383

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)

Com essas considerações, procedo de ofício à emendatio libelli, dando diversa definição jurídica aos fatos descritos na denúncia, uma vez que se enquadram ao delito capitulado no artigo 11, inciso III, c/c artigo 5º, da Lei n. 6.091/74, ao invés do artigo 302 do Código Eleitoral.

Examinando-se os autos e os fatos indicados na denúncia e contemplados na sentença, há que se reconhecer que o réu, no dia da eleição, transportou eleitores com o fito de obter-lhes os votos.

Como bem observou a sentença, as testemunhas são uníssonas em reconhecer que viram o réu dentro de uma kombi, com inúmeros eleitores, em direção à seção eleitoral, concedendo graciosamente o transporte. O imputado, diga-se, era candidato a vereador.

Desta forma:

“A defesa pessoal do réu (declarações pessoais de fl. 35 e interrogatório judicial de fls. 223-225) é no sentido de que não contratou dita Kombi para o transporte de eleitores nem usou tal transporte para ir votar, tendo permanecido o dia todo em casa naquela data. A defesa técnica, por sua vez, admite que o réu usou o transporte para ir votar, mas não promoveu o transporte de ninguém.

A tese da defesa pessoal vai facilmente afastada pelos depoimentos das testemunhas acima referidas, que, de modo, sério e verossímil, atestam terem visto o réu, no dia da votação, em uma Kombi lotada de eleitores.

A tese da defesa técnica merece exame mais detalhado, pois sustenta, ao cabo, que a presença do réu no veículo não aponta necessariamente para a configuração do crime descrito no artigo 302 do Código Penal. Segundo as alegações finais defensivas, o réu apenas teria se utilizado do transporte, assim como os demais eleitores.

Sem razão, já adianto, a Defesa. Em que pese inexistam provas diretas de que tenha sido o réu contratante do transporte e que, ainda, o transporte não foi cobrado, o conjunto probatório e o contexto dos fatos permitem concluir, com segurança, pela configuração da conduta criminosa indicada na denúncia.

Ora, o réu era candidato a vereador e, na data do pleito, se encontrava em uma Kombi – veículo que admite o transporte de grande quantidade de pessoas – lotada de eleitores, que se dirigia aos locais de votação. O transporte não era regular, pois, além de não ter sido demonstrado o registro perante a Justiça Eleitoral, o próprio condutor do veículo tinha conhecimento da irregularidade, tanto é que, conforme o depoimento da testemunha RONI PERIN, o condutor perguntava 'tem polícia aí'? O réu era o único candidato que se encontrava no interior do veículo, sendo os demais eleitores, de mdo que tal circunstância, aliada ao fato de a irregularidade do transporte ser conhecida e evidenciada pelo condutor, tornam sem credibilidade a tese defensiva, não sendo possível concluir, diante de tais elementos, que o réu, naquele momento, era apenas mais um eleitor conduzido.”

As testemunhas OSVALDO DE MATOS (fls. 114-117), ALTEMIR ANTONIO SILVESTRO (fls. 117-119), CLEBERTON JUNIOR DE BIASE (fls. 119-121), RONI PERI (fls. 121-125), VELÍCIO FERREIRA DOBLE (fls. 125-127), ALBERTO SENSOLO (fls. 205-207) e ELTON JACINTO FERREIRA (fls. 207-209) afirmam que viram o réu no interior da kombi no dia da eleição.

OSVALDO DE MATOS foi ouvido como informante por se afirmar amigo do réu. No entanto, descreveu que viu as pessoas, dentro da kombi, retornando da seção de votação. O depoente disse saber que as pessoas estavam sendo transportadas gratuitamente para votação.

RONI PERIN passava de carro próximo à kombi e filmou, inclusive, a cena na qual “as pessoas estavam voltando da seção eleitoral”. A mídia foi descartada dos autos pela inviabilidade de sua reprodução.

ALBERTO SENSOLO (fls. 205/207) afirma “que presenciou o transporte irregular de eleitores indígenas no dia 05/10/2008, através de veículo VW/Kombi, placas HIC 4960, da empresa Singer Transportes Pessoais. Que haviam vários eleitores indígenas no interior do veículo, entre eles o Cacique e também candidato a vereador Beto Ferreira Doble da coligação PMDB/PT. Que o referido veículo estava transportando eleitores da reserva indígena até Capela Santa Catarina, onde haviam urnas de n. 1 e 18. Logo, após foram até a antiga prefeitura municipal onde estava situado o plantão eleitoral desta comarca para comunicar o ocorrido. A BM desta cidade tomou conhecimento do transporte.”

Assim, há elementos suficientes nos autos que configuram a prática criminosa.

As teses defensivas não são passíveis de acolhimento. Não é possível valer-se da condição de indígena para afastar a consequência dos atos praticados. Veja-se que se trata de cidadão com etnia indígena, mas que se encontra inserido na comunidade, inclusive sendo capaz de pleitear cargos públicos. A ninguém é ilícito ignorar a lei.

Assim, configurada materialidade e autoria, está bem lançada a reprovação. Adoto, integralmente, o parecer do procurador regional eleitoral como razões de decidir.

Ao exame das penas aplicadas, tenho que também andou bem a sentença. Os termos do artigo 59 foram bem posicionados, tendo a pena-base sido fixada em 4 anos de reclusão. Preenchidos os requisitos, ela restou substituída por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária no equivalente a dez salários mínimos (artigo 45, § 1º, do Código Penal, estabelecido entre 1 e 360 salários mínimos) e prestação de serviços à comunidade (artigo 46 do Código Penal).

No que concerne à sanção pecuniária, o juízo a fixou em 200-dias multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. O hiato possível oscila entre 10 e 360 dias-multas (artigo 49 do Código Penal). Não vislumbro, na decisão e nos autos, elementos que permitam a aproximação ao máximo. Reduzo, portanto, a pena ao mínimo - de 10 dias-multa.

Ante o exposto, VOTO pelo provimento parcial do recurso, para mitigar a sanção pecuniária aplicada para 10 dias-multa e manter os demais termos da condenação pela prática da conduta prevista no artigo artigo 11, inciso III, c/c artigo 5º, da Lei n. 6.091/74.