RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA POPULAR, ROGÉRIO DE MELLO BASTOS e LIVINO DA SILVA ALMEIDA, candidatos a prefeito e vice-prefeito que não lograram êxito no último pleito, contra sentença do Juízo da 27ª Zona Eleitoral – Júlio de Castilhos - que julgou procedente representação proposta pela COLIGAÇÃO NOVO TEMPO, para condenar os representados ao pagamento de multa no montante de 25.000 UFIR e cassar o registro dos candidatos, além de declarar a inelegibilidade dos mesmos por 8 anos, tudo em decorrência do reconhecimento da alegada prática da conduta tipificada no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 (fls. 110/114).

Em suas razões, aduzem, preliminarmente, inexistir interesse processual por parte dos recorridos, porquanto não obtiveram sucesso nas eleições. No mérito, sustentam que não configura captação ilícita de sufrágio a distribuição de combustível para que simpatizantes participassem de carreata da Coligação União Democrática Popular. Referem, ainda, não haver, nos autos, prova de que a conduta tinha a finalidade de captar votos (fls. 116/130).

Com as contrarrazões (fls. 132/137), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 146/150).

É o relatório.

 

 

 

 

VOTOS

Dr. Ingo Wolfgang Sarlet:

1. Tempestividade

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

2. Preliminares

Ao inverso do sustentado pelos recorrentes, as preliminares foram devidamente analisadas pela magistrada prolatora da decisão, como adiante exposto.

2.1. Impugnações e nulidades

De modo a evitar a repetição de argumentos, repriso os fundamentos que levaram à decisão de afastar as impugnações e nulidades suscitadas, adotando-os como razões de decidir, para arredar a preambular suscitada:

2.1) Suspeição das testemunhas Aloísio Fontoura Tretin e Nilvane Martins

Ressalto que deixarei de examinar a questão da tempestividade ou não da contradita em relação às testemunhas Aloisio e Nilvane, uma vez que na ata de audiência ficou claro que as ditas testemunhas foram ouvidas em virtude de não havia prova nos autos efetiva da suspeição das testemunhas a ponto de deixares de ser compromissadas, inclusive, naquele ato processual foi citados os seguintes precedentes APC 70000010447 e APC 5599218385.

Ademais, não tendo a parte recorrido no momento oportuno, preclusa está a questão.

2.2) Prova ilegal - fotografias.

A prova ilegal ou ilícita é aquela prova que foi obtida com violação de regra de direito constitucional, material ou legal, no momento de sua obtenção. Já a prova ilegítima é aquela obtida por violação de regra processual. Lógico e não se tenha dúvida de que tais provas sejam ilegítimas ou ilícitas não devem permanecer no processo sob pena de violação de direitos fundamentais.

No presente processo alegada a defesa que as fotografias acostadas aos autos configurariam provas ilegítimas por violação do disposto no art. 385, § 1º e § 2°, do CPC, uma vez que não juntados os negativos.

Ora, por óbvio, as disposições antes mencionadas não se aplicam à fotografia digital, porque aí inexiste o negativo.

No caso de haver alguma ilegalidade com a fotografia a parte contrária àquela que oferece a prova tem o ônus de provar a 'adulteração' antes ou durante o processo de digitalização. Cito o precedente invocado pelo Ministério Público, em seu parecer, que bem retrata a situação posta, Resp 94.6261RS.

Pelo que se percebe a defesa apenas aventa a ilegitimidade de forma genérica, por ofensa ao art. 385 do CPC, sem apontar objetivamente o vício existente.

Tal afirmativa não colhe.

Ressalta-se que, diante da evolução da informática, há dispositivos legais que devem ser invocados para afastar a necessidade de exibir o negativo em fotos digitais, como se pode observar nos art. 365, inciso VI, do CPC e art. 11, 1° da Lei 11.419/06.

Ora só se pode exigir aquilo que se pode dar, por óbvio.

Assim, não sendo as fotografias provas ilegítimas, reconheço a legalidade da

prova apresentada.

2.3) Prova ilegal - vídeos.

Aqui estamos diante de alegações de provas ilícitas, porque teriam os vídeos sido obtidos com violação de regra de direito constitucional, no momento de sua obtenção.

Ora, os fatos ilícitos supostamente praticados e filmados foram efetuados em via pública, em plena luz do dia, dispensando, obviamente, qualquer autorização judicial, uma vez que não configurada qualquer violação à intimidade ou privacidade daquelas pessoas que foram filmadas.

De outro modo, não há se falar em ao infringência ao contraditório em relação às filmagens realizadas, uma vez que o contraditório, neste caso, é postergado, se dá em juízo, como efetivamente está acontecendo. As partes, após a ajuntada da prova aos autos, podem invocar qualquer ilegalidade exercendo, desta forma, o contraditório postergado.

Como bem ressaltado no parecer ministerial, entender diferente seria acabar com a possibilidade da produção da filmagem como prova lícita e legítima, uma vez que quem pratica ilícitos jamais colaboraria com a produção da prova.

Assim, por não haver nenhuma ilegalidade, reconheço a prova como válida.

2.2. Interesse processual

Alegam os recorrentes que, em razão de a coligação recorrida restar vencedora do pleito de 2012, não mais haveria interesse processual no prosseguimento do feito.

Sem razão.

Como bem mencionado pela douta Procuradoria Regional Eleitoral, apesar de os representados não terem vencido as eleições o interesse persiste, pois eventual juízo de procedência implicará cassação do registro e, consequentemente, inelegibilidade dos representados, nos termos da Lei 64/90.

2.3. Ilegitimidade passiva

Sustenta a coligação recorrente que não teve qualquer participação, conhecimento ou anuência nos fatos trazidos na inicial, motivo pelo qual deve ser afastada da lide, em decorrência de sua ilegitimidade passiva.

Em conformidade com o magistério de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral. 3ª edição. Porto Alegre. Verbo Jurídico, 2012, pág. 495), (…) conclui-se que pode ser legitimado passivo da representação pelo art. 41-A da LE, além do candidato, qualquer pessoa física ou jurídica que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito.

No mesmo sentido o ensinamento de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 8ª edição. Editora Atlas, 2012, pág. 524):

No polo passivo da relação processual pode figurar qualquer pessoa, física ou jurídica, ainda que não seja candidata. É que o artigo 41-A prevê a multa como sanção autônoma, cuja aplicação independe de o requerido ser candidato. Quanto à pessoa jurídica, não é difícil imaginar a situação em que partido político, por seu diretório, participe da ação ilícita levada a efeito pelo candidato. Nesse caso, haverá solidariedade na representação. (Grifei.)

Recente acórdão deste Tribunal, de 23.04.2013, que por unanimidade acolheu o voto da relatoria do Dr. Luis Felipe Paim Fernandes, compartilha do entendimento aqui defendido, de acordo com o teor da ementa que segue:

Recursos. Mandado de Segurança. Ação Cautelar. Condutas capituladas no art. 41-A (captação ilícita de sufrágio) e no art. 73, § 10, (conduta vedada), ambos da Lei das Eleições. Matéria conexa. Julgamento conjunto das demandas. Eleições 2012.

Juízo monocrático de procedência das representações oferecidas pelo parquet e pela coligação representante. Cassação dos registros de candidatura e do diploma do prefeito eleito, bem como do segundo colocado nas eleições majoritárias, além de cassações de registro de candidatos proporcionais. Cominação de multa pecuniária correspondente aos ilícitos praticados.

Interposição de recursos dos candidatos e da coligação representada. Requerimento de nulidade da sentença monocrática, ao entendimento de que houve ilegalidade das interceptações telefônicas e demais provas produzidas, de existência de decisão extrapetita, de cerceamento de defesa e de que não houve uso da máquina administrativa. Ajuizada, também, ação cautelar e mandado de segurança. Deferimento do efeito suspensivo ao recurso, o qual garantiu a diplomação dos eleitos e a manutenção no exercício do poder executivo até a deliberação final.

Matéria preliminar afastada. Observados os pressupostos legais para a medida interventiva de quebra de sigilo telefônico, com a respectiva abertura de processo administrativo. Aproveitada a interceptação realizada em feito criminal paralelo. Satisfeitos os requisitos do art. 2º, inc. III, da Lei das Interceptações. A natureza das condutas investigadas, as quais não comportam atividade em praça pública e a altos brados, revela que a quebra de sigilo dos meios de comunicação é a ferramenta mais adequada para coleta de provas. Não evidenciado cerceamento de defesa, abuso de poder e constrangimento ilegal. Deferida a busca e apreensão de documentos na prefeitura municipal, haja vista a inicial apontar a cedência de material de construção em troca de voto, por empresa de construção apoiadora do então prefeito. Plausível a apreensão de outros objetos não listados no mandado de busca e apreensão frete à descoberta fortuita ou encontro casual de provas que possam constituir corpo de delito de infração. Excesso de diligência não configurado. Quanto a ilegitimidade passiva dos representados, integram o polo passivo da demanda o candidato e qualquer pessoa que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito. A coautoria ou a participação torna possível a inclusão de terceiro que não detém a condição de candidato.

No mérito, há imputações que oscilam entre duas ilicitudes: a captação de sufrágio e a prática de conduta vedada. Atinente à primeira, suficiente a mera oferta ou a promessa de vantagem; no tocante à última, não basta a mera cessão ou uso de bens, porquanto imprescindível que a ação seja desenvolvida em benefício de candidato, partido ou coligação, causando prejuízo aos demais concorrentes.

Reconhecida a entrega de benesses a eleitores em troca de votos, a exemplo de materiais de construção, consultas médicas, exames, medicamentos, combustível, itens alimentícios e a entrega de dinheiro em espécie.

Acervo probatório robusto e incontroverso apto a comprovar a existência de esquema organizado e de grandes proporções, frente ao pequeno número de eleitores do município, destinado à compra e venda de votos, assim como o uso do erário para alavancar a campanha dos representados.

Plausabilidade da responsabilização de não candidato por infração ao art. 41-A da Lei das Eleições, desde que comprovada a sua participação, de qualquer modo, no cometimento do ilícito.

A gravidade das condutas cometidas por agentes públicos e pleiteantes a mandatos eletivos afetaram a normalidade da eleição, abalaram a moralidade pública e a legitimidade democrática.

Confirmação parcial da sentença. Reforma da decisão unicamente para unificar o quantum de multa a ser pago por cada representado, fixado no patamar mínimo legal.

Parcial provimento aos apelos. Ratificação da sentença atinente às cassações de registros ou do diplomas.

Determinação de realização de novas eleições, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.

Extinção, por perda de objeto, do Mandado de Segurança e da Ação Cautelar. (grifei)

Desse modo, de ser rejeitada a preliminar suscitada, devendo a coligação figurar no polo passivo da demanda.

3. Mérito

No mérito, cuida-se de representação judicial eleitoral por suposta prática de captação ilícita de sufrágio perpetrada pelos candidatos a prefeito e vice, não eleitos no pleito de 2012, e pela Coligação União Democrática Popular, visto que, conforme a inicial:

(…) A Coligação representada, na data de 09 de setembro de 2012, às 15 horas, realizou carreata pelas ruas desta cidade, como atividade política.

Ocorre que dezenas de carros e muitos devidamente identificados com bandeiras e adesivos da referida Coligação, identificados com o número 15, estavam abastecendo no Posto de Combustível denominado: “ Meu Postinho II”, situado na Rua Barão do Rio Branco, nesta cidade, sendo que, ao que se pode ver o terminal de abastecimento estava “livre” somente com anotações, por parte do Posto, em relação ao controle de cada abastecimento; o que leva a crer que houve um pagamento antecipado ou haveria um pagamento posterior, por parte da Coligação representada conforme o número de pessoas beneficiadas.

Os abastecimentos, comprovados pelas fotos em anexo, com mídias também anexas, contendo vídeos e fotos, dão conta de filas de veículos no estabelecimento denominado “Meu Postinho II”, sendo que em um dos vídeos aparecem mais de 20 (vinte) veículos alinhados, todos esperando pelo combustível.

Assim é óbvio que a Coligação Representada estava doando combustível para estas pessoas participarem com seus veículos, da referida atividade política, o que viola a lei eleitoral, caracterizando a distribuição de bens e valores em troca de voto e apoio. (...)

Examinados os autos, verifico não haver prova de que o fornecimento do combustível foi realizado em troca de votos. Restou demonstrado que houve abastecimento de veículos, na maioria adesivados e com bandeiras que identificam a Coligação União Democrática Popular, horas antes da carreta que se realizou no dia 9 de setembro passado. No entanto, não se pode concluir que seus condutores tenham recebido o combustível em troca de seus votos.

A caracterização da captação ilícita de sufrágio vem assim definida no magistério de Zilio (Ob. cit, págs. 490/491):

Captação ilícita de sufrágio, em verdade, é uma das facetas da corrupção eleitoral e pode ser resumida como ato de compra de votos. Tratando-se de ato de corrupção necessariamente se caracteriza como uma relação bilateral e personalizada entre o corruptor e o corrompido. Em síntese, a captação ilícita de sufrágio se configura quando presentes os seguintes elementos: a) a prática de uma conduta (doar, prometer, etc.); b) a existência de uma pessoa física (o eleitor); c) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter voto); d) o período temporal específico (o ilícito ocorre desde o pedido de registro até o dia da eleição).

Os verbos nucleares da captação ilícita de sufrágio (doar, oferecer, prometer ou entregar) encontram similitude com os previstos para o crime de corrupção eleitoral ativa (dar, oferecer, prometer), restando como diferenciador, apenas, a conduta de doar – que é prevista na captação ilícita de sufrágio e inexistente na corrupção eleitoral, evidenciando-se o desiderato legislativo de ampliar o espectro punitivo. Entregar, pelo léxico, significa passar às mãos ou à posse de alguém; doar importa a transmissão gratuita; oferecer significa apresentar ou propor para que seja aceito; prometer é obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa. (grifei)

Nesse contexto, não há prova no sentido de que o combustível foi entregue a eleitores mediante a troca de seus votos para os candidatos ora recorrentes. A situação narrada nos autos apenas demonstra que houve abastecimento dos veículos que participariam da carreata da coligação representada - de um ato de campanha, portanto -, podendo-se concluir que a entrega de combustível foi para cabos eleitorais e simpatizantes dos candidatos representados, situação que afasta a caracterização da captação ilícita de sufrágio.

Nesse sentido entendeu o Tribunal Superior Eleitoral:

Recurso Ordinário. Ação de Investigação Judicial. Eleições 2012. Combustível. Doação. Comprovação. Ausência.

Ausente comprovação de que houve entrega de combustível aos eleitores, mas tão-somente aos cabos eleitorais. Nega-se provimento ao recurso. (TSE – RO-778 – Rel. Humberto Gomes de Barros – DJ: 12.11.2004, p. 126)

A propósito, importante ressaltar que são considerados gastos eleitorais lícitos as despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas, nos termos do inciso IV do artigo 26 da Lei 9.504/97. Nessa senda, os valores despendidos com combustíveis poderão ser lançados na prestação de contas dos representados, ou reconhecidos como gasto eleitoral ilícito (art. 30-A da Lei 9.504/97).

A alegada captação ilícita de sufrágio não se configurou, porquanto não comprovada a compra ou negociação de votos, elemento imprescindível para a caracterização do ilícito.

Nesse passo, é pacífica a jurisprudência do TSE sobre a necessidade da existência da demonstração cabal do ilícito, visando a fundamentar juízo condenatório, cabendo citar os seguintes precedentes, em caráter exemplificativo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. DEPUTADO ESTADUAL.

REPRESENTAÇÃO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. PROCEDÊNCIA. CASSAÇÃO. MANDATO.

AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. CONDENAÇÃO AFASTADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para a configuração da captação de sufrágio, malgrado não se exija a comprovação da potencialidade lesiva, é necessário que exista prova cabal da conduta ilícita, o que, no caso em exame, não ocorre.

2. Na linha dos precedentes desta Corte Superior, não são admitidos como prova depoimentos colhidos em inquérito policial sem observância do contraditório e da ampla defesa.

3. O conteúdo probatório dos autos é insuficiente para comprovar a captação ilícita de sufrágio.

4. Recurso ordinário provido para afastar a condenação imposta ao recorrente.

5. Agravo regimental desprovido. TSE- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO Nº 3293824-94.2006.6.06.0000 – CLASSE 37 – FORTALEZA – CEARÁ Relator: Ministro Marcelo Ribeiro – Acórdão de 24 de abril de 2012, Agravante: Ministério Público Eleitoral Agravado: Francisco Leite Guimarães Nunes. (Grifei)

 

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES 2006. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. DESCARACTERIZAÇÃO. DEPUTADO FEDERAL. CANDIDATO. OFERECIMENTO DE CHURRASCO E BEBIDA NÃO CONDICIONADO

À OBTENÇÃO DO VOTO.

1. Para a caracterização da captação ilícita de sufrágio, é necessário que o oferecimento de bens ou vantagens seja condicionado à obtenção do voto, o que não ficou comprovado nos autos.

2. Não obstante seja vedada a realização de propaganda eleitoral por meio de oferecimento de dádiva ou vantagem de qualquer natureza (art. 243 do CE), é de se concluir que a realização de churrasco, com fornecimento de comida e bebida de forma gratuita, acompanhada de discurso do candidato, não se amolda ao tipo do art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

3. Recurso contra expedição de diploma desprovido.(Recurso Contra Expedição de Diploma nº 766, Acórdão de 18/03/2010,Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/05/2010, Página 20 ).

Por fim, não há que se falar em abuso de poder econômico, diante da ausência de prova apta a demonstrar a potencialidade lesiva dos fatos narrados na inicial para comprometer a lisura do pleito.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso, para modificar a decisão  de primeiro grau, ao efeito de julgar improcedente a representação.

 

Desa. Elaine Harzheim Macedo:

Acompanho integralmente o voto do Dr. Ingo. Apenas gostaria de fazer um registro, até para que não haja incoerência com outros julgamentos. Possuo interpretação mais restritiva no que diz respeito ao art. 41-A da LE, quanto à questão da legitimidade da coligação. Reconheço a ilegitimidade passiva da coligação. Apenas para declarar o voto, porque, com a improcedência do recurso, a questão fica superada.

 

Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes:

Acompanho o eminente relator.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

De acordo com o relator.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho integralmente o voto do relator, que examinou a matéria muito bem. Não há nexo entre a conduta desenvolvida e a prova de que aquela conduta se destinava a comprar os votos. Eram apenas os próprios integrantes da coligação que participavam da passeata. Acompanho.