RELATÓRIO

Trata-se de recursos eleitorais interpostos por DÉCIO CANISIO PELLENZ, EDÉCIO SCHENKEL e PSDB DE NOVA PETRÓPOLIS (fls. 1570/1583), e por COLIGAÇÃO NOVA PETRÓPOLIS NO RUMO CERTO (PSDB – PPS - PRB), PPS DE NOVA PETRÓPOLIS, PRB DE NOVA PETRÓPOLIS e PAULO ANTONIO HEYLMANN (fls. 1586/1592) contra sentença do Juízo Eleitoral da 129ª Zona - Nova Petrópolis - que julgou procedente a representação por conduta vedada ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral, condenando os demandados Décio Canísio Pellenz, Edécio Schenkel e PSDB de Nova Petrópolis ao pagamento de multa no valor de 40 mil UFIRs, excluindo a participação da agremiação na distribuição dos recursos do Fundo Partidário consoante §§ 4º e 9º do art. 73 da Lei n. 9.504/97, cassando o diploma de Décio Canísio Pellenz, declarando nulos os votos a ele destinados e determinando novo cálculo do quociente eleitoral e distribuição das cadeiras na Câmara de Vereadores de Nova Petrópolis.

Em seu recurso, DÉCIO CANISIO PELLENZ, EDÉCIO SCHENKEL e PSDB DE NOVA PETRÓPOLIS aduzem que efetivamente foram realizados serviços em proveito dos agricultores da Linha Temerária, mas referem que observaram os ditames da Lei Municipal n. 3.544/2006, que dispõe acerca da matéria. Pedem a exclusão da multa, ou a sua redução. Sustentam que, acaso mantida a sentença, os votos devem ser computados à legenda.

COLIGAÇÃO NOVA PETRÓPOLIS NO RUMO CERTO (PSDB – PPS - PRB), PPS DE NOVA PETRÓPOLIS, PRB DE NOVA PETRÓPOLIS e PAULO HEYLMANN alegam que este último deveria ter sido intimado como litisconsorte passivo necessário, pois com a nulidade dos votos à legenda perderá a cadeira que ocupa junto à Câmara de Vereadores de Nova Petrópolis. Alternativamente, requerem a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para inclusão dos ora recorrentes no polo passivo da demanda. No mérito, pedem que os votos obtidos por Décio Canísio Pellenz sejam computados para a legenda.

Com as contrarrazões, nesta instância, os autos foram à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

 

V O T O

Os recursos são tempestivos, pois interpostos no tríduo legal.

Preliminar

Inicialmente, examino a preliminar suscitada por COLIGAÇÃO NOVA PETRÓPOLIS NO RUMO CERTO (PSDB – PPS - PRB), PPS DE NOVA PETRÓPOLIS, PRB DE NOVA PETRÓPOLIS e PAULO HEYLMANN, no sentido de que este último deveria ter sido intimado como litisconsorte passivo necessário, pedindo a extinção do feito.

Os recorrentes foram admitidos como terceiros interessados, estando legitimados para a  interposição do presente recurso.

Entretanto, o fato de eventualmente Paulo Heylmann vir a ser atingido em face da eficácia reflexa da decisão (recálculo do quociente eleitoral) não o torna litisconsorte necessário, pois sua relação jurídica não está posta em juízo. O mesmo raciocínio vale para a coligação e para os partidos que a compuseram.

Rejeito a prefacial.

Mérito

O Ministério Público Eleitoral, após instauração de dois procedimentos administrativos (PA 00812.00045/2012 e PA 00812.0047/2012) e várias diligências, representou contra DÉCIO CANISIO PELLENZ, EDÉCIO SCHENKEL e PSDB DE NOVA PETRÓPOLIS, pelos seguintes fatos:

1- Para a família de ANÍSIA TISSOT, os servidores do Município, a mando do Requerido Edécio Schenkel, Secretário de Obras do Município e por orientação do Requerido Décio Canísio Pellenz, realizaram um acesso à roça. Todo acesso foi feito no interior da propriedade de Anísia, sendo que esta forneceu o material, mas o maquinário e os servidores eram do Município. O trabalho levou cerca de um dia inteiro para ser realizado. Lá trabalharam os quatro servidores mencionados anteriormente, sendo que Ireno e Berti manobravam uma motoniveladora e uma retroescavadeira, enquanto João Kuhn e André Weber, com caminhões, buscavam o material (saibro) para ser colocado no acesso (pequena estrada). O Requerido Décio indicou o local e orientou o que deveria ser feito, além de ter realizado um churrasco para que todos pudessem almoçar no próprio local. O acesso realizado está retratado à fl. 17.

2- Na propriedade da família de ANNILDO SEEFELD também foi realizado um acesso da residência até uma “suposta” roça. Suposta, pois ao ser questionada sobre o que planta em tal local, mencionou Salete Seefeld Pellenz, filha de Annildo, que “lá tem uns pés de limões para consumo próprio (fl. 32)”. Para a realização desse trabalho foram utilizados o maquinário, servidores e material do Município (saibro). Os quatro servidores mencionados realizaram o serviço, sob o comando e inspeção do Requerido Décio Canísio Pellenz. É importante destacar que o local, por ser área extremamente alagada, ocasionou que um caminhão e a patrola (motoniveladora) atolassem, sendo necessário chamar socorro de outros veículos do Município. O trabalho durou aproximadamente meio dia. O trabalho e material utilizados está retratado a fl. 18. O material, como saibro e lascas de pedra, foram retirados da saibreira municipal.

3- VOLMIR KICH foi beneficiado com um acesso, sendo que inicia na estrada geral e vai até os fundos das casas retratadas na fotografia da fl. 19. Foram utilizados máquinas de propriedade do Município, tais como patrola, retroescavadeira e caminhões. Todo o material utilizado na construção do acesso foi retirado da saibreira de propriedade do Município. Mais uma vez o Requerido Décio Canísío Pellenz estava presente no local e no final do dia questionou Volmir quanto à realização do serviço (fl. 36). O trabalho levou meio dia para ser realizado.

4- NORMÉLlO SCHNEIDER também foi beneficiado com um acesso. Esse acesso foi realizado pelos mesmos servidores municipais já referidos, com maquinário do Município e material fornecido pelo Município. O acesso tem cerca de 250m. O local foi indicado aos servidores do Município pelo Requerido DÉCIO CANÍSIO PELLENZ levou cerca de meio dia para ser realizado.

Ao longo da inicial, o representante relata de que forma procedeu à apuração dessas condutas:

Os Procedimentos Administrativos em anexo (PA nº 00812.00045/2012 e PA nº 00812.0047/2012) foram instaurados nesta Promotoria de Justiça, após denúncia afirmando que o candidato a vereador Décio Canísio Pellenz estava distribuindo saibro, outros materiais e usando máquinas e servidores do Município de Nova Petrópolis, em propriedades particulares da Linha Temerária, buscando para si, os votos dos eleitores.

No CD que consta à fl. 03 vê-se que um servidor do Município, após identificado como OLAVO ZUHL, que trabalha junto à garagem da Prefeitura Municipal (vinculada à Secretaria de Obras do Município), refere que a realização de tais trabalhos foi determinada pelo candidato Décio Canísio Pellenz, usando material, servidores e maquinário do Município. Em seu depoimento perante esta Promotoria de Justiça confirmou o que disse no vídeo e áudio. Também há gravação de áudio e vídeo, na qual servidores do Município confirmam que os serviços foram realizados por servidores e maquinários do Município, a pedido do Requerido Décio.

A partir daí começou-se a investigação, com oitiva de servidores do Município e buscou-se identificar os munícipes/eleitores beneficiados com uso de maquinário e servidores do Município, além da utilização de materiais pertencentes também ao Município, como brita e saibro, sendo estes inquiridos.

Após tais diligências, obteve-se prova de que o Requerido DÉCIO CANÍSIO PELLEZ solicitou ao Requerido EDÉCIO SCHENKEL, então Secretário de Obras, que mandasse maquinário, com os servidores, até a Linha Temerária para a realização de serviços a munícipes (também eleitores), sendo que os locais onde o trabalho deveria ser feito seria indicado pelo Requerido DÉCIO.

Para a realização de vários serviços, o Requerido EDÉCIO SCHENKEL, Secretário de Obras do Município, colocou à disposição do Requerido DÉCIO CANÍSIO PELLENZ, na segunda quinzena do mês de agosto de 2012, os servidores municipais Ireno Zambiazi, André Weber, João Kuhn e Rudimar Berti. Eles operam com os seguintes equipamentos, todos de propriedade do Município de Nova Petrópolis: motoniveladora, placas IGQ 7985; caminhão truque, placas IEB 0536; caminhão toco, placas IGS 3880 e uma retroescavadeira. O Requerido EDÉCIO SCHENKEL determinou aos servidores que fossem até a Linha Temerária e lá realizassem o serviço que seria determinado por DÉCIO PELLENZ (fl. 13 e 23).

...

Os serviços que foram realizados pelos servidores do Município eram determinados e orientados, como já dito, pelo Requerido Décio Canísio Pellenz, que indicava quais as propriedades em que os servidores deveriam realizar os sevriços, mostrando, pessoalmente, o que deveria ser feito. Em não raras vezes, o requerido Décio oferecia o almoço na casa dos beneficiados.

Dentre os munícipes beneficiados estão a família de ANÍSIA TISSOT, ANNILDO SEEFELD, VOLMIR KICH, NORMÉLIO SCHNEIDER e VALDIR GUERRAS. Todos residem na Linha Temerária, na estrada geral.

...

Destaca-se que nenhum dos moradores da Linha Temerária que foi beneficiado com as obras efetuou algum pagamento ao Município e sequer realizou um pedido formal para a realização das obras e/ou melhorias. Simplesmente os servidores, com o maquinário do Município, chegavam nos locais e Décio indicava os serviços a serem realizados.

Essas não foram as únicas obras realizadas pelo Município a moradores da Linha Temerária e de outras regiões, consoante depoimentos prestados nos expedientes, mas nessas houve a identificação dos moradores/eleitores e a comprovação fática da realização das obras, utilização de materiais de propriedade do Município e uso de servidores municipais, com a participação direta do vereador e também candidato a cargo eletivo, o Requerido Décio Canísio Pellenz

Os documentos constantes dos anexos demonstram que nenhum dos eleitores beneficiados fez algum pedido formal ao Município, consoante preconiza a Lei Municipal nº 3.554/2006 e o Decreto Municipal nº 047/2012. (Grifei.)

Os demandados, na peça defensiva, admitiram a realização dos serviços, mas disseram que estes foram executados com estrita observância à legislação municipal que disciplina a matéria (fls. 66/77).

Mencionada legislação estabelece que, ordinariamente, tais serviços são prestados mediante prévio requerimento escrito e pagamento de metade do valor pelo beneficiado pela obra.

Entretanto, as provas trazidas aos autos demonstram que as obras em propriedades particulares de moradores da Linha Temerária não foram solicitadas formalmente, tampouco havendo pagamento pelos serviços.

Nesse sentido a análise da prova feita pelo juízo de origem, que merece ser reproduzida e passa a integrar as razões de decidir deste voto:

A testemunha Normélio Schneider refere que fez o pedido de manutenção no acesso de sua propriedade numa reunião de agricultores, sem contato com qualquer dos representados e sem qualquer pedido escrito dirigido à administração municipal. Confirmou o uso de uma patrola, caminhão e saibro e brita em sua propriedade, sem qualquer tipo de controle ou atestado de uso e destinação. Reconheceu os trabalhos realizados nas fotografias das fi. 44, na parte interna de sua propriedade, sem qualquer forma de pagamento ao erário municipal. Confirma que os trabalhos foram realizados por servidores do Município, embora não lhes recordasse os nomes.

Todavia, o mesmo Normélio Schneider confirma que em situações ordinárias os serviços da Prefeitura (Município) são prestados mediante prévio requerimento escrito e pagamento de metade do valor.

Com isso, transparece que o programa de incentivo destinado à atividade dessa testemunha não é a de fornecimento de equipamentos e serviços independente de requerimento, mas sim exige requerimento, assim como não é gratuito, mas sim pago pela metade. Não bastasse isso, os serviços referidos na resposta seriam os de acesso à propriedade e a testemunha se diz discriminado porque a estrado que passa por seu terreno é asfaltada e não proporciona a manutenção por maquinário municipal. Com isso, não tem serviços feitos por esse maquinário.

Se no casso narrado na inicial os serviços fossem os ordinários destinados aos agricultores, dependeriam de requerimento escrito e pagamento de metade das despesas, no que ultrapassasse o acesso da estada à propriedade, sendo que, neste particular, não há necessidade de consertos porque a estada é asfaltada. Logo, se foram preteridas as formalidades de requerimento e pagamento, assim como dispensada qualquer forma de comprovação da realização do serviço, conclui-se haver desvio da finalidade.

Anisia Tisot confirma ter recebido saibro no interior de sua propriedade, que, embora pedido no início do ano em reunião de moradores, só ocorreu nas vésperas da eleição. Lá trabalharam a patrola a carregadeira e caminhões, que transportaram ao local de 12 a 15 cargas. Disse que ninguém controlava a realização dos serviços ou atestava sua realização ou destinação do saibro. Confirma que o candidato Décio “passou lá” e almoçou no local, “junto com nós”, coisa que nunca antes tinha feito.

Denota-se a falta de controle do uso dos equipamentos, material e mão de obra, propiciando o uso indevido da chamada “máquina pública” em favor de alguns, com palpável benefício eleitoral a candidato que acompanha os trabalhos.

O servidor Ireno Zambiazi confirma a realização de trabalhos por cerca de duas semanas, com utilização de máquinas, caminhões, material e servidores, onde em apenas duas propriedades foram usadas cerca de 30 caminhões de brita. Narrou que os materiais e equipamentos, além dos servidores, foram liberados para realizar esses serviços, ou seja, que os servidores deveriam ir à Linha Temerária onde o candidato Décio Pellenz indicaria os locais e serviços a serem realizados. Refere a fragilidade do controle do uso dos recursos públicos, pela falta de comprovação das atividades e destino dos materiais. Foram usadas três máquinas dois caminhões e seis servidores, por cerca de suas semanas, onde o candidato Décio sempre acompanhava os serviços e indicava o que realizar. Acrescenta que Décio participou de vários almoços nos locais onde foram realizados os serviços, inclusive sendo o assador de um churrasco. Disse que Décio Pellens “sempre acompanhou [os trabalhos], foi determinado por ele quais os acessos onde a gente ia fazer primeiro”.

Já a testemunha Olavo Zühl confirma o uso de pedras e saibro em proveito de particular, sendo que Décio Pellez recém tinha saído do local quando lá chegou, acrescentando que Décio determinou que um caminhão transitasse em terreno instável, onde acabou atolando. Também informa que Décio Pellez não costumava frequentar a Secretaria Municipal de Obras, mas passou a fazê-los às vésperas das eleições municipais, lá se reunindo com Edécio. Constatou que nesse período verificou-se maior saída de materiais fora do horário de expediente. Reafirma a inexistência de controle acerca do uso de equipamentos e atividades dos servidores e dos veículos, propiciando o desvio de finalidade.

André Webber refere que as ordens emanadas de Edécio Schenkel eram no sentido de carregar materiais e dirigir-se a locais onde já estava Décio Pellenz e este indicava (coordenava) os serviços a serem realizados. Confirma que nas casas dos agraciados pelos trabalhos realizavam-se almoços, dos quais participava o candidato Décio Pellenz. Também confirma a destinação de seis ou sete servidores do Município para essas atividades. A propósito, confirma, ainda, que além do descontrole da destinação dos materiais, também há descontrole quanto à saída de materiais da saibreira.

De sua vez, a testemunha Salete Seefeld Pellez transparece nítido interesse na defesa do candidato Décio Canísio, tentando justificar a normalidade da concessão de almoço aos servidores. Após tergiversar sobre a presença de Décio Canísio no almoço pela primeira e única vez, confirmou-o no evento, assim como comprovou a utilização dos bens públicos.

A testemunha Volmir Kich, agricultor, também refere a intervenção da associação local para buscar auxílio da municipalidade, que tem reuniões mensais. Em que pese essa periodicidade, tanto essa testemunha como Anisia Tisot, só vieram a ser atendidos na véspera da eleição, embora tivessem feito os pedidos no início do ano. Informa que embora existissem outros candidatos a vereador, nenhum deles acompanhou por qualquer forma esse tipo de serviços.

O testemunho de Mareei Bernardes de Marsillac é pouco esclarecedor.

Nilvo Ruppenthal indica que a atividade referida na inicial são ordinárias e sempre foram feitas. Contudo, refere-se aos acessos da estrada para a propriedade e discorre que quando há utilização de materiais, os pedidos devem ser feitos por escrito, exemplificando que assim ocorre até duas cargas de saibro. Confirma o total descontrole sobre a ordenação dos serviços a serem realizados, dizendo que ocorrem conforme o local onde as máquinas estiverem. Não teve atividade quando dos fatos ora em exame.

A testemunha Jorge Lüdke refere a existência de regramento a ser obedecido, mas admite o descumprimento desse regramento.

Charles Paetzinger também é de pouco esclarecimento sobre os fatos em exame.

Já Carlos Antônio Simon, conhecido por Carlito Simon, confirma que a administração pública fazia os acessos da via pública às propriedades dos ruralistas, mas no interior das propriedades privadas não.

Dessa prova oral colhida resta inexorável que o representado Décio Canisio não era costumeiro na frequência à Secretaria de Obras do Município, em que pese já exercesse a edilidade. Contudo, nas proximidades da eleição municipal recentemente realizada passou a frequentar essa Secretaria e, a partir de então, o representado Edécio passou a determinar que servidores ali lotados, passassem a realizar os serviços determinados por Décio Canínio, na localidade onde ele é originário. Nenhum outro candidato a vereador recebeu igual mesura. Em meio ou após a realização dos serviços, realizavam-se confraternizações com churrascos e quejandos. As atividades, em que pese do interesse dos ruralistas desde o início do ano (verão) somente foram realizadas às vésperas das últimas eleições, depois de passada a intempérie, o que denota, de forma inegável, o propósito de favorecer o candidato a vereador aqui representado. (Grifei.)

Transcrevo, também, o que foi bem pontuado pelo ilustre procurador regional eleitoral ao analisar a matéria:

Inquiridos judicialmente (fl. 1535), os servidores municipais Ireno Zambiasi, André Weber e Olavo Zuhl confirmaram a realização dos serviços, entrega de material e uso de mão de obra e maquinário municipal em propriedades particulares da Linha Temerária, por determinação do Secretário de Obras. Referida determinação importava também ficassem os servidores à disposição do vereador DÉCIO CANÍSIO PELLENZ e sob orientação deste, em propriedades por ele indicadas. Já os munícipes Anísia Tissot, Salete Seefeld, Volmir Kich e Normélio Schneider confirmam que foram beneficiados com obras realizadas por servidores municipais às vésperas do pleito.

Assim, apesar de a sentença ter procedido ao enquadramento legal da conduta apenas no inciso I do art. 73 da Lei 9.504/97, como houve utilização de bens móveis e servidores públicos municipais em benefício da candidatura de Décio Canísio Pellenz, tenho que configurada também a conduta vedada descrita no inciso III do mesmo dispositivo legal:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

...

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

Inequívoco que Décio Canísio Pellenz, às vésperas do pleito, foi favorecido indevidamente pelo então secretário de obras do Município de Nova Petrópolis, que colocou à disposição desse candidato à reeleição a vereador os servidores lotados na secretaria de obras, assim como o maquinário da municipalidade, para executarem os serviços que Décio determinasse, na localidade denominada Linha Temerária, seu reduto eleitoral.

Como afirmado pelo douto juízo de origem, nenhum outro candidato a vereador recebeu igual mesura. Ressalta-se que, entre um serviço e outro, eram realizadas confraternizações e churrascos.

Evidente, pois, a quebra da isonomia entre os candidatos, bem jurídico tutelado pelas regras atinentes às condutas vedadas, o que de per si é suficiente para o sancionamento dos infratores.

Nesse sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Por isso, não há falar em prova da potencialidade de repercussão da conduta vedada na lisura do pleito, o que equivaleria a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da lesividade da conduta.

É de ressaltar-se, ainda, que a jurisprudência acompanha a doutrina no sentido de ser desnecessária a demonstração da potencialidade de a conduta vedada afetar a lisura do pleito:

AGRAVO REGIMENTAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE POTENCIALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO INTERFERÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

1. A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. Precedentes: Rel. Min. Arnaldo Versiani, Al 11.488, DJe 2.10.2009; Rel. Min. Marcelo Ribeiro, AgReg no REsp 27.197, DJe 19.6.2009; Rel. Min. Cármen Lúcia, REsp 26.838, DJe 16.9.2009.

2. O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97.

3. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato, interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena. (Rei. Min. Marcelo Ribeiro, AI na 11.352/MA, de 8.10.2009; Rei. para acórdão Min. Carlos Ayres Bruto, REspe n° 27.737/PI, D] de 15.9.2008).

4. No caso, não cabe falar em insignificância, pois, utilizados o e-mail eletrônico da Câmara Municipal, computadores e servidor para promover candidaturas. Tratando-se de episódio isolado provocado por erro do assessor e havendo o reembolso do erário é proporcional a aplicação de multa no valor de 5.000 UFIRs, penalidade mínima prevista.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reformando o acórdão proferido pelo e. TRE/SP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, II e III, da Lei n° 9.504/97, aplicando multa no valor de 5.000 UFIRs.

(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n°-27896, acórdão de 08/10/2009, relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, relator(a) designado(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: D/E - Diário da Justiça Eletrônico, data 18/11/2009, página 43) (Grifei.)

Desta forma, cumpre estabelecer o sancionamento a que estão sujeitos os recorridos, cujos parâmetros encontram-se no art. 73 da Lei 9.504/97: