RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIDOS PARA PANAMBI AVANÇAR contra a decisão do Juízo Eleitoral da 115ª Zona - Panambi - que julgou parcialmente procedente representação, condenando os representados ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 UFIR (cinco mil UFIR) pela prática de conduta vedada prevista no artigo 73, § 4º, da Lei das Eleições.

Na sentença (fls. 74/79), o juízo de primeiro grau reconheceu a prática de conduta vedada por parte de GRACIELA PINHEIRO, ocupantes de cargo público no Município de Panambi, porque, em horário de trabalho, e provavelmente utilizando maquinário e utensílios do poder público, postou propaganda eleitoral na rede conhecida como facebook, em benefício de candidatura majoritária no pleito de 2012 - no caso, do seu companheiro, candidato a vice-prefeito (José Luiz de Mello Almeida).

Restaram condenados todos os representados e ora recorridos em cinco mil UFIR, sanção aplicada individualmente, sem, contudo, haver cassação de registro ou mandato dos candidatos.

Recorre apenas a coligação representante, solicitando o agravamento da pena pecuniária aplicada e, também, a cassação dos registros e mandatos.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos ao procurador regional eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

 

 

VOTO

Tempestividade

A despeito da preliminar suscitada pelos recorridos, o recurso é tempestivo, uma vez que interposto no prazo legal de três dias da intimação. A recorrente foi intimada em 15/10/2012 (fl. 81) e ofertou a irresignação em 17/10/12 (fl. 83).

Mérito

Cumpre tecer algumas considerações doutrinárias sobre o tema das condutas vedadas.

Invoco, neste sentido, as lições de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 3ª ed. , Porto Alegre, Verbo Jurídico, p. 502-504) acerca do conceito de conduta vedada e do bem jurídico protegido pela norma:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu).

O rol previsto no art. 73 da LE, ao listar os tipos considerados proscritos pelo ordenamento vigente, constitui-se em inovação no Direito Eleitoral, o qual, até então, convivia com o sistema da generalidade do abuso de poder. Neste passo, a previsão de atos de abuso em numerus clausus é, sob o ponto de vista pragmático, inútil – porque não coíbe de modo eficaz o abuso – e, sob o ponto de vista processual, ingênuo – porque supõe que a resolução das intempéries do Direito Eleitoral passa, exclusivamente, pelo crivo do Poder Legislativo. Daí que, não obstante, em regra, as condutas vedadas devam ser analisadas pelo princípio da legalidade estrita, em situações excepcionais e bem definidas é necessária uma interpretação mais extensiva, à semelhança que ocorre com o recurso em sentido estrito em matéria processual penal (STJ – 6ª Turma – Recurso Especial nº 504.789 – Rel. Paulo Gallotti – j. 21.08.2007), como forma de dispensar proteção mais ampla ao princípio da isonomia entre os candidatos, sob pena de ineficácia do preceito legal.

O legislador prevê como condutas vedadas a infração aos artigos 73, 74, 75 e 77 da Lei nº 9.504/97.

Bem jurídico

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Neste giro, exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto imporia, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (Grifei.)

Ainda é de se ressaltar que a jurisprudência acompanha a doutrina no sentido de ser desnecessária a demonstração da potencialidade da conduta vedada para afetar a lisura do pleito:

AGRAVO REGIMENTAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE POTENCIALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO INTERFERÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

1. A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. Precedentes: Rel. Min. Arnaldo Versiani, Al 11.488, DJe 2.10.2009; Rel. Min. Marcelo Ribeiro, AgReg no REsp 27.197, DJe 19.6.2009; Rel. Min. Cármen Lúcia, REsp 26.838, DJe 16.9.2009.

2. O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97.

3. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato, interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena. (Rei. Min. Marcelo Ribeiro, AI na 11.352/MA, de 8.10.2009; Rei. para acórdão Min. Carlos Ayres Bruto, REspe n° 27.737/PI, D] de 15.9.2008).

4. No caso, não cabe falar em insignificância, pois, utilizados o e-mail eletrônico da câmara municipal, computadores e servidor para promover candidaturas. Tratando-se de episódio isolado provocado por erro do assessor, e havendo o reembolso ao erário, é proporcional a multa no valor de 5.000 UFIRs - penalidade mínima prevista.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reformando o acórdão proferido pelo e. TRE/SP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, II e III, da Lei n° 9.504/97, aplicando multa no valor de 5.000 UFIRs.

(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n°-27896, Acórdão de 08/10/2009, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Relator(a) designado(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: D/E - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/11/2009, Página 43) (Grifei.)

Os recorridos foram condenados pela prática da conduta vedada prevista no art. 73, I e II, da Lei 9.504/97, que assim dispõe (fl. 76):

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

Ainda na lição de Rodrigo López Zilio, em relação ao dispositivo em questão, pune-se:

Aquele ato que é praticado com o fim deliberado de causar benefício ou prejuízo indevido aos participantes do processo eletivo. No entanto, a mera cessão ou uso de bens, por si só, não caracteriza a conduta vedada. É indispensável que a ação seja desenvolvida em benefício de candidato, partido político ou coligação, causando prejuízo aos demais concorrentes ao pleito (Rodrigo Zílio, obra citada , p. 512.)

Logo, para que haja a caracterização da transgressão da regra, a ação deve ter sido dirigida com o propósito de beneficiar candidatura.

Postas essas primeiras considerações, passo a analisar a matéria fática.

Em contrarrazões, os recorridos alegam que há contradição na prova dos autos. Admitem, contudo, que a servidora realizou quatorze (14) eventos utilizando a internet da administração municipal para enviar convites aos comícios e atividades políticas que beneficiavam a coligação representada e seus candidatos (fl. 97). Ressalvam que Graciela, contudo, apenas empregou a rede de conexão e fez as inserções através de seu computador pessoal.

A Coligação o Povo em Primeiro Lugar, Miguel Schmitt-Prym e José Luiz de Mello Almeida – candidatos a prefeito e a vice – não mereceriam, a teor das contrarrazões, ser penalizados, ainda que beneficiários. É que seria impossível exercer controle ou ser responsabilizado por atos dos 1.400 servidores municipais, alguns simpatizantes da candidatura sem o conhecimento dos beneficiários.

A matéria alegada, contudo, não prospera. Restou bem caracterizada a prática de conduta vedada por Graciela Pinheiro, em benefício de candidatos e de sua coligação. Houve, concretamente, o emprego de recursos públicos em prol de um nome e de uma chapa que concorria ao pleito. Tanto é assim que, ainda que condenados cada um ao pagamento do equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil UFIR), conformaram-se, deixando de recorrer.

Assim, o que resta é verificar se é cabível o pleito recursal na perspectiva de agravar a sanção pecuniária e de atingir também o registro e os mandatos.

Tenho que a sentença deve ser integralmente mantida, por seus próprios fundamentos. Descabe o aumento da multa, aplicada em seu mínimo legal, mas de forma individual a cada representado, totalizando, por uma única prática ilícita, o montante de aproximadamente R$ 20.000,00.

A cassação de registro ou de mandato é medida extrema, reservada para situações igualmente graves. Na espécie, o alcance da ilicitude e sua repercussão nas eleições, são satisfatoriamente sancionadas pela repreensão já aplicada. Assim, já se posicionou o TSE:

Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública.

1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta.

2. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao art. 77 da Lei das Eleições.

3. Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva.

Agravo regimental não provido.”

(TSE - Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 890235, acórdão de 14/06/2012, relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, tomo 160, data 21/08/2012, página 38.)

Portanto, confirmando-se o julgado, nego provimento ao presente recurso. Ressalvando, contudo, a impossibilidade de fixação de multas em UFIR, converto a sanção, para cada um dos representados, em R$ 5.320,50.