RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO TAPEJARA PARA TODOS, ADELMIR GAIARDO, ODACIR JOSÉ DALMINA e RODINEI BRUEL em desfavor da decisão do Juízo da 100ª Zona Eleitoral - Tapejara -, que julgou procedente representação para condenar os representados, individualmente, ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50, em virtude da realização de propaganda eleitoral em bem particular com dimensões superiores ao limite de 4m² estabelecido pela legislação eleitoral.

Nas razões recursais, sustentam a ilegitimidade passiva de Adelmir Gaiardo e Odacir José Dalmina – candidatos ao cargos majoritários –, porquanto a publicidade foi empreendida por candidatos a vereadores. Alegam que a retirada da propaganda inibe o sancionamento. Reclamam a ausência de medição técnica dos artefatos e negam a característica de outdoor.

Incidentalmente, foi ajuizado o Mandado de Segurança 8-32, no qual demandava-se o conhecimento do recurso, tido por intempestivo no primeiro grau. Em seguida, a Ação Cautelar 85-41, pedindo a insubsistência de restrições registrais ocorridas por força do suposto trânsito em julgado do processo principal. Com vista, o procurador regional eleitoral opinou pela concessão da segurança e, na cautelar, pela sua procedência. Trago os presentes feitos à mesa para julgamento conjunto.

Nesta instância, no Processo RE 237-17, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

Tempestividade

A tempestividade do recurso foi objeto do Mandado de Segurança 8-32. Na espécie, a publicação da sentença em cartório se deu em 01/10/2012. Via fax, contudo, em 02/10/12 (fl. 54v.), houve a intimação dessa decisão. Assim, o recurso interposto no dia 03/10/12 (fl. 84) é tempestivo.

Assim, nos termos do parecer do procurador regional eleitoral, confirmo a liminar concedida em 11.01.13, e tenho por tempestivo o apelo, concedendo em efetivo a segurança pleiteada. Desloque-se, portanto, a fl. 122 dos autos do RE 237-12 para os autos do MS.

Preliminar de ilegitimidade passiva

Por oportuno, enfrento, aqui, a questão tratada por alguns dos recorrentes como preliminar de ilegitimidade passiva. Por óbvio que os candidatos majoritários, quando citados na publicidade dos proporcionais, adquirem responsabilidade pela mesma, uma vez que beneficiados por ela. Ainda que a matéria se confunda com o mérito, afasto-a direta e expressamente.

Mérito

No mérito, cuida-se da divulgação de propaganda eleitoral em bem particular, consistente em três placas justapostas, duas com alusão aos mesmos candidatos e uma terceira, entre as primeiras, com teor diferenciado (fl. 10).

A legislação autoriza a propaganda eleitoral em bens particulares por meio de faixas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não exceda a 4m² e seja realizada de forma gratuita e espontânea. Transcrevo os dispositivos pertinentes:

Art. 37.

§ 2º. Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral por meio da fixação de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscrições, desde que não excedam a 4m² (quatro metros quadrados) e que não contrariem a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1º.

§ 8º A veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para esta finalidade.

Buscando evitar eventuais fraudes por parte de partidos, coligações e candidatos, o limite de 4m² é aferido não apenas de forma individualizada, mas também frente ao impacto visual causado pela justaposição de propagandas individualmente lícitas. Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência, como se extrai da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL. PLACAS JUSTAPOSTAS. IMPACTO VISUAL. EFEITO DE OUTDOOR. INCIDÊNCIA DA MULTA AINDA QUE RETIRADA A PUBLICIDADE IRREGULAR. ART. 37, § 1º, DA LEINº 9.504/97. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. FUNDAMENTO INATACADO. DESPROVIMENTO.

1. É inviável o agravo que não ataca todos os fundamentos da decisão que pretende modificar. Súmula nº 182/STJ.

2. A diretriz jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m² caracteriza propaganda irregular por meio de outdoor, em razão do efeito visual único, não encontrando respaldo o argumento de que a irregularidade somente estaria configurada caso cada publicidade tivesse, individualmente, superado a extensão legalmente permitida.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 589956, acórdão de 29/09/2011, relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE 25/10/2011.)

O descumprimento das normas mencionadas sujeita o responsável a multa no valor de R$ 2.000,00 a R$ 8.000,00, prevista no art. 37, § 1º, da Lei n. 9.504/97, pois a propaganda acima do limite de 4m² contraria a legislação eleitoral, sendo a observância dessa legislação condição prevista - no final do art. 37, § 2º, da Lei n. 9.504/97 - para que a propaganda em bem particular seja lícita. Transcrevo a norma sancionatória:

Art. 37.

§ 1º. A veiculação de propaganda em desacordo com o disposto no caput deste artigo sujeita o responsável, após a notificação e comprovação, à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo, a multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Quanto à responsabilidade do candidato e respectivo partido ou coligação, é preciso registrar que os artigos 17 e 20 da Lei n. 9.504/97 estabelecem que esses agentes respondem pela administração financeira da campanha, “aí incluída a propaganda eleitoral”, conforme doutrina Olivar Coneglian (Propaganda Eleitoral, 10ª ed., 2010, p. 88), de forma que, por disposição legal, ficam obrigados a orientar e supervisionar a confecção e divulgação de toda a sua propaganda.

Em consonância com essa obrigação legal deve ser interpretado o artigo 40-B, parágrafo único, da Lei n. 9.504/97, o qual estabelece a responsabilidade do candidato pelo ilícito “se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda”. Segue o texto legal:

Art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.

Parágrafo único. A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda.

Interpretando-se conjuntamente os dispositivos acima mencionados, não há como isentar de responsabilidade aquele que, se não por atuação sua, ao menos por omissão quanto a diligência que lhe seria exigível, permite que a propaganda seja divulgada de forma irregular. Por isso, as peculiaridades reveladoras do prévio conhecimento do candidato são as mais amplas possíveis, bastando que indiquem a possibilidade de o candidato ter evitado a sua irregular divulgação para ser responsabilizado pela ilegalidade.

Assim, aquelas propagandas realizadas no mesmo padrão comum de todas as demais, que tenham sido certamente confeccionadas e instaladas com orientação do comitê da campanha, bem como fatores outros, como dimensão, localização, quantidade ou qualidade do engenho publicitário, evidenciam o prévio conhecimento do candidato.

A jurisprudência aponta os mais diversos critérios para o reconhecimento da ciência do candidato, como as características da propaganda (TRE/SP, RE 32.213, rel. Dr. Waldir Campos Jr., 18.12.2008); a uniformidade e dimensões dos diversos artefatos, evidenciando que foram autorizados pelo candidato (TRE/SP, RE 32262, Rel. Dr. Flávio Yarshell, 13.9.2009); o requinte na sua confecção, que exija planejamento prévio e gastos expressivos (TSE, AI 385277, Rel. Min. Marcelo Henriques de Oliveira, 27.5.2011); o emprego da fotografia do candidato na publicidade (TSE, AI 10439, rel. Min. Arnaldo Versiani, 01.02.2010).

Tais critérios contam com o respaldo do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, conforme se extrai da ementa que segue:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. PROPAGANDA EQUIPARA A OUTDOOR. CIRCUNSTÂNCIAS E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRÉVIO CONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É assente nesta Casa de Justiça que as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto - custo da propaganda, local afixado, tamanho, entre outros - podem evidenciar o prévio conhecimento da propaganda (parágrafo único do art. 72 da Resolução nº 21.610/TSE).

2. Infirmar o entendimento do acórdão regional - existência do prévio conhecimento da propaganda - demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Tal providência, no entanto, é inviável em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça e 279 do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo desprovido. (TSE, AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 6788, relator Min. CARLOS AUGUSTO AYRES DE FREITAS BRITTO, Publicação: 05/10/2007.)

Assim, tratando-se de bem particular, e sendo verificada a impossibilidade de os candidatos – inclusive os que pleiteavam os cargos majoritários - não terem tido conhecimento da propaganda, de acordo com a orientação acima exposta, a sua remoção após notificação judicial não elimina a fixação da multa prevista no artigo 37, § 1º, da Lei n. 9.504/97, de acordo com entendimento firmado na jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL - MATÉRIA FÁTICA. Tendo em conta possuir o recurso especial natureza extraordinária, o julgamento ocorre a partir das premissas fáticas constantes do acórdão impugnado, sendo defeso substituí-las.

PROPAGANDA - PRÉVIO CONHECIMENTO - CARACTERIZAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. A conclusão sobre o prévio conhecimento do beneficiário da propaganda eleitoral pode decorrer das peculiaridades do caso.

PROPAGANDA VEICULADA EM BEM PARTICULAR - AFASTAMENTO DA MULTA ANTE A REGULARIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Firme é a jurisprudência no sentido de não se aplicar o contido no parágrafo 1º do artigo 37 da Lei nº 9.504/1997 - no que prevê a imposição de multa se, após a notificação, for retirada a propaganda veiculada em bem público - quando se tratar de bens particulares.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 36999, relator Min. MARCO AURÉLIO MELLO, Publicação: data 31/08/2012.)

Em relação à necessidade de a representação por propaganda eleitoral irregular ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, importante referir que o conhecimento é considerado presumido diante da própria natureza da propaganda.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:

Recursos. Representação. Propaganda eleitoral. Cartazes. Eleições 2010. Decisão que julgou procedente representação por publicidade irregular. Fixação de sanção pecuniária.
Preliminares de ilegitimidade e de perda de objeto da ação afastadas. O prazo final para ajuizamento de representação por publicidade irregular é a data da eleição. Legitimidade ativa do Ministério Público constitucionalmente reconhecida. Mantida a responsabilidade solidária entre a agremiação partidária e o candidato.
Jurisprudência consolidada no sentido de configurar propaganda irregular mediante outdoor a justaposição de cartazes cuja dimensão exceda o limite previsto na legislação por caracterizar forte apelo visual. Presumível o prévio conhecimento em razão da natureza do anúncio.
A remoção do ilícito de bem particular, ainda que imediata, não elide a aplicação da multa. Caráter abusivo da publicidade.
Provimento negado. (Rp 633073, TRE/RS, relator Des. Francisco José Moesch, julgado em 19/11/2010.)
Recurso. Representação julgada procedente. Propaganda eleitoral irregular em bem particular. Fixação de cartazes justapostos, formando conjunto único superior ao limite de quatro metros quadrados. Condenação à pena de multa, nos termos do art. 37, § 2º, da Lei n. 9.504/97.
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Localização da propaganda objeto da demanda suficientemente identificada na peça inicial. Justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m² caracteriza propaganda irregular por meio de outdoor, em razão do efeito visual único. Presumível o prévio conhecimento, em razão da própria natureza do anúncio. A retirada da propaganda eleitoral irregular em bem particular não elide a aplicação da multa.
Provimento negado. (Rp 632988, relatora Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrére, julgado em 19/11/2010.)

De outra banda, o procurador regional eleitoral (fls. 119/121) manifesta-se pela manutenção da sentença e, portanto, pela aplicação da multa prevista no artigo 39, § 8º, da Lei das Eleições.

Ocorre que assiste razão aos recorrentes.

Aqui o que se examina, objetivamente, é a inobservância da legislação, sendo a justaposição de placas hipótese de propaganda irregular, mas não, necessariamente, de propaganda mediante outdoor. Para se qualificarem como outdoor, os artefatos deveriam ter sido fixados na estrutura própria que define tal material. Nesse sentido, colaciono a jurisprudência que segue:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. COMITÊ COLIGAÇÃO. PINTURA E AFIXAÇÃO DE CARTAZES CANDIDATOS. PROPAGANDA JUSTAPOSTA . EFEITO VISUAL ÚNICO EQUIPARADO A OUTDOOR. MULTA.CABIMENTO. COLIGAÇÃO E CANDIDATOS. SOLIDARIEDADE. EXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência é no sentido de que a justaposição de placas cuja dimensão exceda o limite de 4m2 caracteriza propaganda irregular semelhante a outdoor, em razão do efeito visual único, não encontrando respaldo o argumento de que a irregularidade somente estaria configurada caso cada publicidade tivesse, individualmente, superado a extensão legalmente permitida

2. A veiculação de propaganda eleitoral em dimensão que não exceda o limite de 4 m2 é aplicável aos Comitês das Coligações, o art. 9º, inciso II, da resolução TSE n.º 23.370/2011 não excepciona de sua observância esta modalidade de Comitê.

3. Caso em que os recorrentes veicularam propaganda irregular, realizando pintura em fundo vermelho na fachada do Comitê de propaganda eleitoral, com diversos cartazes de candidaturas colados e pinturas com inscrições da candidatura majoritária sobreposto ao fundo, com efeito de unicidade e com metragem superior a 20 m².

4. A propaganda realizada em dimensões superiores a 4m2 em bem particular é punida com as penas previstas no §1º do artigo 37 da Lei n.º 9.50/97 e não com as penas previstas para divulgação de outdoor e a sua posterior regularização não afasta a sanção aplicada.

5. Por se tratar a localidade de município pequeno com população carente e desassistida de recursos em todos os sentidos, bem como tendo em vista que a veiculação das propagandas se deu com a afixação de cartazes de vários candidatos e não apenas de um, entendo que a multa deve ser diminuída.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(RECURSO ELEITORAL nº 40555, Acórdão nº 40555 de 19/09/2012, relator(a) JOÃO OLINTO GARCIA DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em sessão, data 19/9/2012.)

Postos esses parâmetros, resta evidente que, no caso aqui examinado:

a) a publicidade em bem particular, pela justaposição, extrapolou o máximo legal;

b) ainda que tenha havido a restauração do bem, como de fato houve, persiste a sanção;

c) não é possível, na espécie, alegar desconhecimento ou ausência de benefício;

d) A sanção pecuniária, contudo, é a cominada para a propaganda irregular (artigo 37, § 1º, da Lei das Eleições), e não para a propaganda mediante outdoor (artigo 39, § 8º, da LE);

e) determinada a multa de forma individual, há que ser mantida no mínimo legal, que passa a ser de R$ 2.000,00 para cada um dos representados.

No mérito do RE 237-17, portanto, o voto é para dar provimento parcial ao recurso dos representados, apenas para adequar a sanção ao patamar de R$ 2.000,00, para cada representado, mantido o caráter irregular da propaganda, nos termos do § 1º do artigo 37 da Lei n. 9.504/97l.

Cautelar n. 85-41.

Houve, em 20/05/13, o ajuizamento da demanda cautelar n. 85-41 por Odacir José Dalmina. O requerente, em medida de urgência, pleiteava que os efeitos da sentença fossem afastados, uma vez que pendente recurso neste TRE. Por força da decisão pretérita, que assumira o recurso como intempestivo, foi processada a inscrição na dívida ativa da União e implementados registros cartoriais restritivos. Deferi liminar para que, de imediato, todas essas anotações fossem suprimidas (fl. 136) até o julgamento da demanda principal. O parecer ministerial foi no mesmo sentido.

Contudo, julgado o mérito, não subsiste mais o pleito cautelar, que perde, de imediato, seus efeitos (CPC, artigo 808, III). Extingo, portanto, a AC 85-41, já apensada aos presentes autos, por perda de objeto.

Daí que, por todo o exposto, o voto é para:

(a)  conceder, em definitivo, a segurança pleiteada no MS 8-32;

(b)  afastar a matéria preliminar;

(c) dar parcial provimento ao recurso, para fixar a sanção, para cada representado, em R$ 2.000,00.

(d)  extinguir, por perda de objeto, a AC 85-41.