RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UMA NOVA ALIANÇA PARA UM NOVO CAMINHO, irresignada com a sentença proferida pelo Juízo da 148ª Zona Eleitoral, Erechim, a qual julgou improcedente a representação ajuizada contra GESLI LUIZ LODÉA (prefeito), ROQUE CARLOS TORTELLI (vice-prefeito) e COLIGAÇÃO 2013 RUMO NOVO, COM A FORÇA DO POVO, pela prática de conduta vedada prescrita no art. 73, I, da Lei nº 9.504/97, ao entendimento de não ter sido comprovado o uso de bem público de modo a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, pressuposto maior para a imposição das sanções previstas no art. 73, 5º, da Lei 9.504/97.

Nas razões recursais, alega estar demonstrada a utilização de bem público pelos representados e que a restituição dos valores utilizados não afasta a reprovabilidade da conduta. Pede o provimento do recurso, com as sanções legais cabíveis (fls. 212/217).

Houve contrarrazões (fls. 219/221).

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifesta-se desprovimento do recurso (fls. 223/225)

É o sucinto relatório.

 

 

 

 

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no tríduo legal.

No mérito, a controvérsia cinge-se à suposta prática de conduta vedada em razão do uso de bem público (telefone celular), pelo então candidato ao cargo de Prefeito de Jacutinga, Gelsi Luiz Lodéa, no período eleitoral.

Colho do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral os fatos narrados na inicial:

O primeiro representado, atual vice-prefeito da cidade de Jacutinga/RS e eleitor ao cargo de prefeito da mesma localidade infringiu a legislação eleitoral (art. 73, inciso I da Lei 9.504/97) [...].

Excelência, o Município de Jacutinga/RS colocou a disposição do prefeito municipal, vice-prefeito, secretários e outros, aparelhos de celular de um plano corporativo que a Administração Municipal que mantém com a VIVO.

O então vice-prefeito Gelsi L. Lódea, desde a posse teve seu telefone celular, de nº 9609.1266, pago com recursos do tesouro municipal.

Quando se iniciou o processo eleitoral, o Sr. Gelsi, escolhido em convenção partidária, foi indicado a condição de candidato a prefeito municipal. Mesmo em tal condição, o mesmo continuo a utilizar esse telefone, como se seu fosse, efetuando ligações de cunho político-eleitoral, conduta expressamente vedada pela legislação eleitoral.

Veja-se que, conforme planilhas e contas telefônicas em anexo se tratavam de candidato a vereador, apoiadores e coordenadores de campanha, isto é, o representado coordenou toda a sua campanha eleitoral utilizando-se de bem público (aparelho celular e linha telefônica).

 

Conforme a dicção legal, a conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei nº 9.504/97 assim se caracteriza:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, págs. 502/503) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu). (...)

 

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

A jurisprudência entende que a prática da conduta vedada independe da potencialidade de influenciar o resultado da eleição:

AGRAVO REGIMENTAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO DE POTENCIALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO INTERFERÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

1. A configuração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. Precedentes: Rel. Min. Arnaldo Versiani, Al 11.488, DJe 2.10.2009; Rel. Min. Marcelo Ribeiro, AgReg no REsp 27.197, DJe 19.6.2009; Rel. Min. Cármen Lúcia, REsp 26.838, DJe 16.9.2009.

2. O elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei n° 9.504/97.

3. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. As circunstâncias fáticas devem servir para mostrar a relevância jurídica do ato praticado pelo candidato, interferindo no juízo de proporcionalidade utilizado na fixação da pena. (Rei. Min. Marcelo Ribeiro, AI na 11.352/MA, de 8.10.2009; Rei. para acórdão Min. Carlos Ayres Bruto, REspe n° 27.737/PI, D] de 15.9.2008.)

4. No caso, não cabe falar em insignificância, pois, utilizados o e-mail eletrônico da Câmara Municipal, computadores e servidor para promover candidaturas. Tratando-se de episódio isolado provocado por erro do assessor e havendo o reembolso do erário é proporcional a aplicação de multa no valor de 5.000 UFIRs, penalidade mínima prevista.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reformando o acórdão proferido pelo e. TRE/SP para reconhecer a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, II e III, da Lei n° 9.504/97, aplicando multa no valor de 5.000 UFIRs.

(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n°-27896, Acórdão de 08/10/2009, Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Relator(a) designado(a) Min. FELIX FISCHER, Publicação: D/E - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18/11/2009, Página 43.) (grifei)

No caso posto, o representado, Gesi Luiz Lodéa, admitiu que utilizava o aparelho celular da municipalidade na condição de vice-prefeito; entretanto, comprovou ter arcado com as ligações de caráter particular, através dos contracheques acostados nas fls. 185/189.

Não obstante, entendo que tal comportamento - ressarcimento das ligações - não é fundamento suficiente para afastar a irregularidade. Além de efetivamente utilizar aparelho celular da Administração Pública, conduta por si só vedada pela legislação eleitoral, não se pode ignorar que obteve benefício com tal comportamento. Como bem pontuou o nobre causídico, os aparelhos celulares de propriedade da Prefeitura possuem plano corporativo, viabilizando a realização de ligações entre as linhas da Administração de forma gratuita, o que permitia ao representado se comunicar com o então prefeito sem qualquer custo.

Ademais, como é de conhecimento geral, as linhas corporativas possuem custo de chamada reduzido, de forma que, mesmo com o ressarcimento das ligações pessoais, o representado beneficiou-se do custo mais baixo das ligações.

Exatamente nestes dois pontos é que residiu o benefício do representado, somente por causa de sua posição na Administração municipal pode comunicar-se de graça com correligionários que possuiam acesso a telefones semelhantes e pode realizar ligações a custo reduzido para outras pessoas, estranhas à prefeitura.

Ainda que sutil, não se pode ignorar o benefício obtido pelo representado, o qual somente foi possível pela sua posição de vice-prefeito, que lhe permitiu a realização de telefonemas com custos mais vantajosos. O Poder Judiciário não pode fazer vistas grossas a tal comportamento. Tal como destacou o procurador dos recorrentes nas alegações finais da ação, Dr.  Geison Ernani Bortulini,

"Infelizmente nós operadores do direito nos habituamos a buscar mais as lacunas legais do que o espírito das leis.

Tal hábito nos leva a tendências de relevar, ao ponto de nos tornarmos complacentes com aquilo que no fundo sabemos, é errado, mas na maioria das vezes é irrelevante.

Para que arrumar as pistas dos aeroportos se em 90% dos casos os aviões pousam com segurança?

Para que conservar as matas ciliarese e das encostas e por que impedir construções em morros e enconstas se as chuvas torrenciais são fenômeno esporádicos?

Por que não usar sinalizador de R$ 3,00?

Por que não usar espuma mais barata?

Por que somos complacentes ao ponto de nos negarmos a acreditar que esta nossa cultura nos direciona para as grandes tragédias.

Não buscamos a injustiça pelas mãos da justiça, buscamos a aplicação da lei, a segurança jurídica e o respeito ao Estado de Direito."

Dessa forma, entendo caracerizada a conduta vedada prevista no artigo 73, I, da Lei n. 9.504/97. A penalidade, entretanto, deve-se restringir à sanção pecuniária, suficiente para a repreensão do comportamento irregular do representado. Como já assentou pacificamente a jurisprudência, os casos nos quais a ofensa à igualdade entre os candidados é reduzida não comportam a incidência da pena de cassação do registro ou diploma, sendo proporcional a aplicação somente da pena de multa, como se extrai da seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2008. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.  ART. 219 DO CÓDIGO ELEITORAL. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO EM CAMPANHA. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE. REFORMA DO ACÓRDÃO QUANTO À CASSAÇÃO DO DIPLOMA. CONHECIMENTO PARCIAL E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
 1 - A mera alegação de cerceamento de defesa, sem demonstração do prejuízo, não é suficiente para a declaração de nulidade conforme prescreve o art. 219 do Código Eleitoral.
 2 - A lesividade de "ínfima extensão" não afeta a igualdade de oportunidades dos concorrentes, mostrando-se, portanto, desproporcional a cassação do registro ou diploma, sendo suficiente a multa para reprimir a conduta vedada.
 3 - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
 (TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 35739, Acórdão de 26/08/2010, Relator(a) Min. FERNANDO GONÇALVES, Relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 035, Data 18/02/2011, Página 18.)

Nessa linha, considerando que o benefício obtido pelo representado Gelsi Lodéa foi de menor gravidade, afetando de forma reduzida a igualdade entre os candidatos, deve-se fixar-lhe pena de multa no valor mínimo, de R$ 5.320,50, conforme estabelece o artigo 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97:

art. 73.

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

Cuidando-se de conduta vedada, exige-se a responsabilidade do agente pelo ato ilegal (TSE, Representação nº 422171, Relator Min. Marcelo Ribeiro, DJE: 03/11/2011), o que somente se verifica em relação ao representado Gelsi Luiz Lodéa, vice-prefeito na época dos fatos que utilizou o telefone público em seu benefício, não havendo indícios da participação de Roque Tortelli nos fatos imputados na inicial.

Da mesma forma, a coligação, por ser responsável pela orientação e fiscalização dos atos de seus candidatos, deve sofrer o mesmo sancionamento, nos termos do artigo 73, § 8º, da Lei n. 9.504/97.

Diante do exposto, VOTO pelo parcial provimento do recurso, para aplicar a multa de R$ 5.320,50 a Gelsi Luiz Lodéa e à Coligação 2013 Rumo Novo, Com a Força do Povo, com fundamento no artigo 73, § 4ºe 8º, pela ofensa ao artigo 73, I, da Lei n. 9.504/97.