RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, com fundamento no art. 262, I, do Código Eleitoral, interpõe recurso contra expedição de diploma em face de CARLOS HENRIQUE AZZI ARAÚJO, ocupante da segunda suplência para o cargo de vereador no Município de São Jerônimo, ante sua inelegibilidade pelo artigo 1º, I, "l", da Lei Complementar 64/90, em razão de condenação, por órgão colegiado, a suspensão dos direitos políticos por prática de improbidade administrativa.

Com as contrarrazões (fls. 41-45), os autos foram remetidos a esta Corte e encaminhados em vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pela procedência da ação (fls. 52-56).

É o relatório.

 

VOTO

Preliminar

O recurso contra a expedição de diploma preenche os requisitos de admissibilidade, de forma que dele conheço.

A diplomação no Município de São Jerônimo se deu em 19.12.2012, encerrando-se o prazo de três dias previsto no artigo 169 da Resolução 23.372/2011 no dia 23 do mesmo mês, período em que estavam suspensos os prazos na Justiça Eleitoral (Portaria P n. 276/2012), os quais se prorrogam até o primeiro dia útil subsequente ao término do recesso (TSE, AI 11450, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ: 17.03.2011). No caso, como o recurso foi interposto no dia 04 de janeiro, é tempestivo o Recurso Contra Expedição de Diploma.

O recurso preenche, ainda, os demais requisitos de sua admissibilidade, pois trata de matéria que requer prova eminentemente documental, juntada aos autos pelas partes.

Por fim, os autos tratam de alegada inelegibilidade infraconstitucional superveniente, conforme previsão do artigo 262, I, do Código Eleitoral, verificada após o período de registro mas antes da eleição, motivo pelo qual só poderia ser arguida mesmo em Recurso Contra Expedição de Diploma, conforme posicionou-se a jurisprudência:

Recurso contra expedição de diploma. Art. 262, I e IV, do Código Eleitoral. Candidato. Condição de elegibilidade. Ausência. Fraude. Transferência. Domicílio eleitoral. Deferimento. Impugnação. Inexistência. Art. 57 do Código Eleitoral. Matéria superveniente ou de natureza constitucional. Não-caracterização. Preclusão.

[...]

6. A inelegibilidade superveniente deve ser entendida como sendo aquela que surge após o registro e que, portanto, não poderia ter sido naquele momento alegada, mas que deve ocorrer até a eleição. Nesse sentido: Acórdão nº 18.847.

[...]

(RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA nº 653, Acórdão nº 653 de 15/04/2004, Relator(a) Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume I, Data 25/06/2004, Página 174 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 15, Tomo 2, Página 82.)

Verificada a admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Mérito

O presente recurso baseia-se em alegada inelegibilidade do recorrido em razão de condenação por improbidade administrativa pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em acórdão publicado no dia 24 de setembro de 2012 (fl. 36), circunstância que faria o recorrente incidir na inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, ‘l’, da Lei Complementar n. 64/90, verbis:

art. 1º. São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; (Incluída pela LC 135/10, de 04.6.10)

Esta Corte, em inúmeras oportunidades, manifestou-se acerca da interpretação do aludido dispositivo quando do julgamento dos registros de candidatura no pleito de 2012, emprestando-lhe o mesmo alcance conferido pelo egrégio TSE, no sentido de que a aludida inelegibilidade somente incide quando o candidato é condenado por improbidade que importe lesão ao erário e também enriquecimento ilícito. Cito, para ilustrar, as seguintes ementas:

Recurso. Registro de candidatura. Eleições 2012. Cargo de vereador. Improcedência de impugnação proposta pelo Ministério Público Eleitoral. Improbidade administrativa e suspensão dos direitos políticos. Deferimento do pedido, afastando a incidência da inelegibilidade do art. 1º, inc. I, letra “l”, da Lei Complementar n. 64/90.

Para a incidência da inelegibilidade mencionada, é necessária não apenas a condenação à suspensão de direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa, mas também que o ato tenha importado em lesão ao erário cumulado com enriquecimento ilícito imputável ao próprio agente. Hipótese não caracterizada no caso vertente.

Provimento negado. (TRE/RS, RE 232-85, Rel. Dr. Hamilton Langaro Dipp, julg. em 13.8.2012.)

 

Eleições 2012. Registro de candidatura. Vereador. Indeferimento. Condenação por ato doloso de improbidade administrativa. Inelegibilidade. Art. 1º, inciso I, alínea "L", da Lei Complementar nº 64/90. Não incidência.

- A jurisprudência firmada por este Tribunal nas eleições de 2012 é no sentido de que, para a configuração da inelegibilidade da alínea "L" do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, é necessário que o candidato tenha sido condenado por ato doloso de improbidade administrativa, que implique, concomitantemente, lesão ao erário e enriquecimento ilícito.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 7154, Acórdão de 07/03/2013, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 068, Data 12/04/2013, Página 59-60.)

 

RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATO. ELEIÇÃO MUNICIPAL. 2012. INELEGIBILIDADE. REJEIÇÃO DE CONTAS. PREFEITO. ATO DE GESTÃO. FRACIONAMENTO. LICITAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90, ART. 1º, I, g e l. PROVIMENTO.

1. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que a Câmara Municipal é o órgão competente para o julgamento das contas de prefeito, ainda que ele seja ordenador de despesas, cabendo ao Tribunal de Contas tão somente a emissão de parecer prévio. Ressalva do ponto de vista do relator.

2. A causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, l, da LC 64/90 pressupõe que a condenação por ato doloso de improbidade administrativa importe, concomitantemente, lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito. Precedentes.

3. Recurso especial provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 10281, Acórdão de 17/12/2012, Relator(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 17/12/2012.)

Trago a colação, ainda, as razões tecidas pelo doutor Hamilton Langaro Dipp no julgamento do RE 232-85, na data de 13 de agosto de 2012, do qual foi relator:

“Como se verifica, para a incidência do mencionado dispositivo, a condenação à suspensão dos direitos políticos deve se dar em razão de ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

[...]

Quanto à presença cumulada ou alternativa das ofensas à probidade administrativa, embora exista doutrina defendendo ser necessária apenas a presença de um dos requisitos para a configuração da inelegibilidade (Rodrigo Lopes Zílio, Direito Eleitoral, VerboJurídico, 2012, p. 211; José Jairo Gomes, Direito Eleitoral, Atlas, 2012, p. 195), o egrégio Tribunal Superior Eleitoral exige a presença cumulada das duas ofensas, como se extrai das seguintes ementas:

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2010. DEPUTADO ESTADUAL. INELEGIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N° 13512010 ÀS ELEIÇÕES 2010. CONDENAÇÃO COLEGIADA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 1°, 1, DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/90. NECESSIDADE DE PRÁTICA DE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE QUE IMPORTE, SIMULTANEAMENTE, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO CANDIDATO E LESÃO AO ERÁRIO. ARTS. 90 E 10 DA LEI N° 8.429192. PROVIMENTO.

[...]

4. O ato de improbidade capaz de autorizar a incidência da causa de inelegibilidade do art. 1, 1, da Lei Complementar n° 64/90 deve caracterizar-se por conduta do candidato de "auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida" (art. 9º, caput, da Lei n° 8.429192) para a prática de ato que cause "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" do erário (art. 10, caput, da Lei n° 8.429192).

5. Recurso ordinário provido. (TSE, RO 2293-62, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., julgado em 26.5.2011)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. REGISTRO DE CANDIDATURA. VERIFICAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INELEGIBILIDADE. ART. 1º, I, l, DA LC Nº 64/90. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. INOCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 1º, I, d, DA LC Nº 64/90. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ABUSO APURADO EM SEDE DE AIME. DESPROVIMENTO.

1. In casu, a decisão do Tribunal de Justiça local que condenou o agravado por improbidade administrativa não foi juntada aos autos com a inicial da impugnação ao seu registro de candidatura, mas tão somente após a apresentação de contestação por parte do impugnado, sobre a qual não foi oportunizado manifestar-se. É flagrante, portanto, o prejuízo acarretado à sua defesa, cuja plenitude deve ser preservada, de acordo com os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

2. Nos termos da alínea l do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, para a incidência da causa de inelegibilidade nele prevista, é necessária não apenas a condenação à suspensão de direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa, mas, também, que tal ato tenha importado lesão ao patrimônio público, bem como enriquecimento ilícito.

3. Conforme assentado por esta Corte nos autos do RO nº 3128-94/MA, para que haja a incidência da causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, d, da LC nº 64/90, a condenação por abuso deve ser reconhecida pela Justiça Eleitoral por meio da representação de que trata o art. 22 da LC nº 64/90, não incidindo quando proferida em sede de recurso contra expedição de diploma ou ação de impugnação a mandato eletivo, hipótese dos autos.

4. Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 371450, Acórdão de 08/02/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 15/04/2011, Página 72.)

 

A respeito do tema, merecem transcrição as considerações tecidas pelo Ministro Aldir Passarinho Jr. No julgamento do RO 2293-62:

“Infere-se do artigo que a incidência de referida causa de inelegibilidade pressupõe que o ato doloso de improbidade administrativa pelo qual tenha sido condenado o candidato importe, concomitante e cumulativamente, lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, ou seja, implique a prática simultânea de duas espécies de atos de improbidade, tal qual definidos pela Lei n° 8.429192.

Destaca-se, pois, que - ao fazer menção a atos de improbidade que impliquem enriquecimento ilícito e lesão ao patrimônio público - o legislador da Lei Complementar n° 135/2010 utilizou-se expressamente dos conceitos definidos na Lei n° 8.429192.

A simultaneidade da ocorrência dessas duas espécies de atos de improbidade para a incidência da causa de inelegibilidade da alínea l do inciso I do art. 1º da Lei de Inelegibilidades pode, portanto, ser extraída de algumas peculiaridades da Lei n° 8.429/92.

Com efeito, nos termos de referido diploma legal – Lei no 8.429/92, o ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, embora seja apenado de forma mais severa, não necessariamente implica lesão ao patrimônio público. O inverso também é verdadeiro: o ato de improbidade que importe lesão ao erário, sancionado mais brandamente, não demanda o locupletamento ilícito do agente. São, pois, espécies distintas de atos de improbidade administrativa, mas com pressupostos de ocorrência específicos.”

Pondera ainda o ilustre Ministro que a Lei n. 8.429/92 valorou a gravidade dos diferentes atos de improbidade, punindo mais severamente o enriquecimento ilícito do que o prejuízo ao erário. Fixada por lei diferentes graus de ofensa à probidade administrativa, qualquer interpretação que iguale o prejuízo ao enriquecimento estaria desvirtuando a proporcionalidade estabelecida por lei. Nas palavras do ilustre Ministro:

“Tal escala de severidade é definida de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois a observância de tais princípios exige "( ... ) a correlação entre a natureza da conduta de improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor (...)”.

Assim, nestes termos, conclui-se, a contrario sensu, que uma interpretação de que a incidência da causa de inelegibilidade do art. 1º, I, 1, da Lei de Inelegibilidades alcançaria, isoladamente, o ato de improbidade que implica enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, possibilitaria desconsiderar a escala de gravidade prevista na Lei de Improbidade Administrativa e, como consequência, afastaria o emprego dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade da aferição da gravidade de tais atos.

Portanto, considerando que a incidência da causa de inelegibilidade em um caso ou em outro acarretaria desrespeito à escala de gravidade prevista na Lei de Improbidade Administrativa e lesão aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, conclui-se que a alínea l, do inciso 1 da Lei Complementar n° 64/90 somente é aplicável quando se verificar a prática simultânea de ato doloso de improbidade que implique enriquecimento ilícito e cause prejuízo ao erário.”

[...]”

Analisando o acórdão que teria gerado a inelegibilidade do recorrido, verifica-se que Carlos Henrique Azzi Araújo era motorista da Prefeitura Municipal e se valeu de interposta pessoa, empresa da qual era sócio, para assinar contrato de prestação de serviço de transporte de ambulância mediante dispensa indevida de licitação.

Extrai-se da sentença condenatória e do acórdão confirmatório os elementos caracterizadores da inelegibilidade prevista no artigo 1º, I, 'l', da Lei Complementar n. 64/90.

Em primeiro lugar, Carlos Henrique Araújo foi condenado à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos por ofensa ao “artigo 10, caput, incisos I, VIII e XII e artigo 11, caput e inciso I, todos da Lei n. 8.429/92” (fl. 26).

Em segundo lugar, a decisão reconheceu que a conduta pela qual Carlos Henrique Araújo foi condenado causou prejuízo ao erário e importou no seu enriquecimento ilícito, considerando que seu comportamento frustrou licitação pública (art. 10, VIII), permitindo a incorporação a seu patrimônio de verbas públicas de forma irregular (art. 9º, caput), pois contratou com a Administração estando impedido. Lê-se na sentença:

...quanto aos requeridos CARLOS HENRIQUE e PAULO RICARDO, verifica-se que suas condutas importaram em lesão ao erário, visto que concorreram para a incorporação ao patrimônio particular de verba pública, permitindo que se enriquecesse ilicitamente, diante do impedimento legal para que Carlos Henrique contratasse com o Município e, em conluio com Paulo Ricardo, conseguiu contratar indiretamente, incidindo, para ambos, o disposto no caput do artigo 10, bem como incisos I e XII da Lei n. 8.429/92 (fl. 22v)

Por fim, ficou evidente, também, o dolo do recorrido na prática dos atos ímprobos, porquanto reconhecido que ele mesmo prestava os serviços à Administração, apenas valendo-se de interposta pessoa para viabilizar a sua contratação. Extrai-se da sentença:

Todavia, restou incontroverso nos autos que a empresa contratada, Paulo Ricardo Quintana Fraga – nada mais era do que interposta pessoa utilizada por CARLOS HENRIQUE AZZI DE ARAÚJO, visto que este estava impedido de contratar com o Município (fl. 18)

Do acórdão confirmatório da sentença extrai-se também que “restou comprovado que tinham conhecimento da ilicitude de suas condutas” (fl. 32).

Como se pode verificar, estão presentes todos os elementos necessários para a caracterização da inelegibilidade pretendida: condenação à suspensão dos direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário.

Seguindo a mesma trilha aqui traçada, o egrégio TSE já se manifestou sobre a incidência da inelegibilidade em tela quando frustrado procedimento licitatório, como se vê pela seguinte ementa:

Eleições 2012. Registro de candidatura. Art. 1º, I, "L", da LC nº 64/90. Condenação. Ato doloso de improbidade administrativa. Incidência.

1. Tendo sido o recorrente condenado por órgão colegiado em decorrência de ato doloso de improbidade administrativa, qual seja, a realização de parceria informal para a coleta de lixo reciclável, sem que houvesse procedimento licitatório prévio, incide a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, "L", da LC nº 64/90.

2. Para modificar o entendimento do Tribunal de origem de que a conduta do recorrente foi dolosa e de que ficou comprovado o seu enriquecimento ilícito, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme reiteradamente decidido por esta Corte, com fundamento nas Súmulas nos 7 do STJ e 279 do STF.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 83908, Acórdão de 23/05/2013, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 18/6/2013, Página 70.)

Por derradeiro, reconhecida a inelegibilidade de Carlos Henrique Araújo, deve-se declarar a nulidade de seus votos, com fundamento no artigo 175, § 3º, do Código Eleitoral, verbis:

art. 175.

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

Quanto ao cômputo dos votos recebidos pelo candidato para a sua legenda partidária, a defesa sustenta que eles devem ser contados para o partido, invocando a redação do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

art. 175.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.

Entendo, entretanto, que os votos não podem ser contados para a agremiação por força do disposto no mesmo § 3º, pois o § 4º foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09, cuja redação transcrevo:

art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Esta foi a conclusão a que chegou o egrégio Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o RESPE 403463 em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro.

2. O § 4º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 403463, Acórdão de 15/12/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 16/12/2010.)

A confirmar o entendimento firmado pelo TSE, a Resolução 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados ( Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro ( Lei nº 9.504/97, art. 16-A).

De fato, não há como negar o acerto da aludida decisão.

A situação deve ser vista à luz do princípio da igualdade. Um candidato que teve sua inelegibilidade reconhecida no Registro de Candidatura encontra-se em situação substancialmente idêntica àquele cuja inelegibilidade foi reconhecida em momento posterior. A inelegibilidade é a mesma nos dois casos; nos dois casos a afronta ao ordenamento é idêntica.

O mesmo se diga em relação ao candidato que praticar ilícito eleitoral. O reconhecimento anterior ou posterior da irregularidade pelo Poder judiciário não torna o desvalor de sua conduta mais ou menos grave. Em ambas as situações a lei é ofendida na mesma intensidade.

Assim, tratar idênticas ofensas ao ordenamento de forma diferenciada apenas em razão do momento da decisão ofende o princípio da igualdade.

O princípio da equidade também deve ser analisado sob o aspecto do processo eleitoral. Aduzem as partes que o artigo 16-A regulamenta unicamente o registro de candidatura, e não as demais hipóteses nas quais o candidato pode ter seu registro ou diploma cassados, sustentando que os outros casos permaneceriam disciplinados pelo artigo 175, § 4º.

Razão não assiste aos recorridos. Existem diferentes fundamentos e oportunidades para se declarar a nulidade dos votos: i) inelegibilidade verificada no registro de candidatura, reconhecida antes ou depois da eleição; ii) cassação do registro ou diploma em decorrência de ilícitos eleitorais, tais como captação ilícita de sufrágio, conduta vedada ou abuso, julgados antes ou depois do pleito; e iii) cassação do diploma em razão de inelegibilidade ou ilícito eleitoral em processo ajuizado posteriormente ao pleito (RCED, AIME ou representação pelo art. 30-A, da Lei n. 9.504/97).

Ocorre que todas essas situações sempre receberam o mesmo tratamento jurídico: todas as hipóteses descritas estavam submetidas à disciplina do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, pois nunca houve qualquer circunstância que as distinguisse quanto ao tratamento dado aos votos recebidos. Assim, a mesma igualdade de tratamento deve continuar sendo observada, pois as situações permanecem idênticas. Dessa forma, alterada a disciplina referente aos votos anulados no registro de candidatura, a inovação deve ser igualmente aplicada às demais hipóteses que levarem à nulidade dos votos, sejam elas reconhecidas antes ou após a eleição, seja com fundamento na inelegibilidade ou na prática de algum ilícito eleitoral.

Reforçando a necessidade de tratamento idêntico para todas as hipóteses, o citado § 4º era anterior à Constituição Federal, que em seu artigo 14, § 9º, previu o princípio da moralidade no sistema eleitoral, estabelecendo “que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade” (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 6ªed., 2011, p. 48).

Nesse norte, a Lei n. 12.034/09 acrescentou o artigo 16-A, parágrafo único, à Lei n. 9.504/97, impedindo que partidos políticos, de forma imoral, lançassem candidatos notoriamente inelegíveis apenas para conquistar votos para a legenda e, assim, garantir a sua representatividade no Legislativo. Tal circunstância foi apontada pelo Ministro Arnaldo Versiani no julgamento do mencionado RESPE 4034-63:

A questão é que, antes do artigo 16-A, da Lei das Eleições, o grande divisor de águas quanto ao cômputo de votos para o partido e para a coligação era a data da eleição. Assim dispunha o § 4° do artigo 175 do Código Eleitoral.

Partidos e coligações lançavam candidatos que possivelmente, sabidamente ou presumivelmente seriam inelegíveis, torcendo para que o registro estivesse deferido à data da eleição. O que aconteceria? O candidato não seria eleito, porque estava inelegível, mas os votos beneficiariam o partido ou a coligação que lançaram candidatos que não obtiveram deferimento do registro ou foram considerados inelegíveis.

O que o artigo 16-A veio fazer? Exatamente romper com essa situação, determinando que partidos e coligações lançassem seus candidatos, que poderiam não ter o registro deferido ou ser inelegíveis, sob sua conta e risco, ou seja, não mais os partidos e coligações poderiam ser beneficiados com os votos dados a esse candidato.

Entendimento diverso faria com que chegássemos, com a devida vênia, a um contrassenso: um candidato puxador de votos sabidamente inelegível não seria eleito, mas os votos desse candidato beneficiariam aqueles que tivessem menos votos. Exatamente por isso, o artigo 16-A veio romper com esse equilíbrio que, data venia, considero extremamente artificial.

[…]

Com a devida vênia, entendo que o artigo 16-A veio romper com essa sistemática exatamente para determinar que partidos e coligações possam lançar candidatos por sua conta e risco. Se eles não tiverem o registro deferido, pouco importa se, à data da eleição ou não, o cômputo dos votos - não só para os candidatos, como para os partidos e coligações – fica condicionado ao deferimento do registro. Se o registro não for deferido, não será possível o cômputo dos votos para o partido ou coligação.

Evidente, portanto, o caráter moralizador do texto legal, impedindo que as agremiações venham a se beneficiar de sua própria torpeza, lançando candidatos inelegíveis ou dispostos a burlar o processo eleitoral somente para angariar maior número de votos para a legenda, cujo benefício eleitoral auferido com estas práticas escusas restaria intocável.

A legislação não pode ser interpretada contra a Constituição. Reconhecer a revogação do § 4º do artigo 175 pelo parágrafo único do artigo 16-A significa, também, adequar o sistema eleitoral ao ditames constitucionais, especialmente ao princípio da moralidade.

Dessa forma, em vista da disciplina trazida pelo artigo 16-A, o egrégio Tribunal Superior Eleitoral reconheceu revogado o artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, devendo-se considerar nulos para todos os efeitos os votos conferidos a candidato inelegível, tenha a nulidade sido decretada antes ou depois das eleições, como imposição dos princípios da igualdade e da moralidade, conforme fundamentação supra.

Concluindo, deve ser reconhecida a inelegibilidade de Carlos Henrique Azzi Araújo, em razão da inelegibilidade do artigo 1º, I, 'l', da Lei Complementar n. 64/90, anulando-se, por consequência, os votos atribuídos a ele, que não poderão ser contados sequer para a legenda partidária, por força do que dispõe o art. 175, § 3º, do Código Eleitoral.

Necessário consignar, ainda, que a execução desta decisão deve observar o disposto no artigo 216 do Código Eleitoral, aguardando-se o pronunciamento do egrégio TSE para dar-se plena implementação das suas determinações.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela procedência do Recurso Contra a Expedição do Diploma, para cassar o diploma de CARLOS HENRIQUE AZZI ARAÚJO e declarar nulos os votos recebidos, que não poderão ser computados para o seu partido.