RELATÓRIO

O PARTIDO SOCIAL DEMOCRÁTICO – PSD, por seu representante André Matheus Chiappetta, ingressou, em 07.01.2013, perante o Juízo da 49ª Zona Eleitoral – São Gabriel, com recurso contra expedição de diploma em face de SILDO JOCELITO MACHADO CABREIRA (candidato a vereador filiado ao Partido Democrático Trabalhista – PDT, eleito) e COLIGAÇÃO SÃO GABRIEL NÃO PODE PARAR I  (PDT-PSDB), relativamente ao pleito de 2012 naquele município, sob a alegação de que o candidato concorreu omitindo condenação criminal transitada em julgado, a qual refletiria inelegibilidade pré-existente. Requereu, de imediato, declaração de nulidade da expedição do diploma. Postulou a procedência da ação, para ser confirmada a liminar e anulados os votos, ao efeito de ser determinada a redistribuição das vagas com base em novo coeficiente eleitoral (fls. 02-07). Juntou documentos (fls. 09-17).

A juíza eleitoral daquela zona remeteu a análise de toda a matéria a este Tribunal (fls. 34-35), tendo sido certificado pela serventia cartorária que a cerimônia de diplomação dos eleitos ocorreu em 19.12.2012 (fl. 36).

Com contrarrazões de SILDO JOCELITO, pelas quais aduziu preliminar de coisa julgada e de ilegitimidade ativa para a causa (fls. 41-63), e subindo os autos a esta instância, sobreveio decisão da então relatora Desa. Elaine Harzheim Macedo indeferindo a liminar pleiteada, porquanto ausentes os requisitos para sua concessão (fl. 78v.).

O Procurador Regional Eleitoral opinou pela procedência da ação (fls. 93-98v.). Após os autos virem conclusos para prolação do voto, foi protocolada petição pela parte demandante postulando a inclusão do PDT no polo passivo da ação (fls. 112-113) – opinando o Procurador Regional Eleitoral, na sequência, pelo seu indeferimento (fls. 115-116), ao que a peticionante novamente se manifestou reiterando o seu pedido (fls. 119-122).

Determinada a expedição de ofício à Vara de Execuções Criminais de São Gabriel, a fim de que esclarecesse se a baixa da pena realmente se dera pelo seu cumprimento (fl. 124), foi certificado pelo respectivo escrivão que a baixa da pena do réu Sildo Jocelito Cabreira se deu pelo cumprimento integral da sanção imposta, conforme r. decisão proferida em 21.11.2011, e que [...] nos documentos expedidos quanto a penas restritivas de direitos não constam informações acerca de início e fim da pena, considerando que tais dados somente são registrados nas penas privativas de liberdade – oportunidade em que anexada cópia da decisão extintiva da pena e da execução penal correlata, de 21.11.2011, face ao cumprimento integral das sanções impostas (fls. 130-131).

Foi protocolada nova petição, com reiteração do pedido de inclusão do PDT no polo passivo da ação (fl. 133), pleito este que restou indeferido, uma vez que a sigla partidária já compunha a coligação demandada (fl. 134).

Determinada, então, a expedição de carta de ordem à 49ª Zona Eleitoral, para notificação da coligação demandada, na pessoa dos representantes dos partidos que a compuseram (PDT e PSDB), a fim de apresentar contrarrazões, o que não havia sido feito (fls. 140-141).

Com contrarrazões apresentadas pela Coligação São Gabriel Não Pode Parar I, pelas quais aduziu preliminar de impossibilidade da ação (fls. 172-175), sobreveio despacho determinando ao signatário dessa peça a juntada de procuração outorgada pelo PSDB (fl. 180), tendo transcorrido em branco o prazo concedido para tanto (certidão de fl. 181).

Foram os autos novamente com vista ao Procurador Regional Eleitoral, que ratificou o parecer anteriormente apresentado (fls. 185-186). Após, com a reiteração de manifestações por ambas as partes (fls. 190-195 e 206-207), vieram os autos a mim conclusos.

É o relatório.

 

 

 

 

VOTOS

Des. Luiz Felipe Brasil Santos:

Admissibilidade

Cediço que o recurso contra a expedição de diploma – RCED possui natureza de ação, consigno que nesta demanda foram atendidos os pressupostos e as condições para o exercício do direito reclamado, ao passo que as provas necessárias ao deslinde se exauriram nos documentos juntados pelo recorrente. Nesse sentido, foram atendidas as diligências requeridas pelo recorrido SILDO JOCELITO MACHADO CABREIRA (fls. 62-63, 84-85 e 89-91), não tendo sido indicados, nem por ele e nem pela coligação recorrida, de forma particularizada, outros meios de prova, na linha do que exige o TSE (AgR-REspe 950982/Rel. Min. Arnaldo Versiani/DJE 08.08.2011).

Tenho-o por tempestivo, a teor do art. 258 do CE, dado que a cerimônia de diplomação dos eleitos ocorreu em 19.12.2012 e que o recurso foi interposto em 07.01.2013 (fls. 02 e 36), no primeiro dia útil após o transcurso do recesso iniciado em 20.12.2012 – o qual suspendeu os prazos processuais (TSE-AgR-AI 11450), de acordo com a Portaria Presidencial TRE/RS n. 276/2012.

Já no tocante à capacidade postulatória do signatário das contrarrazões da coligação recorrida, considerando que foi apresentada procuração somente em nome de um dos partidos que a integram (PDT), estou superando eventual deficiência, observando que há identidade de fundamentos com as contrarrazões do recorrido SILDO JOCELITO.

E, por fim, tenho por superado o pleito do PSD para inclusão do PDT no polo passivo da demanda, pois esta agremiação veio aos autos por ocasião das contrarrazões da coligação demandada, a qual era composta pelo PDT e pelo PSDB (fls. 172-176).

Preliminar de coisa julgada e de ilegitimidade ativa

Em contrarrazões, SILDO JOCELITO aduziu preliminares (a) de coisa julgada, pelo trânsito em julgado da decisão deferitória do seu registro de candidatura (RCAND n. 27925), o que faria incidir o instituto da preclusão, e (b) de ilegitimidade ativa para a causa, por entender que “o eleitor sufraga o número do candidato, que sinaliza o voto também na legenda – no caso, o PDT –, já que os dois primeiros algarismos a revelam”, de modo que “a decisão do registro que transitou em julgado previamente à eleição assegura os votos àquela legenda, no caso, ao eventual primeiro suplente, jamais ao ora recorrente, posto que de legenda estranha”. Pediu a extinção do processo sem resolução do mérito, com base no art. 267, V e VI, do CPC (fls. 41-63).

Quanto à alegação de coisa julgada, a matéria está estreitamente ligada ao mérito, devendo ser apreciada oportunamente, como se verá.

Já quanto à arguição de ilegitimidade, não merece guarida. Para tanto, adoto o trecho respectivo do parecer do Procurador Regional Eleitoral, o qual vem referendado pela jurisprudência do TSE (fls. 93-98v.):

Mister sublinhar que o fato de o PSD haver formado coligação com outras três agremiações partidárias (PRB-PTB-PSC) não impede que venha a postular, isoladamente, a desconstituição do diploma de SILDO JOCELITO. É que, com o término do período eleitoral, e a consequente extinção da coligação, tem-se que os partidos coligados poderão, sozinhos, ingressar com a ação em apreço.

Segundo o entendimento do Eg. TSE, a legitimidade de partido e coligação, em tais situações, é concorrente (Recurso Contra Expedição de Diploma n. 643, Acórdão n. 643 de 16.03.2004, Relator Min. Fernando Neves da Silva, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, Data 06.08.2004, Página 158 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 15, Tomo 2, Página 63.)

[…]

Nesse sentido:

[...]

Recurso Contra Expedição de Diploma. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. TOTALIZAÇÃO DE VOTOS. INDEFERIMENTO DE REGISTRO ANTES DAS ELEIÇÕES. VOTOS NULOS. NÃO PROVIMENTO.

1. São legitimados para interpor recurso contra expedição de diploma partidos políticos, coligações, candidatos registrados especificamente para a eleição e o Ministério Público Eleitoral. Precedentes: RCEd nº 643, Rel. Min. Fernando Neves, DJ de 6.8.2004; AgRg no REspe nº 25.269, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 20.11.2006.

2. Eventual provimento do recurso provocará modificação dos quocientes eleitoral e partidário, nas eleições proporcionais do Rio Grande do Sul, circunstância que afeta diretamente os objetivos políticos e demonstra o interesse processual dos recorrentes.

[...]

(TSE, Recurso Contra Expedição de Diploma n. 674, Acórdão de 10.04.2007, Relator Min. José Augusto Delgado, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 24.04.2007, Página 179.)[…]

Também assim esta Corte:

Recurso contra expedição de diploma. Desincompatibilização. Prefeito e vice reeleitos. Alegada substituição do titular do executivo municipal pelo vice, em período vedado, incidindo a hipótese prevista no § 2º do artigo 1º da Lei Complementar n. 64/90. Eleições 2012. Preliminares de ilegitimidade ativa e de defeito na representação afastadas.

A coligação é parte legítima para ajuizar a ação, ainda que em período posterior às eleições, pois os atos praticados durante o processo eleitoral podem ter repercussão em momento posterior à diplomação. No mesmo sentido, também o partido político tem legitimidade para propor ações individualmente, considerando a possibilidade de desfazimento dos interesses das agremiações que outrora se coligaram.

Demanda ajuizada pelo presidente partidário conforme ata de eleição da comissão executiva municipal da agremiação acostada aos autos. Acolhida, outrossim, a prefacial de ilegitimidade passiva "ad causam" da agremiação partidária demandada. Ação restrita aos componentes da chapa majoritária, pois somente a eles é conferido diploma.

Extinção do feito, sem resolução do mérito, com relação ao partido político.

Documentação probatória que demonstra a condição de substituto do vice-prefeito, e não a de sucessor, em caráter definitivo, da titularidade do cargo.

Cumprimento do encargo de substituir o prefeito em seus impedimentos eventuais e absolutamente provisórios, circunstâncias inerentes ao cargo de vice-prefeito e corriqueiras na administração pública. Desnecessária a desincompatibilização do vice-prefeito para concorrer à reeleição ao mesmo cargo, ainda que tenha substituído o titular nos seis meses anteriores ao pleito.

Improcedência.

(TRE/RS – RCED 51237 – Rel. Desa, Federal Maria Lúcia Luz Leiria – DEJERS de 16.05.2013.)

Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, remetendo a alegação de coisa julgada para o exame do mérito.

Destaco.

Preliminar de impossibilidade da ação

Em contrarrazões, a Coligação São Gabriel Não Pode Parar I aduziu preliminar de impossibilidade da ação, por entender que a ação de impugnação de mandato eletivo (AIME) possui natureza constitucional, e o seu lastro de sustentabilidade reside em três pontos: abuso de poder, a corrupção e fraude, ocorridos no pleito, especificamente na eleição e porque a AIME não se prestaria para atacar registro de candidatura que fora deferido. Pediu a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de objeto (fls. 145-148).

No entanto, não prospera, pois, a toda evidência, o presente caso trata de recurso contra a expedição de diploma – RCED e não de AIME, como quer fazer crer a recorrida, razão pela qual não merece agasalho essa preliminar, que resta afastada.

Destaco.

Passo ao mérito, que, como já dito, está imbricado com a preliminar de coisa julgada.

Mérito

1. Questão de fundo

Estou julgando procedente o recurso contra a expedição de diploma – RCED.

Cuida-se de definir se condenação criminal a 02 anos de reclusão por incurso no art. 184, § 2º, do CP, com trânsito em julgado em 2009 e respectiva decisão extintiva da pena em 21.11.2011, esta transitada em 16.01.2012 (certidões de fls. 12 e 130), tem o condão de cassar o diploma do ora recorrido SILDO JOCELITO, eleito vereador no pleito de 2012 em São Gabriel – a teor do art. 262 do CE c/c art. 1º, I, “e”, da LC n. 64/90:

CP

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
[...]
§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. [...]

 

CE

Art. 262 (redação anterior):

O recurso contra a expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:

I – inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;

[…]

Art. 262 (redação atual):

O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013).

 

LC 64/90

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:
[...]
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

[...]
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;

[…]

No pedido de registro de candidatura correlato, as certidões criminais judiciais apresentadas não mencionaram a referida condenação. Efetivamente, à época, foram apresentadas as certidões legalmente exigidas, negativas, tanto da Justiça Estadual quanto da Justiça Federal (cópias às fls. 09-10).

A condenação em tela foi noticiada pelo MPE, no procedimento de registro, após o trânsito em julgado da respectiva decisão deferitória. O magistrado, na ocasião, consignou que tal preliminar não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, após a decisão que acolheu o pedido de registro, pois presente nos autos certidão negativa fornecida pelo Judiciário estadual, comprovando a ausência de condenação criminal, em momento oportuno […] o que poderá ser reconhecido em sede de recurso contra a expedição de diploma [...] (fls. 13-14 e 72).

Para perfeita caracterização da conduta delitiva, transcrevo em parte a sentença condenatória em referência, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tornada definitiva pela ausência de interposição de recurso (sítio do TJ/RS na internet: processo n. 031/2.07.0002177-6):

[...]

A materialidade encontra-se positivada nos autos de apreensão, de constatação de produto pirata e laudo pericial, constantes nas fls. 09, 14, 45 a 47, respectivamente.

Quanto à autoria, calham as seguintes considerações.

O acusado Sildo Jocelito Machado Cabreira, confessou a autoria do crime. [...]

Na verdade, comete o crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, não só o agente que, com intuito de lucro, expõe a venda diversos CDs reproduzidos com violação dos direitos dos autores, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente, mas também aquele que tem em depósito ou adquire tais, produtos, como o denunciado.

Diante disso, depreende-se do contexto probatório que o réu efetivamente praticou a conduta típica prevista no art. 184, § 2°, do CP, ressaltando que o laudo pericial demonstra, de forma conclusiva, que os CDs apreendidos eram falsificados (fls. 45-47).

DIANTE DO EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu SILDO JOCELITO MACHADO CABREIRA, da prática do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal.

Passo a proceder a dosimetria da pena

O réu queria agir, tinha consciência da ilicitude da conduta e podia comportar-se de modo diverso. Agiu de forma livre e consciente. O réu registra antecedentes consoante certidão da fl. 58. Não disponho de elementos para avaliar sua conduta social e personalidade. Os motivos são os peculiares à espécie, o lucro fácil em prejuízo alheio. Nada de especial há em relação às circunstâncias do crime. As consequências foram escassas. Com efeito, em face das circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão, sendo esta a medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Inviável se mostra, no caso em tela, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, 'd' do Código Penal, uma vez que a pena base restou fixada no mínimo legal, segundo entendimento consolidado perante o Egrégio Superior Tribunal Justiça na Súmula 231.

Ausentes outras atenuantes ou agravantes, causas de aumento e de diminuição, torno a pena base definitivamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

A sanção pecuniária, cumulativa na espécie, ponderada a situação econômica do condenado, fica fixada no mínimo previsto no art. 49, caput e § 1º, do Código Penal, ou seja, dez dias-multa, valendo cada um deles um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

Presentes os requisitos elencados nos incisos do art. 44, e § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito que consistirão em: 1) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a ser estabelecido quando da execução da pena, pelo período de 02 (dois) anos; e, 2) sanção pecuniária que fixo no patamar de dez dias-multa, valendo cada um deles um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato.

[...]

Caso necessário, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime aberto, segundo as diretrizes do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Custas pelo condenado.

Após o trânsito em julgado:

a) seja o nome do réu lançado no rol dos culpados;

b) remeta-se o Boletim Estatístico ao Departamento de Informática Policial;

c) autue-se o Processo de Execução Criminal;

d) comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para os fins do art. 15, inc. III, da Constituição Federal. […]

Na esteira da jurisprudência do TSE, apesar de o delito de violação de direito autoral estar inserido no Título III do CP (Dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial), o fato de constituir ofensa ao interesse particular o inclui entre os crimes contra o patrimônio privado a que se refere o item “2” da alínea “e” do inc. I do art. 1º da LC n. 64/90:

Inelegibilidade. Condenação criminal. Violação de direito autoral.

1. Nos termos do art. 1º, I, e, 2, da LC nº 64/90 torna-se inelegível, pelo prazo de oito anos, contados do cumprimento da pena, o candidato condenado por crime contra o patrimônio privado.

2. Embora o delito de violação de direito autoral esteja inserido no Título III - dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial - do Código Penal, a circunstância de ele constituir ofensa ao interesse particular o inclui entre os crimes contra o patrimônio privado a que se refere o art. 1º, I, e, 2, da Lei Complementar nº 64/90.

Recurso especial não provido.

(TSE – Respe 20236 – Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares – PSESS em 27.09.2012.)

A matéria é de índole constitucional e versa, em tese, sobre causa de inelegibilidade de vereador eleito, a teor do art. 14, § 3º, II, c/c art. 15, III, da Magna Carta, havendo de se analisar a questão a partir de uma interpretação sistemática, sob o enfoque da inelegibilidade decorrente da norma constitucional:

CF
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

[...]

§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

[...]

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.[...]
 

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...]

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

[…]

Agrego que, na linha da jurisprudência do TSE e até que o STF reexamine a questão já admitida sob o ângulo da repercussão geral, a condenação criminal transitada em julgado é suficiente para atrair a incidência da suspensão dos direitos políticos, independentemente do fato de a pena privativa de liberdade ter sido posteriormente substituída pela restritiva de direitos (TSE/Resp 398-22 / Rel. Min. Henrique Neves da Silva/ DJE de 19.06.2013). Nesse mesmo sentido esta Corte, em processo da relatoria do Des. Marco Aurélio Heinz (MS 10362 – J. Sessão de 12.09.2013). No aspecto, consulta realizada no sítio do STF na internet dá conta de que o Recurso Extraordinário RE 601182, no qual foi reconhecida a existência da repercussão geral suscitada, pende de julgamento.

Nesse passo, friso que no Sistema ELO da Justiça Eleitoral – detentor do cadastro e da base de dados dos eleitores – a situação do ora recorrido está “Regular”, desde 08.02.2012, data da inativação da restrição existente e assim se mantém. Ou seja, à época do procedimento de requerimento de registro de candidatura não mais se encontrava com os direitos políticos suspensos em decorrência da condenação em testilha, face à cessação do impedimento pelo cumprimento integral das sanções impostas (certidão da VEC de São Gabriel de fl. 130) – o que também pode explicar o fato da condenação não ter constado nas certidões judiciais das Justiças Estadual e Federal oportunamente apresentadas. A isso agrego que, ao que se constata, o Juiz Eleitoral da 49ª Zona, ao tempo da mencionada cessação, entendeu por não determinar a anotação no Sistema ELO do comando relativo à inelegibilidade.

Nada obstante, tenho que o recorrido SILDO JOCELITO encontra-se inelegível até novembro de 2019, considerada, como visto, a previsão legal da inelegibilidade reflexa de 08 (oito) anos, a contar da data da decisão judicial que extinguiu a sua punibilidade pela prática da conduta delitiva em referência (em novembro de 2011).

É dizer, o só fato de a condenação não ter vindo à tona no âmbito do requerimento de registro de candidatura do recorrido não exclui a sua existência e os efeitos dela decorrentes – como, por exemplo, o instituto da inelegibilidade –, o que, observados o regramento e as hipóteses de incidência afetos ao recurso contra a expedição de diploma, autoriza o seu reconhecimento nesta instância.

Não desconheço a jurisprudência segundo a qual a discussão em torno das inelegibilidades deve ser reservada ao momento de procedimento de requerimento de registro de candidaturas. Mas seria um contrassenso negar-se o debate agora, atrelado que está à legislatura para a qual concorreu precariamente o recorrido, mormente por se tratar de caso com arrimo no texto constitucional.

Enquadramento constitucional esse que torna despicienda a discussão acerca do aspecto temporal da inelegibilidade em concreto, isto é, se antecedente ou superveniente ao pleito, bem como da incidência da coisa julgada e da preclusão processual. Não por acaso, aliás, o art. 259 do CE dispõe que são preclusivos os prazos para interposição de recurso, salvo quando neste se discutir matéria constitucional.

Igualmente com esse sentir o Procurador Regional Eleitoral, conquanto tenha exarado o seu parecer sob a ótica do cometimento de fraude (fls. 93-98v.):

Na espécie, o demandado SILDO JOCELITO MACHADO CABREIRA cometeu fraude no âmbito do processo judicial de registro de candidatura, ao omitir da Justiça Eleitoral a existência de condenação criminal, fato que atrai restrição a sua capacidade eleitoral passiva, com fundamento no art. 1º, inc. I, letra “e”, item 2, da LC 64/90.

SILDO aproveitou-se do que parece ser uma falha do cartório da Comarca de São Gabriel ou do próprio sistema utilizado na emissão do documento (Sistema Themis), haja vista que a certidão criminal emitida consignou “nada haver contra” ele.

O conhecimento sobre tal condenação somente veio a lume após o deferimento do registro, por meio da “CERTIDÃO NARRATÓRIA – CRIME PARA BAIXA NO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL”, segundo a qual SILDO JOCELITO restou condenado pelo crime previsto no art. 184, §2º, do Código Penal, a uma pena de 2 anos de reclusão, convertida em 720 horas, a qual restou cumprida, tendo sido declarada extinta por decisão proferida em 21/11/2011, transitada em julgado em 16/01/2012.

Portanto, SILDO JOCELITO encontra-se inelegível até 21/11/2019 com fundamento no art. 1º, inc. I, alínea “e”, item 2, da Lei Complementar nº 64/90, com a redação da Lei Complementar nº 135/2010.

[...]

Assim, a demonstração de fraude, a teor do art. 262, inc. IV, do CE tem o condão de infirmar o diploma conferido a SILDO JOCELITO como também o próprio registro que lhe foi indevidamente conferido pela Justiça Eleitoral, que somente assim decidiu porque foi ludibriada pelo requerente, não havendo se opor ao reconhecimento da fraude a existência de coisa julgada, como pretende a defensa.

A propósito, sublinhe-se que a presente ação controverte especificamente o emprego de fraude por omissão na prestação de informação à Justiça Eleitoral a que estava legalmente obrigado o candidato, sob a óptica consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, ao assentar que a elegibilidade é uma relação de conformação ou adequação do indivíduo ao regime jurídico sob cujo pálio se processam as eleições, não havendo falar em direito adquirido ao registro ou oposição de ato jurídico perfeito ou coisa julgada.

No caso, em razão da fraude perpetrada pelo recorrido, incorreu em erro não apenas o juízo eleitoral ao deferir o registro, mas bem assim o eleitor no exercício soberano do sufrágio, ao prestigiar com seu voto um candidato que se apresentava como plenamente elegível, o que somente possível através de ardilosa omissão no dever de informar a Justiça Eleitoral.

Por fim, sublinhe-se constar dos autos que o demandado integra o Conselho de Sentença do Tribunal do Juri da Comarca de São Gabriel, conforme informação contida no ofício da fl. 89, o que revela tratar-se de pessoa com suficiente esclarecimento e instrução, sobretudo no que tange a princípios, ainda que na condição leigo, relacionados à atuação do Poder Judiciário e aos mecanismos inerentes ao funcionamento do sistema judicial, mormente em relação a questão exaustivamente debatida à época do pleito de 2012, relativa à plena aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa ao processo eleitoral então vigente.

Com efeito, resta suficientemente evidenciada a consciência da ilicitude constante no fato descrito nos autos, a qual, ainda que em sua forma profana – não técnica, inequivocamente estava presente, a conformar o elemento volitivo ou intencional na prática da fraude.

Destarte, é de rigor a procedência da ação de Recurso Contra a Expedição do Diploma, com a consequente desconstituição do diploma do demandado e a decretação de nulidade dos votos a ele conferidos.

Ainda, ciente das recentes alterações introduzidas na legislação eleitoral pela Lei n. 12.891/2013, não houve inovação que comprometesse a análise do presente caso à luz do art. 262 do CE, porquanto em ambas as redações do dispositivo, na antiga e na recente, admite-se o cabimento da ação nas hipóteses de natureza constitucional.

Resta demonstrado, portanto, que o recorrido incidiu na inelegibilidade do artigo 1º, I, “e”, “2”, da LC n. 64/90, a justificar a cassação do seu diploma. E por via de consequência, porque se confundia com o mérito, resta afastada a prefacial de coisa julgada formulada pelos recorridos, face ao meu entendimento em relação à questão de fundo.

2. Reprimenda legal

Adotando a fundamentação desta Corte em casos tais, reconhecida a inelegibilidade de SILDO JOCELITO, há de se declarar a nulidade dos votos recebidos pelo candidato a teor do art. 175, § 3º, do CE:

Art. 175.

§ 3º. Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

Com efeito, na linha da jurisprudência desta Casa, com esteio no TSE (RESPE 403463, rel. Min. Hamilton Carvalhido, rel. designado Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, PSESS 16.12.2010), os votos recebidos pelo candidato e ora anulados não podem ser contados para a legenda, por força do disposto no mesmo §3º, pois o §4º foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09:

Art. 175.

[...]

§ 4º. O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.

 

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

A confirmar, a Res. TSE n. 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, §4º, do CE:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei n. 9.504/97, art. 16-A).

De fato, não há como negar o acerto da aludida decisão.

A situação deve ser vista à luz do princípio da igualdade. Um candidato que teve sua inelegibilidade reconhecida no registro de candidatura encontra-se em situação substancialmente idêntica àquele cuja inelegibilidade foi reconhecida em momento posterior. A inelegibilidade é a mesma nos dois casos; nos dois casos a afronta ao ordenamento é idêntica.

O mesmo se diga em relação ao candidato que praticar ilícito. O reconhecimento anterior ou posterior da irregularidade pelo Poder Judiciário não torna o desvalor de sua conduta mais ou menos grave. Em ambas as situações, a lei é ofendida na mesma intensidade.

Logo, tratar idênticas ofensas ao ordenamento de forma diferenciada apenas em razão do momento da decisão ofende esse princípio. O princípio da equidade também deve ser analisado sob o aspecto do processo eleitoral. É inadequado entender que o artigo 16-A regulamenta unicamente o registro de candidatura, e não as demais hipóteses nas quais o candidato pode ter seu registro ou diploma cassados, que permaneceriam disciplinadas pelo artigo 175, §4º.

Existem diferentes fundamentos e oportunidades para declarar-se a nulidade dos votos. Ocorre que sempre receberam o mesmo tratamento jurídico, com submissão à disciplina do artigo 175, §4º, do CE, pois nunca houve qualquer circunstância que as distinguisse quanto ao tratamento dado aos votos recebidos. A mesma igualdade de tratamento deve continuar sendo observada, pois as situações permanecem idênticas. Dessa forma, alterada a disciplina referente aos votos anulados no registro de candidatura, a inovação deve ser igualmente aplicada às demais hipóteses que levarem à nulidade dos votos, sejam elas reconhecidas antes ou após a eleição, seja com fundamento na inelegibilidade ou na prática de algum ilícito eleitoral.

Reforçando a necessidade de tratamento idêntico para todas as hipóteses, o citado §4º era anterior à Constituição Federal, que, em seu artigo 14, §9º, previu o princípio da moralidade no sistema eleitoral, estabelecendo que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais não goza de legitimidade (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral, 6ªed., 2011, p. 48).

Nesse norte, a Lei n. 12.034/09 acrescentou o artigo 16-A, parágrafo único, à Lei n. 9.504/97, impedindo que partidos políticos, de forma imoral, lançassem candidatos notoriamente inelegíveis apenas para conquistar votos para a legenda e, assim, garantir a sua representatividade no Legislativo. Tal circunstância, aliás, foi apontada pelo Ministro Arnaldo Versiani no julgamento do mencionado RESPE 4034-63.

Evidente, pois, o caráter moralizador do texto legal, impedindo que as agremiações venham a beneficiar-se de sua própria torpeza, lançando candidatos inelegíveis ou dispostos a burlar o processo eleitoral somente para angariar maior número de votos para a legenda. O benefício eleitoral auferido com estas práticas escusas restaria intocável.

A legislação não pode ser interpretada contra a Constituição. Reconhecer a revogação do §4º do artigo 175 pelo parágrafo único do artigo 16-A significa, também, adequar o sistema eleitoral ao ditames constitucionais, especialmente ao princípio da moralidade.

Enfim, em vista da disciplina trazida pelo artigo 16-A, o TSE reconheceu revogado o artigo 175, § 4º, do CE, devendo-se considerar nulos para todos os efeitos os votos conferidos a candidato inelegível, tenha a nulidade sido decretada antes ou depois das eleições, como imposição daqueles princípios norteadores.

Concluindo, deve ser reconhecida a inelegibilidade do recorrido SILDO JOCELITO MACHADO CABREIRA, por incidir nas inelegibilidades dos art. 1º, I, “e”, “2”, da LC n. 64/90 c/c art. 14, §3º, II e art. 15, III, da Constituição Federal, anulando-se, por consequência, os votos atribuídos a ele, os quais não poderão ser contados sequer para a legenda partidária, por força do que dispõe o art. 175, §3º, do CE.

E por fim, em se tratando de recurso contra expedição do diploma, dá-se aplicação à regra do artigo 216 do CE, que permite a permanência no cargo até decisão do TSE sobre eventual recurso ou, é claro, com o transcurso in albis do prazo recursal.

Dispositivo

Diante do exposto, rejeito as preliminares de mérito e VOTO pela procedência do presente recurso contra a expedição de diploma manejado pelo Partido Social Democrático – PSD de São Gabriel, para cassar o diploma de SILDO JOCELITO MACHADO CABREIRA e declarar nulos os votos por ele recebidos, os quais não poderão ser computados ao seu partido.

 

Dr. Hamilton Langaro Dipp:

Com o relator.

 

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Acompanho o relator.

 

Dr. Ingo Wolfgang  Sarlet:

Peço vista dos autos.

 

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:

Aguardo a vista.

 

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Aguardo.