RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNINDO FORÇAS PARA UM FUTURO MELHOR contra sentença (fls. 89/94) do Juízo da 46ª Zona Eleitoral - Santo Antônio da Patrulha - que julgou antecipadamente o mérito de representação por captação ou uso irregular de recursos (30-A da Lei das Eleições).

Nas razões recursais, preliminarmente, a coligação recorrente pleiteia a nulidade da sentença, em razão da supressão da instrução; no mérito, enfrenta os pontos apresentados pela defesa e enfatiza a existência de prática ilícita por parte dos recorridos.

Nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 89/92), que opinou pela falta de legitimidade passiva dos representados e, caso superada essa preliminar, pelo retorno dos autos à origem, para realização de audiência de instrução com as testemunhas oferecidas pelos representantes.

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal.

Tenho, contudo, que há de ser integralmente acolhida a manifestação do procurador regional eleitoral no que concerne à legitimidade passiva para a demanda.

No Município de Santo Antônio da Patrulha, o candidato eleito ao cargo de prefeito - Paulo Roberto Bier – obteve 55,40 % dos votos válidos. A presente representação foi oferecida contra José Francisco Ferreira da Luz e seu vice, segundos colocados no pleito majoritário.

A demanda se baseou no art. 30-A da Lei das Eleições, que possui o seguinte teor:

Art. 30-A

Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.

§ 1º Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.

§ 2º Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado.

§ 3º O prazo de recurso contra decisões proferidas em representações propostas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial.

Ou seja, a representação com fatos (em tese) enquadrados no art. 30-A da Lei n. 9.504/97 obedecerá ao rito prescrito no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Contudo, há, na redação do próprio art. 30-A, alguns requisitos a serem observados, antes mesmo de iniciado o caminhar processual: a inicial relatará fatos e indicará provas, e o pedido de abertura da investigação judicial se dará para apurar condutas em desacordo com a Lei n. 9.504/97.

A exordial, oferecida em 28/12/12, contudo, não aponta um candidato que possa ter, como estabelece a legislação, “diploma negado” ou “cassado”.

É que se por algum motivo o prefeito eleito vier a perder o mandato, necessariamente, a teor do artigo 224 do Código Eleitoral, as eleições terão de ser renovadas. Não há hipótese, nesse quadro, de José Francisco Ferreira da Luz vir a suceder o prefeito eleito e, portanto, receber diploma.

Assim, ao exame das condições da presente ação, resta evidente a ausência de um elemento - qual seja, o de um sujeito legitimado para figurar no polo passivo.

Assim,  há que se respaldar integralmente,  neste ponto, o bem lançado parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, adotado como razões de decidir:

Inicialmente, é importante asseverar a ilegitimidade passiva dos representados, que não foram eleitos no pleito majoritário e, portanto, não estão sujeitos à penalidade prevista no art. 30-A da Lei nº 9.504/97.

A propósito, cabe trazer o comentário de Olivar Coneglian (Eleições: radiografia da Lei 9.504/97. 7 ed. Curitiba: Juruá, 2012. p. 225):

Mas há um óbice de ordem prática para o ajuizamento a qualquer tempo dessa investigação: a sanção. Conforme estabelece o § 2º do art. 30-A, a sanção para a infração é a negação do diploma ou sua cassação. Logo, o agente passivo da investigação é o vencedor, pois só ele vai receber ou já recebeu diploma.

Nessa linha, é o seguinte precedente:

REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO OU GASTO ILÍCITO DE RECURSOS FINANCEIROS DE CAMPANHA ELEITORAL. PEDIDO DE CASSAÇÃO DE DIPLOMA.

Início de campanha eleitoral em período anterior ao legalmente permitido. Doação de fonte vedada. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. Rejeitada. A demanda deve ser ajuizada em face de quem tenha aptidão para ser ou já tenha sido diplomado pela Justiça Eleitoral. A aferição de responsabilidade constitui matéria meritória.

MÉRITO

Art. 30-A da Lei n. 9.504/97.

1. Doação de fonte vedada. Insuficiência probatória.

2. A sanção de negativa de outorga do diploma ou de sua cassação deve ser proporcional à gravidade da conduta e à lesão causada ao bem jurídico protegido. Ausência de efetiva prova da proporcionalidade do ilícito praticado pelo candidato. IMPROCEDÊNCIA.

(TRE/MG – 7409-12.2010.613.0000 - RP - REPRESENTAÇÃO nº 740912 - Belo Horizonte/MG - Acórdão de 16/12/2010 - Relator(a) OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI – Publicação: DJEMG – Diário de Justiça Eletrônico – TREMG, Data 14/01/2011.)

Quanto à hipótese específica de representação ajuizada contra candidato ao pleito majoritário, destacamos a lição de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 492):

Quanto à legitimidade passiva, deve a demanda ser ajuizada em face de quem tenha aptidão para ser ou já tenha sido diplomado pela Justiça Eleitoral.

Do contrário, carecerá de objeto, pois inexistirá diploma a ser negado ou cassado. Destarte, não ostentam legitimidade passiva pessoa jurídica, partido político, coligação e cidadão que não tenha sido candidato.

Nas eleições majoritárias, há mister que o réu tenha sido eleito. Todavia, não sendo caso de invalidação das eleições e realização de novo pleito por força do disposto no artigo 224 do CE, há razoabilidade em admitir-se a legitimidade do segundo colocado no certame se o diploma ou mandato do primeiro tiver sido impugnado e estiver sub judice. É que, nessa hipótese, o segundo colocado eventualmente poderá ser investido no mandato de Chefe do Executivo, não sendo lícito que essa situação venha a se concretizar se tiver havido captação ou gasto ilícito de recursos em sua campanha. Outrossim, a legitimidade passiva do 2º colocado nessa hipótese também é justificada pela sanção de inelegibilidade.

No caso dos autos, os próprios representados referem, em suas contrarrazões de recurso (fls.108/109), que os candidatos eleitos respondem a três representações, instauradas a fim de apurar arrecadação e gastos ilícitos de campanha (processo nº 35813), prática de conduta vedada (processo nº 35995) e abuso de poder econômico e de comunicação (processo nº 34054).

Ocorre que os candidatos eleitos obtiveram mais da metade dos votos válidos no município de Santo Antônio da Patrulha. Assim, eventual cassação de seus diplomas resultaria na realização de novo pleito, conforme prevê o art. 224 do Código Eleitoral. Ou seja, os representados JOSÉ FRANCISCO FERREIRA DA LUZ e FERÚLIO JOSÉ TEDESCO não apresentam aptidão para a diplomação e, portanto, não podem ser agentes passivos da presente investigação.

Tal conclusão também pode ser extraída a partir do ensinamento de Marcos Ramayana, que refere a data da entrega do diploma como marco inicial do prazo de 15 dias para ajuizar a representação:

São legitimados passivos o candidato eleito que será empossado, bem como os suplentes, devendo ser citado o Partido Político correspondente. Podemos lembrar que segundo regra do art. 215 do Código Eleitoral, os eleitos e suplentes recebem seus devidos diplomas. Na prática, é possível que o suplente ainda não tenha solicitado à Justiça Eleitoral este documento. Trata-se de documento necessário para a formalização do ato de posse junto ao órgão competente, por exemplo, do vereador na Câmara Municipal. Desta forma, a contagem do prazo de 15 dias para o suplente (eleições proporcionais) se dá com a efetiva entrega do diploma solicitado, e não da data da diplomação dos eleitos e que já estão exercendo o mandato eletivo, pois somente com esta interpretação se pode alcançar a verdadeira punição pelo art. 30-A da Lei nº 9.504/97, que resulta na nulificação do diploma do suplente, quando ele é chamado a assumir em razão da vacância. Outrossim, na hipótese do candidato majoritário, como por exemplo o Prefeito que teve o diploma anulado em razão de captação ilícita de sufrágio, o segundo lugar mais votado, que ainda não foi diplomado, poderá ser alvo de uma representação do art. 30-A da Lei nº 9.504/97, objetivando-se que o diploma lhe seja negado, considerando a eventual desaprovação de suas contas com a características de lesão proporcional.

Nesta linha, verifica-se que o prazo limite de 15 dias da diplomação deve ser interpretado como sendo da diplomação individual.” (Grifo no original.)

Ora, tratando-se de candidatos que não receberão diplomas decorrentes do

pleito em análise, e sendo a negação do diploma a única sanção prevista pelo art. 30-A da Lei 9.504/97, é claro que não podem figurar no polo passivo do feito. Desta forma, a Procuradoria Regional Eleitoral entende que o feito deve ser extinto em razão da ilegitimidade passiva de JOSÉ FRANCISCO FERREIRA DA LUZ e FERÚLIO JOSÉ TEDESCO.

A ressalva que se faz necessário registrar é que essa solução é exclusiva para os cargos majoritários, uma vez que um candidato à eleição proporcional, ainda que não eleito ou mantido como suplente, pode, em tese, ascender nas vagas existentes até a obtenção do cargo. Daí que, fosse a demanda do artigo 30-A proposta contra pleiteante ao parlamento, não eleito, remanesceria legitimidade, porquanto, em hipótese, ele poderia vir a ter “negado” ou “ cassado” o diploma, como quer a lei.

Por fim, ao exame dos autos e nos termos do parecer ministerial, há que se reconhecer que, mesmo havendo testemunhas arroladas desde a instrução, elas não foram ouvidas e procedeu-se ao julgamento antecipado do mérito.

O fato perde a importância diante da necessária extinção do processo por falta de legitimidade passiva, mas parece oportuno anotar que o rito do artigo 22 da Lei Complementar n. 64/90 imporia a oitiva dessas pessoas, sendo inviável a supressão da instrução.

A jurisprudência do TSE se alinha no sentido de que as ações submetidas ao rito do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90 dependem de adequada apuração dos fatos ocorridos. Note-se que nem mesmo o julgamento antecipado da lide, previsto no art. 330 do Código de Processo Civil, é procedimento admitido em casos como o da espécie:

Recurso Especial. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Abuso de poder econômico. Julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330). Impossibilidade.

O julgamento antecipado da lide, na ação de investigação judicial eleitoral, impossibilita a apuração dos fatos supostamente ocorridos, afrontando o princípio do devido processo legal. 2. Recursos desprovidos. (Tribunal Superior Eleitoral, Ac. Nº 19.419, de 16/10/01, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE).

Ante o exposto, VOTO pelo extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade passiva.