RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos pelo PARTIDO DOS TRABALHADORES – PT de Crissiumal e por EVANIR QUANZ KRAEMER contra sentença do Juízo da 91ª Zona Eleitoral – Crissiumal, a qual julgou parcialmente procedentes as ações de investigação judicial eleitoral propostas pelo Ministério Público Eleitoral e pelo PT de Crissiumal em desfavor de COLIGAÇÃO PTB-PMDB-PSD-PSDB e EVANIR QUANZ KRAEMER, eleito vereador naquele município.

O órgão do Ministério Público Eleitoral e o PT de Crissiumal propuseram ações distintas, versando sobre o mesmo fato, contra o candidato Evanir, autuadas sob ns. 219-23.2012.6.21.0091 e 220-08.2012.6.21.0091, determinando a magistrada fossem apensados os feitos, passando a processar-se a instrução apenas no primeiro deles (fl. 64 do apenso).

A decisão atacada extinguiu o processo em relação à coligação recorrida, sem apreciação do mérito, face à sua ilegitimidade passiva. Contudo, julgou parcialmente procedentes as AIJEs, para decretar a cassação do registro e a inelegibilidade do candidato representado pelo período de oito anos, a contar da eleição de 2012, reconhecendo o abuso de poder econômico de acordo com o inc. XIV do art. 22 da LC 64/90 (fls. 76/86).

O Partido dos Trabalhadores, em preliminar, sustenta a legitimidade passiva da coligação, visto que teria sido diretamente beneficiada pela captação ilícita de sufrágio ou abuso de poder praticado pelo candidato, pois este ajudou, com sua votação, no cômputo dos votos obtidos pelo conjunto de agremiações. Ademais, em consequência disso, impor-se-ia a anulação dos votos, conforme art. 222 do Código Eleitoral, efetuando-se o recálculo da votação aferida em Crissiumal (fls. 88/113).

Por sua vez, Evanir Quanz Kraemer sustenta que as declarações que embasam a decisão são contraditórias, pois as testemunhas possuem comprometimento particular e político com a outra ala concorrente ao pleito, não se podendo acreditar na versão estapafúrdia e inacreditável por elas contada, que não se coaduna com a verdade dos fatos. Aduz que a cópia de uma lista que fundamenta a sentença foi obtida mediante roubo praticado por uma das testemunhas, estando a decisão alheia à inegável fragilidade da prova (fls. 114/136).

Com as contrarrazões (fls. 139/148, 149/153 e 154/188), foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento do recurso do partido representante e pelo parcial provimento do recurso do representado, tão somente para afastar a condenação por abuso de poder econômico (fls. 190/196).

É o relatório.

 

VOTO

1. Tempestividade

Os recursos são tempestivos, pois interpostos no prazo de três dias, conforme estabelece o art. 31 da Resolução TSE n. 23.367/2011.

2. Preliminar

O PT levanta preliminar no sentido de que a Coligação PTB-PMDB-PSD-PSDB deve permanecer no polo passivo da demanda que objetiva averiguar a prática de captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, tendo em conta que beneficiária da conduta perpetrada por candidato que concorreu ao seu abrigo e que logrou êxito no concurso eleitoral.

Com razão o recorrente.

Em conformidade com o magistério de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 3ª edição, Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2012, pág. 495), (…) conclui-se que pode ser legitimado passivo da representação pelo art. 41-A da LE, além do candidato, qualquer pessoa física ou jurídica que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito.

No mesmo sentido o ensinamento de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 8ª edição, Editora Atlas, 2012, pág. 524):

No polo passivo da relação processual pode figurar qualquer pessoa, física ou jurídica, ainda que não seja candidata. É que o artigo 41-A prevê a multa como sanção autônoma, cuja aplicação independe de o requerido ser candidato.Quanto à pessoa jurídica, não é difícil imaginar a situação em que partido político, por seu diretório, participe da ação ilícita levada a efeito pelo candidato. Nesse caso, haverá solidariedade na representação. (grifei)

A douta Procuradoria Regional Eleitoral assim se manifestou:

Tal entendimento está em consonância com o respectivo regramento legal, de cuja redação se extrai a cominação de sanções passíveis de aplicação tanto aos candidatos, partidos ou coligações, quais sejam, a multa e/ou a cassação do registro e do diploma.

Logo, tendo em conta que a legitimidade passiva da coligação decorre da possibilidade de ter concorrido para a prática da captação ilícita de sufrágio, o que poderá ensejar a sua condenação ao pagamento da multa, impõe-se reconhecer a sua legitimidade para figurar no polo passivo da representação por captação ilícita de sufrágio. (grifei)

Recente acórdão deste Tribunal, de 23.04.2013, que por unanimidade acolheu o voto da relatoria do Dr. Luis Felipe Paim Fernandes, compartilha do entendimento aqui defendido, de acordo com o teor da ementa que segue:

Recursos. Mandado de Segurança. Ação Cautelar. Condutas capituladas no art. 41-A (captação ilícita de sufrágio) e no art. 73, § 10, (conduta vedada), ambos da Lei das Eleições. Matéria conexa. Julgamento conjunto das demandas. Eleições 2012.

Juízo monocrático de procedência das representações oferecidas pelo parquet e pela coligação representante. Cassação dos registros de candidatura e do diploma do prefeito eleito, bem como do segundo colocado nas eleições majoritárias, além de cassações de registro de candidatos proporcionais. Cominação de multa pecuniária correspondente aos ilícitos praticados.

Interposição de recursos dos candidatos e da coligação representada. Requerimento de nulidade da sentença monocrática, ao entendimento de que houve ilegalidade das interceptações telefônicas e demais provas produzidas, de existência de decisão extrapetita, de cerceamento de defesa e de que não houve uso da máquina administrativa. Ajuizada, também, ação cautelar e mandado de segurança. Deferimento do efeito suspensivo ao recurso, o qual garantiu a diplomação dos eleitos e a manutenção no exercício do poder executivo até a deliberação final.

Matéria preliminar afastada. Observados os pressupostos legais para a medida interventiva de quebra de sigilo telefônico, com a respectiva abertura de processo administrativo. Aproveitada a interceptação realizada em feito criminal paralelo. Satisfeitos os requisitos do art. 2º, inc. III, da Lei das Interceptações. A natureza das condutas investigadas, as quais não comportam atividade em praça pública e a altos brados, revela que a quebra de sigilo dos meios de comunicação é a ferramenta mais adequada para coleta de provas. Não evidenciado cerceamento de defesa, abuso de poder e constrangimento ilegal. Deferida a busca e apreensão de documentos na prefeitura municipal, haja vista a inicial apontar a cedência de material de construção em troca de voto, por empresa de construção apoiadora do então prefeito. Plausível a apreensão de outros objetos não listados no mandado de busca e apreensão frete à descoberta fortuita ou encontro casual de provas que possam constituir corpo de delito de infração. Excesso de diligência não configurado. Quanto a ilegitimidade passiva dos representados, integram o polo passivo da demanda o candidato e qualquer pessoa que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito. A coautoria ou a participação torna possível a inclusão de terceiro que não detém a condição de candidato.

No mérito, há imputações que oscilam entre duas ilicitudes: a captação de sufrágio e a prática de conduta vedada. Atinente à primeira, suficiente a mera oferta ou a promessa de vantagem; no tocante à última, não basta a mera cessão ou uso de bens, porquanto imprescindível que a ação seja desenvolvida em benefício de candidato, partido ou coligação, causando prejuízo aos demais concorrentes.

Reconhecida a entrega de benesses a eleitores em troca de votos, a exemplo de materiais de construção, consultas médicas, exames, medicamentos, combustível, itens alimentícios e a entrega de dinheiro em espécie.

Acervo probatório robusto e incontroverso apto a comprovar a existência de esquema organizado e de grandes proporções, frente ao pequeno número de eleitores do município, destinado à compra e venda de votos, assim como o uso do erário para alavancar a campanha dos representados.

Plausabilidade da responsabilização de não candidato por infração ao art. 41-A da Lei das Eleições, desde que comprovada a sua participação, de qualquer modo, no cometimento do ilícito.

A gravidade das condutas cometidas por agentes públicos e pleiteantes a mandatos eletivos afetaram a normalidade da eleição, abalaram a moralidade pública e a legitimidade democrática.

Confirmação parcial da sentença. Reforma da decisão unicamente para unificar o quantum de multa a ser pago por cada representado, fixado no patamar mínimo legal.

Parcial provimento aos apelos. Ratificação da sentença atinente às cassações de registros ou do diplomas.

Determinação de realização de novas eleições, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.

Extinção, por perda de objeto, do Mandado de Segurança e da Ação Cautelar. (Grifei.)

Desse modo, de ser acolhida a preliminar suscitada, devendo a coligação figurar no polo passivo da demanda.

3. Mérito

3.1. O órgão do Ministério Público Eleitoral e o PT de Crissiumal propuseram ações distintas sobre iguais fatos contra o candidato Evanir Quanz Kraemer, autuadas sob nºs. 219-23.2012.6.21.0091 e 220-08.2012.6.21.0091, determinando a magistrada fossem os feitos apensados, passando a correr todos os atos naquele primeiro (fl. 64 do apenso), possibilitando a instrução conjunta e uma decisão única para as demandas.

Os fatos narrados pelo agente do Ministério Público na ação principal vêm assim descritos:

O Ministério Público Eleitoral tomou conhecimento por meio dos Boletins de Ocorrência da Brigada Militar de Crissiumal nº 2344244, 2344246, 2344245 que o candidato a vereador Evanir Quanz Kraemer ofereceu, no dia 07/10/2012, dinheiro a eleitores do Município de Crissiumal, para votarem na sua pessoa.

Consta também que o pai do candidato, sr. Ornélio Kraemer, após discussão e vias de fato com o eleitor, deixou cair uma folha com relação de nomes de eleitores e valores, que possivelmente tenham recebido vantagem econômica em troca do voto.

Conforme Boletim de Ocorrência nº 2344244 da Brigada Militar, o eleitor Paulo Flávio Stefler afirmou que Ornélio (pai do representado) ofereceu cinco mil reais pelos cinco votos da família de Paulo em favor do candidato Evanir Quanz Kraemer.

Em outro momento o Sr. Aurélio Vetorrello informa por meio da Ocorrência nº 2244245, que presenciou a compra de votos realizada pelo Sr. Gilberto Rauber, nas dependências da oficina mecânica de Aurélio. Ocorre que Gilberto distribuiu dinheiro em troca dos votos dos funcionários da oficina mecânica para o candidato Evanir Quanz Kraemer.

Buscam os representantes sejam apurados os fatos relativos à suposta prática de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico realizados pelo candidato, que alcançou uma das cadeiras do legislativo de Crissiumal no último pleito, visto que teria havido a oferta de vantagens a eleitores em troca de votos.

O art. 14, § 9º, da Constituição Federal, assegura a defesa da normalidade e legitimidade das eleições, dele defluindo a Lei Complementar n. 64/90, na qual prevista a ação de investigação judicial eleitoral - AIJE, que visa a combater os atos de abuso de poder no âmbito eleitoral.

Nessa linha, convém transcrever lição de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 3ª edição, pág. 441)  sobre as hipóteses de cabimento da AIJE:

São hipóteses materiais de cabimento da AIJE a prática de abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade (ou político), utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários. O abuso de poder é conceituado como qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito. O que a lei proscreve e taxa de ilícito é o abuso de poder, ou seja, é a utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder, já que, consagrado o Estado Democrático de Direito, possível o uso de parcela do poder, desde que observado o fim público e não obtida vantagem ilícita.

O abuso de poder econômico, o abuso de poder político, o abuso de poder de autoridade, a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e a transgressão de valores pecuniários se caracterizam como conceitos jurídicos indeterminados que, necessariamente, passam a existir no mundo jurídico após o fenômeno da recepção fática. Portanto, para a caracterização de tais abusos, na esfera eleitoral, prescinde-se do fenômeno da taxatividade.

(…)

Caracteriza-se o abuso de poder econômico, na esfera eleitoral, quando o uso indevido de parcela do poder financeiro é utilizado com o intuito de obter vantagem, ainda que indireta ou reflexa, na disputa do pleito. (Grifei.)

Sobre o bem jurídico tutelado, prossegue o citado doutrinador (ob. cit., pág. 446/447):

A AIJE visa proteger a normalidade e legitimidade do pleito, na forma prevista pelo art. 14, §9°, da CF. Por conseguinte, para a procedência da representação de investigação judicial eleitoral é necessária a incidência de uma das hipóteses de cabimento (abuso do poder econômico, abuso do poder de autoridade ou político, utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social e transgressão de valores pecuniários), além da prova de que o ato abusivo teve potencialidade de influência na lisura do pleito.

(...)

Conforme dispõe o inciso XVI do art. 22 da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10, “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. O comando normativo não torna superada a exigência da potencialidade lesiva, substituindo-a pela gravidade das circunstâncias, como uma primeira leitura da regra pode sugerir. Com efeito, como assentado outrora, “a nova regra, apenas, desvincula a configuração do abuso de poder (em sua concepção genérica) do critério exclusivamente quantitativo – que é o resultado do pleito –, até mesmo porque a ação de investigação judicial eleitoral pode ser julgada antes do pleito”, sendo certo que “o efeito constitutivo do abuso de poder (em sua concepção genérica) permanece caracterizado pela potencialidade lesiva, a qual, agora, tem suas feições delineadas, no caso concreto, pela gravidade das circunstâncias do ilícito”. Neste norte, “o ato abusivo somente resta caracterizado quando houver o rompimento do bem jurídico tutelado pela norma eleitoral (normalidade e legitimidade do pleito), configurando-se o elemento constitutivo do ilícito seja com o reconhecimento da potencialidade lesiva – como, desde sempre, assentado pela jurisprudência do TSE – seja com o reconhecimento da gravidade das circunstâncias – como definido pela nova regra exposta pelo art. 22, inciso XVI, da LC nº 64/90. Ambas as expressões – potencialidade lesiva e gravidade das circunstâncias –, em suma, revelam-se como elementos caracterizadores do ilícito, daí que se demonstra estéril a discussão semântica das nomenclaturas adotadas, porque, no fundo, as duas denotam um mesmo e unívoco conceito, já que o que importa, em verdade, é a violação ao bem jurídico protegido pelas ações de abuso genérico”. (Grifei.)

Confrontando-se os fatos descritos com o dispositivo legal que embasa a sentença, verifica-se que não pode subsistir o entendimento relativo à perpetração do abuso nos moldes preconizados pelos representantes, mas, sim, nos termos do art. 41-A da Lei das Eleições, pois é este dispositivo que se amolda aos fatos e à discussão ora em exame.

A decisão não considerou, com acerto, o fato contido no BO n. 2244245, visto que destituído de certeza quanto à sua veracidade. No entanto, mediante a apuração do fato descrito no BO n. 2344244, comprova-se a caracterização da captação ilícita de sufrágio praticada por Ornélio Kraemer, pai do candidato Evanir, que ofereceu dinheiro ao eleitor Paulo Stefler com o intuito de obter os votos de cinco pessoas da sua família em favor do representado.

De modo a evitar a repetição de argumentos, transcreve-se excerto da sentença que, não obstante tenha dado capitulação diversa daquela aqui apontada, analisou com percuciência a prova carreada aos autos:

Quanto ao segundo fato, de oferecimento de vantagens ao eleitor Paulo Stefler pelo pai do candidato representado, este foi confirmado e comprovado.

Além do relato realizado na polícia (fl. 17), quando ouvida em juízo, a testemunha Paulo narrou com precisão de detalhes o acontecido em sua propriedade naquela véspera de eleições. Contou que ele e sua mulher receberam a visita do pai de Evanir, Sr. Ornélio Kraemer, o qual ingressou em sua lavoura, onde trabalhavam, começando a falar sobre política. Os ânimos foram se acirrando, discutiram sobre fatos ocorridos no dia anterior na cidade, sobre boatos de prisão do Prefeito atual, quando, então, sobreveio proposta, feita pelo Sr. Ornélio, de pagar R$ 5.000,00 pelos votos dos membros da família de Paulo em favor de Evanir e de Walter, candidatos a vereador e prefeito respectivamente, mediante a entrega de um maço de dinheiro sacado do bolso da camisa que vestia na oportunidade. Disse a testemunha, que não sabia quanto de dinheiro havia no maço, mas a proposta, enfatizou, foi de R$ 5.000,00. Ato contínuo, ante a enfática negativa de aceitação da proposta, o pai do representado teria mostrado à testemunha uma lista de nomes escrita em um papel, afirmando se tratar de pessoas que teriam comprometido seu voto, e os de seus familiares, em favor de Evanir, mediante a entrega de montante pecuniário ou outro benefício não em espécie. Frente à lista, a testemunha jogou-se contra o Sr. Ornélio, arrancando o documento de suas mãos, entrando os dois em vias de fato (atestado de fl. 21). Disse que na outra eleição o pai do representado já havia feito o mesmo, mas que ele não tinha como provar, o que veio a ser possível somente agora, por ter obtido a referida lista de nomes. Ligou, então, para a polícia para registrar a ocorrência.

A esposa de Paulo, Sra. Teresinha Stefler, a tudo presenciou, desde a chegada do Sr. Ornélio, o começo da discussão, a realização da proposta, a tomada da lista das mãos do pai do representado, as vias de fato, confirmando, em juízo, sem qualquer mínima divergência, o depoimento de seu marido

Ao contrário do que aduz o investigado, entendo ter ficado provado nos autos o abuso do poder econômico por meio de oferecimento de dinheiro, pelo pai do investigado, pelos cinco votos da família do Sr. Paulo Stefler em favor de seu filho, candidato à reeleição ao cargo de vereador de Crissiumal. Nada há nos depoimentos das testemunhas Paulo e Teresinha que desqualifique a versão por eles apresentada. O fato de terem manifestado serem eleitores da coligação contrária, por si só, não os torna suspeitos, não se podendo, por este único motivo, imaginar se tratar de uma versão fantasiosa de suas mentes ou até produzida de má-fé. Disse, inclusive, a testemunha Paulo, que não tinha placa de partido na sua casa, votando sempre pela pessoa. Ora, não obstante tal afirmação, é direito do cidadão a escolha de um dos candidatos, ou de nenhum, para exercício do voto, direto, secreto e obrigatório, corolário do Estado Democrático. (grifei)

Sobre as explicações oferecidas por Ornélio em juízo para os nomes e valores constantes na lista da fl. 19, prossegue a sentença atacada:

Por outro lado, totalmente inverossímil a versão apresentada pelo pai do representado, Sr. Ornélio Kraemer em juízo. Para começar, saliento que houve dois registros de ocorrência policial pelo Sr. Ornélio, um no dia dos acontecimentos, no qual relata as agressões sofridas, os danos à motocicleta que conduzia e a subtração de santinhos do filho candidato e de papéis com números de telefones. Outro, dias após, em complementação, sob o argumento de só então ter se dado conta da falta de outros documentos que estariam na referida pasta (fl. 40), demonstrando uma possível tentativa de tornar ilícita a prova obtida pelo particular.

Em contestação, como era de se esperar, sobreveio a tese de ilicitude da prova, por ter sido obtida mediante “roubo” do conteúdo da pasta de propriedade do Sr. Ornélio pela testemunha Paulo.

De forma alguma a tese pode vingar. Primeiro, porque absolutamente discutível a ocorrência do alegado roubo, o que macularia, no entendimento da defesa, a prova da existência de outras pessoas a quem teriam sido prometidas vantagens de toda espécie pelo pai do representado em troca do voto em favor de seu filho.

A evidência de ter sido orquestrada a tese de roubo é por demais forte, especialmente se considerarmos que, para corroborá-la, como lançada nas DUAS ocorrências policiais, ter-se-ia que atribuir algum valor ao depoimento do pai de Evanir, o qual, visivelmente, debochou desse juízo eleitoral, inventando desculpas para os nomes, números de votos, valores, por ele mesmo confessadamente escritos na tal lista, em uma interpretação digna de um prêmio Oscar.

E foi assim que o Sr. Ornélio, sem qualquer pudor, quando confrontado pelo representante do Ministério Público, ousou inventar apostas de carne, caixas de cervejas, brincadeiras, serviços que deveriam ser feitos nas propriedades das pessoas cujos nomes estavam na lista e, até mesmo, a despesa necessária para que uma determinada eleitora que reside em Garibaldi retornasse à cidade para votar, afirmando que simplesmente teria anotado aquela informação (R$ 250,00) na folha para lembrar a eleitora no futuro!!!

É muita ousadia!

Como bem apontado pelo Ministério Público, o mais grotesco da versão apresentada pelo Sr. Ornélio surge do depoimento da testemunha Jairo Pradella, que não soube explicar por qual razão seu nome consta na lista por cópia às fls. 19/20, tampouco porque há referência ao valor de R$ 300,00, desmentindo, assim, a alegação de se tratar de um serviço de encascalhamento de sua propriedade, cujo orçamento alcançaria os exatos R$ 300,00.

Também percucientemente referido pelo Ministério Público, o fato de as testemunhas ouvidas em juízo, cujos nomes foram anotados pelo Sr. Ornélio na famigerada lista, negarem saber sobre os fatos, não alcança qualquer efeito para o fim de desnaturar os apontamentos como prova de abuso do poder econômico para favorecer o candidato representado, pois não se pode exigir que elas viessem a juízo confessar terem obtido vantagem em troca de seu voto na urna (nemo tenetur se detegere).

(…)

Mais uma palavra, contudo, merece ser dita no que tange à alegada ilicitude da prova consubstanciada na lista de fls. 19/20.

Mesmo que eventualmente possa ser entendida a lista de fls. 19/20 como prova ilícita, o que já foi afastado anteriormente, há prova independente a ancorar a presente decisão, isto é, a palavra de duas testemunhas isentas e não contestadas, que presenciaram o ocorrido e para quem foi ofertada a vantagem econômica em troca dos cinco votos de sua família. Nesse aspecto, eventual vício no processo se vincula à inexistência de outras provas capazes de confirmar a autoria e a ocorrência dos fatos; em caso contrário, como no caso em tela, nada há a macular o decreto de mérito, uma vez que fundado em outras provas independentes (conforme STJ, HC 40.637-SP , rel. Min. Hélio Quaglia, j. 06.09.05). (grifei)

 

A procedência da AIJE requer a verificação de uma das hipóteses que a legitimam - abuso de poder econômico, no caso -, a par de o fato ostentar potencialidade de interferir na lisura do pleito; ou seja, necessário que a ilicitude alcance um eleitorado mais abrangente e, desse modo, venha a macular a legitimidade ou normalidade das eleições.

Como visto, os fatos descritos contemplam a incidência do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, pois a captação ilícita de sufrágio cometida por Ornélio ficou adstrita aos eleitores Paulo Stefler e sua esposa, inexistindo provas que confortem a tese do abuso genérico a que alude o art. 22 da LC n. 64/90. A douta Procuradoria Regional Eleitoral compartilha de igual entendimento, pois A partir da análise do autos se pode dizer que existe prova suficiente acerca dos elementos necessários à configuração da captação ilícita de sufrágio.

O art. 41-A assim dispõe:

Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

(...)

A caracterização da captação ilícita de sufrágio vem assim definida no magistério de Zilio (Ob. cit, págs. 490/491):

Captação ilícita de sufrágio, em verdade, é uma das facetas da corrupção eleitoral e pode ser resumida como ato de compra de votos. Tratando-se de ato de corrupção necessariamente se caracteriza como uma relação bilateral e personalizada entre o corruptor e o corrompido. Em síntese, a captação ilícita de sufrágio se configura quando presentes os seguintes elementos: a) a prática de uma conduta (doar, prometer, etc.); b) a existência de uma pessoa física (o eleitor); c) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter voto); d) o período temporal específico (o ilícito ocorre desde o pedido de registro até o dia da eleição).

Os verbos nucleares da captação ilícita de sufrágio (doar, oferecer, prometer ou entregar) encontram similitude com os previstos para o crime de corrupção eleitoral ativa (dar, oferecer, prometer), restando como diferenciador, apenas, a conduta de doar – que é prevista na captação ilícita de sufrágio e inexistente na corrupção eleitoral, evidenciando-se o desiderato legislativo de ampliar o espectro punitivo. Entregar, pelo léxico, significa passar às mãos ou à posse de alguém; doar importa a transmissão gratuita; oferecer significa apresentar ou propor para que seja aceito; prometer é obrigar-se a fazer ou dar alguma coisa.

À vista dos elementos obtidos, inexistindo potencialidade de afetar a normalidade do pleito, foi a vontade do eleitor que veio a ser ofendida.

Para a diferenciação dos institutos, recorre-se, mais uma vez, ao autor acima citado:

Em momento algum, o legislador pretendeu criar mais uma hipótese material de AIJE. Por conseguinte, sendo proposta uma AIJE, deve-se perquirir, para a procedência da representação, a potencialidade de o ato abusivo afetar a lisura do pleito. De outro lado, para a procedência da representação com base no art. 41-A da LE, não há necessidade de prova de potencialidade de ofensa à lisura do pleito, porquanto o bem jurídico tutelado é a vontade do eleitor. Com efeito, como assentado pelo Ministro Nélson Jobim, “no art. 41-A, o bem protegido não é o resultado da eleição. O bem protegido pelo art. 41-A é a vontade do eleitor. Então, há um bem protegido distinto, o que não autoriza, com isso, falar-se em potencialidade”. A distinção dos bens jurídicos tutelados é fundamental para a correta compreensão dos institutos enfocados: a representação do art. 41-A da LE busca verificar se a vontade do eleitor foi viciada ou corrompida, protegendo a liberdade de voto, ao passo que a AIJE objetiva proteger a legitimidade das eleições, preocupando-se, assim, com a lisura do pleito. (grifei)

A douta Procuradoria Regional Eleitoral assim se manifesta sobre a conformação dos fatos à captação ilícita de sufrágio:

No que se refere à conformação do abuso de poder econômico, tenho que a sentença merece ser reformada neste ponto.

O abuso de poder econômico, político ou de autoridade deve ser aferido, caso a caso, de acordo com a conduta de cada um dos investigados. No caso, tenho que os fatos não foram capazes de macular a lisura do pleito e malferir o princípio da isonomia (igualdade de chances) em desfavor dos demais candidatos, características indispensáveis à conformação do pretendido abuso.

Embora inequívoca a captação ilícita de sufrágio, porquanto demonstrado o oferecimento de benesses em troca do voto dos eleitores, essa conduta não pode por si só configurar o abuso de poder econômico constante no art. 22 da LC 64/90, ainda que o benefício prometido seja de cunho econômico, eis que imprescindível demonstrar o comprometimento da normalidade e legitimidade do pleito.

Portanto, o recurso dos representados merece acolhida tão somente para descaracterizar o abuso de poder econômico e, por consequência, afastar a declaração de inelegibilidade do candidato representado. (Grifei.)

O entendimento aqui esposado vem referendado pela jurisprudência, de acordo com o exemplo que segue:

A captação de sufrágio não se confunde com o abuso de pode econômico, embora a caracterização de um e de outro apenas possa ser aferida, no caso concreto, após exauriente dilação probatória. A distinção entre os institutos reside exatamente na extensão da prática: enquanto o abuso pressupõe a disseminação da conduta proibida de modo a influenciar na lisura do pleito, a compra de votos satisfaz-se com a entrega, ou até a simples promessa, de qualquer vantagem, desde que de forma individualizada. (TRE/CE – RCED 11.021. Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha – j. 15.08.2002.) (Grifei.)

Caracterizada a captação ilícita de sufrágio, as circunstâncias que envolvem os acontecimentos levam à responsabilização do candidato Evanir, pois ainda que não tenha agido diretamente, seu progenitor empreendeu a busca de votos em troca de valores pecuniários, tudo levando ao entendimento que a anuência à ação realizada está implícita frente aos fortes laços familiares a vincular agente e beneficiário, a teor do seguinte precedente do TSE, em caráter exemplificativo:

Representação. Captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico. Cassação de diploma. Inelegibilidade. Candidato a senador e suplentes.

1. Caracteriza captação ilícita de sufrágio o depósito de quantia de dinheiro em conta-salário de inúmeros empregados de vigilância, quando desvinculado de qualquer prestação de serviços, seja para a própria empresa, que é administrada por irmão de candidato, seja para campanha eleitoral. 2. A atual jurisprudência do Tribunal não exige a prova da participação direta, ou mesmo indireta, de candidato, para fins de aplicação do art. 41-A da Lei das Eleições, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos esses que devem se aferidos diante do respectivo contexto fático. No caso, a anuência, ou ciência, do candidato a toda a significativa operação de compra de votos é fruto de envolvimento de pessoas com quem tinha forte ligação familiar, econômica, política e trabalhista (TSE. Ac. 2.098, de 16/06/09. Rel. Arnaldo Versiani leite Soares). (Grifei.)

Não subsiste, igualmente, o argumento trazido pelo representado sobre o comprometimento particular e político das testemunhas com a agremiação adversária, pois o manifesto apoio à ala adversária não os torna suspeitos de terem lançado versão fantasiosa sobre os acontecimentos. Nessa linha, reproduzo a manifestação da douta Procuradoria:

Não restou demonstrado pela defesa que as testemunhas sejam “comprometidas com o partido adversário”, tanto que sequer têm filiação partidária, sendo que a mera declaração da intenção de votarem no partido adversário não afasta a veracidade das suas afirmações. Além disso, tal argumento gerará a conclusão equivocada de que a prova dos ilícitos eleitorais não poderá ser feita por simpatizantes de partido adversário, o que por evidente ofenderia aos princípios da livre apreciação da prova, do contraditório e da ampla defesa.

À vista do exposto, merece parcial provimento o recurso do representado, no sentido de afastar a declaração de inelegibilidade, pois não reconhecido o abuso de poder econômico; devendo, ainda assim, incidir as sanções do art. 41-A da Lei das Eleições. Desse modo, cabível a cassação do diploma e a aplicação de multa ao representado, no patamar de R$ 1.064,10 a R$ 53.205,00, nos termos do art. 77 da Resolução TSE n. 23.370/2011, que atualiza os valores monetários do referido dispositivo legal.

Neste particular, peço vênia ao ilustre procurador regional eleitoral para discordar do entendimento de que não seria possível a aplicação da sanção pecuniária ao representado, sob pena de violação à proibição de reformatio em pejus (fl. 195), em razão de a sentença tão somente cassar o registro e decretar sua inelegibilidade, não havendo recurso dos representantes nesse aspecto.

Por primeiro, a inicial do Partido dos Trabalhadores (apenso, fls. 02/29) é clara ao mencionar a incidência do art. 41-A, com o requerimento de aplicação das sanções pertinentes, argumentação repetida no recurso das fls. 88/113, na medida em que requer seja reconhecida a legitimidade da coligação adversária para figurar no polo passivo da demanda e sofrer a penalidade de multa, somente prevista naquele dispositivo legal. Depois, o demandado defendeu-se dos fatos apontados pelo representante, que relatava a captação de sufrágio em troca de benesses econômicas, com as consequência daí advindas, inclusive a multa.

Em segundo lugar, o reconhecimento da busca de votos junto ao eleitor com a permuta por dinheiro não permite que a aplicação do art. 41-A seja cindido em suas consequências, visto que, ao lado da cassação do registro ou do diploma, também deve ser infligida a pena de multa, pois são cumulativas as sanções previstas. O TSE já decidiu que, uma vez praticada a conduta de captação ilícita de sufrágio, é inafastável a aplicação da pena de cassação do registro ou do diploma, não sendo sua imposição objeto de juízo de discricionariedade do julgador (Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 97917 – Rel. Aldir Passarinho – j. 05.10.2010).

Nessa senda, deve ser aplicada, também, a pena de multa ao representado, que fixo no patamar de cinco vezes o mínimo legal, considerando que o candidato tinha conhecimento do ato praticado por seu pai, que, mediante uma única ação, buscou captar o sufrágio de cinco pessoas integrantes da família de Paulo Stefler em troca de vantagem econômica, ao que se soma o elemento temporal dos fatos, verificados às vésperas das eleições, como restou demonstrado no acervo probatório, perfazendo o montante de R$ 5.320,50.

No pertinente à responsabilização da coligação, não restou comprovada a participação do conjunto de agremiações na busca de votos mediante a troca de benesses econômicas, nem mesmo que tenha concorrido ou tivesse ciência da ação perpetrada pelo progenitor do candidato que concorria sob o abrigo de sua denominação - motivo pelo qual se deixa de aplicar a sanção de multa à representada.

3.2. No respeitante ao pedido do PT, de anulação dos votos atribuídos ao representado Evanir, com base no art. 222 do Código Eleitoral, com exclusão do cômputo da votação obtida pela coligação no pleito proporcional, deve ser acolhida a pretensão da sigla partidária.

O art. 222 do Código Eleitoral assim disciplina:

É também anulável a votação quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei. (grifei)

Sobre a extensão e compreensão do referido dispositivo legal, diz a doutrina de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral, 8ª ed., Editora Atlas, p. 454):

Outras causas de anulabilidade - conforme salientado, os aludidos artigos 221, 222 e 237 do CE não exaurem as causas de anulabilidade. A votação é igualmente anulável, por exemplo, nas hipóteses de captação ou gasto ilícito de recursos para fins eleitorais (LE, art. 30-A), captação ilícita de sufrágio (LE, art. 41-A) e conduta vedada (LE, arts. 73,74). É certo, porém, que tais situações não deixam de caracterizar abuso de poder, em sentido amplo, subsumindo-se, pois, aos conceitos vagos insertos nos artigos 222 e 237 do Código. (grifei)

Nesse contexto, reconhecido o ilícito perpetrado, devem ser considerados nulos os votos auferidos pelo candidato, não podendo ser aproveitados sequer pela legenda, por suposta aplicação do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral, a seguir transcrito, sob pena de legitimar-se resultado de processo viciado:

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.

Inicialmente, deve ser referida a total inaplicabilidade desse dispositivo legal ao feito em tela, visto que a própria dicção legal – inelegibilidade ou cancelamento de registro – conduz à conclusão de que o comando normativo está a tratar de registro de candidatura, hipótese diversa da versada nestes autos, cometimento de ato ilícito.

Dessa forma, manifesta a impropriedade de se invocar a incidência de uma consequência jurídica decorrente de fase do processo eleitoral exaurida (registro).

Ainda assim, mesmo se de registro tratasse, tenho que o mencionado § 4º do art. 175 do Código Eleitoral foi revogado pelo parágrafo único do artigo 16-A da Lei n. 9.504/97, incluído pela Lei n. 12.034/09, cuja redação transcrevo:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato.

Essa foi a conclusão a que chegou o egrégio Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o RESPE 403463, em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro.

2. O § 4º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº 12.034/2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação.

3. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 403463, Acórdão de 15/12/2010, Relator(a) Min. HAMILTON CARVALHIDO, Relator(a) designado(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 16/12/2010.) (Grifei.)

A confirmar o entendimento firmado pelo TSE, a Resolução n. 23.372/11, ao disciplinar a diplomação para o pleito de 2012, suprimiu de sua previsão o texto do artigo 175, § 4º, do Código Eleitoral:

Art. 136. Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda:

I – os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados ( Código Eleitoral, art. 175, § 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A);

II – os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação;

III – os votos dados à legenda de partido considerado inapto.

Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, art. 16-A).

Nessa linha, transcreve-se o que constou no bem lançado parecer da douta Procuradoria Regional Eleitoral sobre a aplicação do disposto no art. 222 do Código Eleitoral:

O dispositivo em tela, encartado no Capítulo VI (Das nulidades da votação) do Título V (Da apuração) do Código Eleitoral, disciplina tanto as eleições majoritárias quanto as proporcionais, no que respeita ao destino da votação inquinada pela prática dos ilícitos eleitorais, não havendo falar-se em possibilidade de cômputo desses votos pela legenda, porquanto em tais casos dá-se a “descoberta superveniente de que a vontade manifestada nas urnas não foi livre.” (TSE, MS n.º 3.6494)

Já a disposição do §4º, para ser corretamente entendida e aplicada, não prescinde do exame conjunto com o § 3º do mesmo art. 175, que a precede, sendo a seguinte a redação em sequência dos parágrafos:

“Art. 175. Serão nulas as cédulas: (…)

(...)

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.” (grifamos)

O art. 175 e respectivos parágrafos, à evidência, disciplina a questão atinente ao destino dos votos decorrentes do deferimento ou indeferimento (ou mesmo da ausência) do pedido de registro de candidatura, graduando os efeitos de acordo com o momento em que tal indeferimento ocorre, ou seja: se antes da data do pleito (quando teremos rigorosamente a hipótese de indeferimento ou ausência de registro) ou após (quando será cabível falar-se em cancelamento do registro, na dicção do § 4º), prevendo consequências distintas.

Assim, o art. 175 do Código Eleitoral não trata do destino dos votos na hipótese de cancelamento de registro ou de diploma que defluem da prática de ato ilícito no decorrer do período eleitoral vigente, como são os casos de captação ilícita de sufrágio, atos de abuso de poder, condutas vedadas, etc.

Aliás, cumpre lembrar que o próprio TSE enfrentou o tema recentemente, no que alude à matéria do registro, no sentido de que o art. 16-A e seu parágrafo único da Lei n.º 9.504/97 revogaram o parágrafo 4º do art. 175 do Código Eleitoral, afastando qualquer possibilidade de destinação ao partido político dos votos obtidos pelo candidato que, apenas após a eleição, tivesse seu registro negado.

Assim, sequer neste âmbito específico, alusivo à inelegibilidade verificada em sede de registro de candidatura, teria vigência a invocada disposição legal, não sendo despiciendo lembrar que o Eg. TSE reafirmou a aludida orientação ao editar, para as eleições de 2012, o art. 136 e seu parágrafo único da Resolução n. 23.372/2011.

Por mais esta última razão, procede o recurso do representante, devendo-se concluir que a votação obtida pelo candidato que serviu-se do emprego de captação ilícita de sufrágio restou inquinada por tal proceder desleal, não podendo a legenda beneficiar-se do ato torpe, ainda que não tenha a coligação se imiscuindo em tais práticas, pois tal afrontaria o disposto no art. 222 do Código Eleitoral.

À vista dessas considerações, reconhecida a nulidade da votação obtida por Evanir Quanz Kraemer, é de ser procedido o recálculo dos quocientes eleitoral e partidário, nos termos dos arts. 106 e 107 do Código Eleitoral.

Por fim, tem-se por prequestionados todos os dispositivos mencionados e correlatos à matéria, dispensando-se o manejo atípico de outras vias para alcançar tal efeito.

Diante do exposto, VOTO pelo parcial provimento do recurso:

a) de Evanir Quanz Kraemer, para cassar seu diploma de vereador e aplicar a pena de multa no valor de R$ 5.320,50, afastando a declaração de inelegibilidade de oito anos decretada, nos termos do art. 41-A da Lei n. 9.504/97;

b) do PT, acolhendo a preliminar de legitimidade da Coligação PTB-PMDB-PSD-PSDB para figurar no polo passivo da demanda, mas deixando de aplicar a sanção pecuniária pelos motivos antes expendidos, declarando nulos os votos recebidos pelo representado, que não poderão ser computados para a sua coligação.

Determino, ainda, a exclusão do nome do vereador Evanir Quanz Kraemer da lista oficial de resultados das eleições proporcionais de 2012 no Município de Crissiumal, em decorrência da anulação de seus votos, procedendo-se ao recálculo dos quocientes eleitoral e partidário.

Comunique-se, para o devido cumprimento, o inteiro teor desta decisão ao Juízo  da 91ª Zona Eleitoral (Crissiumal), após o julgamento de eventuais embargos de declaração interpostos.