RELATÓRIO

THIAGO CARNIEL TEIXEIRA, ERON SIDINEI FERREIRA FRANÇA (candidatos a prefeito e a vice-prefeito no pleito de 2012, não eleitos) e COLIGAÇÃO RENOVAÇÃO E COMPROMISSO POR SÃO CHICO (PDT/PT/PSC/PSB) interpuseram recurso contra  sentença do Juiz Eleitoral da 48 Zona - São Francisco de Paula - que,  nos autos de representação eleitoral por conduta vedada, proposta pelo MPE em 17/09/2012 contra os ora recorrentes e Décio Antônio Colla (prefeito à época dos fatos), julgou procedente a demanda, aplicando multa aos representados, no valor de R$ 5.320,00.

Aduziram preliminares e, na questão de fundo, (a) ausência de conduta com a intenção de alterar a igualdade de oportunidades entre os candidatos concorrentes, (b) ausência de caráter eleitoral e de prévio conhecimento, e (c) ausência de comprovação do benefício auferido.

Requereram a reforma da sentença, para (i) ser extinta a demanda sem análise do mérito; ou (ii) declarada nula a sentença, com chamamento ao processo de terceiros beneficiados pelas condutas combatidas; ou (iii) a improcedência da demanda, com a expedição de ofício à Corregedoria do Ministério Público Eleitoral, para instaurar processo criminal contra os “injustos acusadores dos recorrentes” (fls. 295-321).

Com contrarrazões (fls. 323-328), subiram os autos e foram com vista ao procurador regional eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 331-4v.).

É o breve relatório.

 

 

VOTO

Admissibilidade

A ação subjacente e o presente recurso preenchem os pressupostos legais, sendo este tempestivo, porque observado o tríduo legal (fls. 263v. e 268).

Preliminares do recurso

Os recorrentes aduziram preliminares (a) de inépcia da petição inicial, em razão da ausência de prova da autoria ou do prévio conhecimento dos supostos beneficiários; (b) de ilegitimidade passiva para a causa; e (c) de chamamento ao processo de Antônio Juarez Hampel Schlichting, Odilo Andrade Vieira (eleitos prefeito e vice-prefeito no pleito de 2012, em São Francisco de Paula) e da Coligação São Chico Nosso Amor (PRB/PTB/PPS/DEM/PSDB/PSD/ PCdoB), pela qual concorreram, por meio da nulificação da sentença e retorno dos autos à origem, para comporem o polo passivo da ação.

Contudo, não prosperam, posto que estreitamente ligadas ao mérito da causa, na linha do parecer do procurador regional eleitoral, o qual adoto como razões de decidir (fls. 331-334v.):

II.I.II – Da inépcia da inicial

Salientam os ora recorrentes a inépcia da inicial, sob a alegação de que não houve prova do seu prévio conhecimento quanto às propagandas.

Entretanto, não merece prosperar tal irresignação, pois ela se confunde com o próprio mérito da questão, devendo ser analisada quando da análise desse.

II.I.III - Da ilegitimidade passiva

Não merece prosperar a alegação da defesa (fls. 108-112) no sentido da ilegitimidade passiva dos representados, tendo em vista que, de acordo com o artigo 73, §8º, da Lei nº 9.504/1997, “aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”.

Sendo os representados possíveis candidatos beneficiados – fato esse que será analisado no mérito -, são, sim, parte legítima para figurarem no polo passivo da demanda.

II.I. IV - Do chamamento ao processo

Também não merece prosperar o requerimento de chamamento ao processo dos candidatos Juarez Hampel, Odilo Andrade Vieira e da Coligação São Chico Nosso Amor (fls. 113-115).

O chamamento ao processo, conforme os artigos 70 a 80 do Código de Processo Civil, trata-se do ato com que o réu requer a integração, no mesmo processo, dos coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito.

No entanto, nenhuma relação jurídica há entre os elencados a serem chamados e a presente demanda, tendo em vista que eles sequer foram referidos nas publicidades em questão.

Agrego que a inicial veio instruída com documentos suficientes à cognição e julgamento da ação, inclusive com os demonstrativos financeiros e as matérias jornalísticas que sustentam a pretensão do representante (fls. 11-28).

Nada obstante, os recorrentes não serão prejudicados pelo afastamento das prefaciais, pois adianto que estou dando provimento ao recurso, conforme segue.

Logo, afasto as preliminares.

Mérito

Cuida-se de verificar se houve violação do art. 73, VI, “b”, da Lei n. 9.504/97 pelos recorrentes THIAGO CARNIEL TEIXEIRA, ERON SIDINEI FERREIRA FRANÇA (candidatos a prefeito e a vice-prefeito no pleito de 2012, em São Francisco de Paula, não eleitos) e COLIGAÇÃO RENOVAÇÃO E COMPROMISSO POR SÃO CHICO (PDT/PT/PSC/ PSB), pela qual aqueles concorreram, de acordo com a seguinte narrativa da exordial (fls. 02-06):

No dia 27 de agosto de 2012, a Promotoria de Justiça de São Francisco de Paula, conforme requerido, recebeu a informação do Município de São Francisco de Paula acerca dos gastos com publicidade institucional nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012, conforme Ofício nº 88/2012.

Diante da ausência do acompanhamento do extrato de empenhos devidamente atestado por contador municipal, foi solicitada a complementação das informações através do Ofício nº 1056/2012, o que ocorreu com a remessa dos documentos das fls. 04/25.

De acordo com a relação de empenhos da fl. 24, o Município de São Francisco de Paula, através dos empenhos 3509, 3562 e 3974, realizou publicidade institucional através da contratação com dispensa de licitação do Jornal Correio Serrano, publicando diversas matérias em período vedado pela legislação eleitoral, ou seja, em 17 de julho e 10 de agosto de 2012.

As publicações em anexo (edições nº 141 e 142 do Jornal Correio Serrano – fls. 27/28) demonstram a prática de publicidade institucional dos atos de governo em desconformidade com a lei.

O bem jurídico tutelado é a igualdade de oportunidades entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (TSE/REspe n. 24.795/Rel. Min. Luiz Carlos Lopes Madeira/PSESS 27/10/2004). Ainda, “os candidatos podem ser punidos por conduta vedada praticada por terceiros em seu benefício” (TSE/RO n. 643257/Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi/DLE n. 02/05/2012).

Sobre as condutas vedadas, ênfase na alínea “b” do inciso VI do art. 73 da LE, Rodrigo López Zilio leciona (em Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 3ª edição):

pp. 502-3:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a , VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública ( lato sensu ). (…)

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, despiciendo qualquer cotejo com eventual malferimento à lisura, normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

[...]

pp. 532-3:

A regra veda, no trimestre anterior ao pleito, a autorização de propaganda institucional, ressalvados os produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública, devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral.

O legislador constitucional estabeleceu que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos” (§1° do art. 37 da CF). Não há como negar à Administração Pública, como gênero, a divulgação de suas atividades de governo, até mesmo como consectário do princípio constitucional da publicidade, inserto no caput do art. 37 da CF. A propaganda institucional é – além de um direito do cidadão, de ser informado sobre a atividade de governo realizada – uma forma de expressão do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública, não obstante a divulgação tenha de observar determinados limites. De fato, a fim de evitar o abuso e a distorção da liberdade de comunicação, foram estabelecidos limites para impedir que o personalismo do agente público se sobreponha ao caráter informativo, educativo ou de orientação social que deve constar na publicidade a ser divulgada. Veda-se, em suma, a violação ao princípio da impessoalidade, ou, na dicção do legislador constitucional, na propaganda institucional não pode constar “nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos”.

(…) O comando normativo estabelecido pelo art. 73, VI, b , da LE proíbe que, no trimestre anterior ao pleito, seja efetuada publicidade institucional na circunscrição. Portanto, a regra geral é a vedação ampla e irrestrita à propaganda institucional no período proscrito. Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a regra proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, de modo abrangente, a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional de cunho eleitoral, ou, como tem assentado o TSE, é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b , da LE (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 71.990 – Rel. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2011).

(…) Em apertada síntese, a publicidade institucional ilegal, que viola o princípio da impessoalidade (art. 37, §1°, CF), pode configurar, a um só tempo, ato a ser perquirido em ação de improbidade administrativa ou ação popular, a ser apurado na Justiça Comum (Estadual ou Federal) e, havendo prova da repercussão ou influência na seara eleitoral, pode caracterizar-se como abuso de autoridade (art. 74 da LE). De outra parte, mesmo a propaganda institucional lícita (ou seja, sem violação ao princípio da impessoalidade), se autorizada ou veiculada no período vedado (03 meses antes do pleito), caracteriza-se como conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da LE.

Em sentença, o juiz eleitoral entendeu que a conduta vedada estava caracterizada, aplicando como reprimenda, a todos os representados, penalidade pecuniária no montante de R$ 5.320,50 (fls. 229-231):

[…] As edições do Correio Serrano não deixam dúvida da prática vedada. Foram publicadas em 17 de julho e 10 de agosto de 2012, há menos de 3 meses antes das eleições municipais.

Ambas contêm publicidade institucional de responsabilidade da Administração Municipal, enquadrando-se perfeitamente no dispositivo mencionado.

Em consonância com a jurisprudência do e. TSE, na aplicação das sanções das condutas vedadas no art. 73, da Lei 9504/97, deve ser observado o princípio da proporcionalidade, aplicando-se as sanções mais rigorosas apenas aos casos mais graves. Neste sentido, TSE, Agravo Regimental no Recurso Ordinário nº 8902-35.2010.6.09.0000-Classe 37 - Goiânia - Goiás. Relator Ministro Arnaldo Versiani, j. 14.06.2012. Assim, não há inconstitucionalidade do art. 73, § 5º, da Lei Eleitoral, apenas tal sanção deve ser reservada a casos de maior gravidade.

É desnecessária a comprovação do benefício dos candidatos, partidos e coligações, pois depreende-se a mesma da própria conduta vedada. Ademais, é fato do conhecimento de todos que o Prefeito Municipal Décio Antônio Colla e o Secretário da Administração Sandro Zini tiveram ativa participação na campanha da Coligação Renovação e Compromisso por São Chico. […] No caso, a multa mínima prevista no dispositivo mostra-se suficiente como reprimenda:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente representação, para tornar definitiva a liminar deferida e para aplicar aos representados multa no valor de R$ 5.320, 50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos).

Sem razão o nobre magistrado.

Dispõe o art. 73, VI, “b”, da LE:

Art. 73

São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

[...]
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
[…]

Incontroverso que houve publicidade do Município de São Francisco de Paula dentro dos três meses anteriores ao pleito de 2012, nos termos dos demonstrativos financeiros e exemplares do jornal Correio Serrano (de 17/07/2013 e 10/08/2012) de fls. 11-45, consistentes (a) em “publicação na edição n. 141 do Jornal Correio Serrano, com circulação no dia 17 de julho de 2012, sobre aquisição de novos equipamentos e veículo para o Corpo de Bombeiros Municipal”, (b) em “publicação de matéria da Secretaria de Saúde relacionada à frota de veículos, 1 página preto e branco edição 141”, e (c) em “publicação na edição n. 142 do Jornal Correio Serrano do dia 10 de agosto de 2012, referente à divulgação das ações realizadas no CRAS”.

Contudo, sem olvidar dos subtipos do instituto da publicidade institucional, tenho que as publicações em questão não demonstram promoção ou propaganda nefasta dos então candidatos à majoritária Thiago Carniel e Eron Sidinei, os quais, frise-se, não foram eleitos.

Tratou-se de veiculações pelas quais a comunidade fora cientificada da aquisição de veículos para o corpo de bombeiros e para a secretaria de saúde municipais, bem como a divulgação de serviços de assistência social ao ensejo da troca do secretário responsável pela pasta correspondente – no intento de se esclarecer e assegurar o atendimento à população. Não houve menção aos nomes dos candidatos recorrentes ou ao grupo político a que pertencem, transparecendo matérias estritamente informativas, sem qualquer adjetivação, partidarização ou tons de propaganda.

Não se trata de negar vigência à norma em liça.

No entanto, para responsabilização dos candidatos ora recorrentes, o benefício advindo deveria ter sido real, concreto, partindo-se da premissa de que a conduta vedada destina-se a coibir a realização de propaganda institucional – às expensas da municipalidade – de atos e atividades que possam favorecer um determinado candidato.

Se a publicidade veiculada, ainda que dentro do marco eleitoral, não desvirtuar a ponto de fazer apologia a candidatos, mesmo que subliminarmente, não vejo como assentar que foram por ela, ilicitamente, beneficiados.

Colho do TSE, nessa toada, precedente paradigma da lavra do ex-ministro José Paulo Sepúlveda Pertence:

[...]

II - PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA (L. 9.504/97, ART. 36, § 3º). INEFICIÊNCIA. INFORMATIVO DE ATUAÇÃO DO REPRESENTADO COMO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, QUE NÃO RESULTA EM PROPAGANDA ELEITORAL.

1. O TSE tem considerado não constituir questão de fato, mas de sua qualificação jurídica - portanto, susceptível de deslinde em recurso especial -, saber, a partir do exame do seu texto, se a mensagem questionada constitui ou não propaganda eleitoral.

2. Boletins informativos de atuação parlamentar: licitude a qualquer tempo, se se conforma a publicação à Res./TSE 20.217, de 2.6.98, Eduardo Ribeiro.

É da experiência comum que esse propósito de credenciar-se à disputa de novos mandatos eletivos dificilmente estará ausente dos informativos da atividade parlamentar de um homem público cujo perfil se enquadra no que se tem denominado - muitas vezes, com injusta coloração pejorativa -, de um "político profissional".

3. Ocorre que a lei expressamente permite sua veiculação à conta das câmaras legislativas, nos limites regimentais (L. 9.504/97, art. 73, II, a contrario sensu). O que se veda - na esteira da Res./TSE 20.217 - é que a publicação "tenha conotação de propaganda eleitoral", a qual, portanto, há de aferir-se segundo critérios objetivos e não conforme a intenção oculta de quem a promova.

4. Caso em que a conotação de propaganda eleitoral vedada é elidida se todo o conteúdo do boletim questionado tem o sentido inequívoco de informativo da atuação do recorrente no exercício do mandato de presidente da Câmara dos Deputados, no qual se põe em relevo o seu protagonismo nos fatos positivos da crônica da Casa, na primeira sessão legislativa sob a sua presidência.

5. Não lhe desnatura a licitude cuidar-se de um veículo que, enfatizando os pontos positivos da sua atuação na Presidência da Casa, na sessão legislativa de 2001, contém indisfarçada exaltação dos méritos do parlamentar responsável pela edição: admitida expressamente por lei a legitimidade de tais boletins, é manifesto que nenhum deles terá deixado de tocar os dados positivos da atuação parlamentar de quem lhe promove a publicação, ainda de quando não se tratasse do presidente da Câmara dos Deputados, mas, sim, do integrante mais humilde do seu "baixo clero".

(TSE / RESPE 19752 / Rel. Min. JOSÉ PAULO SEPÚLVEDA PERTENCE / DJ de 28/10/2005.)

Nessa perspectiva, poder-se-ia admitir, tão só, como de fato o foi pelo juiz a quo, sancionamento àquele que autorizou a publicidade institucional, na pessoa do codemandado Décio Antônio Colla –, o qual não interpôs recurso contra a sentença vergastada.

Entretanto, não merece guarida a alegação de que a vinculação entre os recorrentes e o demandado Décio Colla, como forma de demonstrar a ilicitude narrada na exordial, estaria comprovada pelo franco apoiamento do então prefeito à candidatura de Thiago Teixeira, ao ensejo da entrega de casas aos munícipes (documentos de fls. 168-174). Isso porque refogem ao objeto da demanda, não podendo ser enquadradas na moldura fática da exordial, já que dela não fizeram parte, urgindo que as publicações objurgadas sejam individual e objetivamente consideradas.

E também não se diga que a quebra na isonomia entre os candidatos, em razão das veiculações, estaria, pura e simplesmente, no fato de os recorrentes serem correligionários de Décio Colla. Sob pena de também ser admissível que o então vice-prefeito e futuro candidato eleito ao cargo de vice-prefeito em 2012, Odilo Andrade Vieira, pela coligação adversária, poderia estar sendo beneficiado.

Com muito mais razão, pelos mesmos fatos, não há se falar da ocorrência de abuso de poder econômico, político ou de autoridade, nas acepções jurídicas que lhes são próprias. E, ainda que prescindível, inexistiu potencialidade lesiva de tais condutas no resultado do pleito, pois os recorrentes não obtiveram êxito nas urnas.

Logo, dentro desse contexto, o provimento do recurso, com a total reforma da sentença, é medida que se impõe.

Por fim, tenho por absolutamente impertinente, e sem base legal, o pleito recursal de comunicação desta decisão à Corregedoria do Ministério Público Eleitoral, para apurar responsabilidades pelo ajuizamento da demanda.

Dispositivo

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso interposto por THIAGO CARNIEL TEIXEIRA, ERON SIDINEI FERREIRA FRANÇA e COLIGAÇÃO RENOVAÇÃO E COMPROMISSO POR SÃO CHICO (PDT/PT/PSC/PSB), de São Francisco de Paula, para reformar a sentença, ao efeito de julgar totalmente improcedente a ação subjacente.