RELATÓRIO

A COLIGAÇÃO UNIÃO DEMOCRÁTICA SOCIALISTA (PDT – PMDB – PPS – PSB) ajuizou, em 05/10/2012, perante a 162ª Zona Eleitoral – Santa Cruz do Sul, representação em face de COLIGAÇÃO UNIDADE POPULAR E PROGRESSISTA (PP – PT – PTB), JORNAL GAZETA POPULAR, CARLOS GILBERTO BAIERLE e HELIO DE QUEIROZ, em razão de suposta infringência ao art. 11 da Resolução TSE n. 23.364/2011.

Sustentou que, em 05/10/2012, o jornal representado divulgou, a pedido, pesquisa eleitoral sem observância do período da coleta de dados, da margem de erro e do número de entrevistados, visando, assim, confundir o eleitor. Postulou, liminarmente, o recolhimento de todos os exemplares do jornal, em até 24h, sob pena de multa diária a ser fixada, bem como a retificação dos dados e a divulgação de nova edição, antes do pleito eleitoral. Ao final, requereu a procedência da representação, com confirmação da medida liminar e aplicação de multa (fls. 02-7). Acostou documentos (fls. 08-17).

Recebida a representação, foi julgado extinto o feito, sem resolução do mérito, em relação aos candidatos Carlos Gilberto Baierle e Helio de Queiroz, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, tendo sido deferida parcialmente a liminar, para determinar a expedição de mandado de busca de todos os exemplares do jornal no comitê da Coligação representada (fls. 19-20).

Após a comprovação do cumprimento da medida liminar (fls. 24-43), a Coligação Unidade Popular e Progressista apresentou defesa, alegando que houve somente a inserção de gráfico comparativo entre pesquisas já divulgadas, nas quais constaram todos os dados exigidos na legislação eleitoral, caso em que seria desnecessário publicá-los novamente. Arguiu que inexiste previsão legal que impute penalidade ao caso dos autos, sendo apenas prevista a aplicação de pena quando há divulgação de pesquisa fraudulenta. Postulou a improcedência do feito (fl. 45-v).

Sobreveio sentença, em que o magistrado monocrático julgou procedente a representação e condenou os representados à penalidade prevista no art. 43, §2º, da Lei n. 9.504/97, fixada, de forma isolada, em R$ 10.641,00 (dez mil, seiscentos e quarenta e um reais), bem como à prestação de serviços gratuitos à comunidade pelos representantes legais do jornal e da coligação, pelo prazo de seis meses, durante sete horas semanais (fls. 54-6).

Irresignada, a Coligação Unidade Popular e Progressista (PP – PT – PTB) apresentou recurso, arguindo que o §2º do art. 43 da Lei n. 9.504/97 se aplica apenas aos casos em que não há observância ao limite de dez anúncios e ao tamanho máximo fixado. Salientou que, além da aplicação de pena não prevista para o caso em tela, o julgador a quo inovou, condenando os representantes da coligação e do jornal a prestarem serviços à comunidade, sem sequer invocar dispositivo que fundamentasse tal condenação. Postulou o provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedente a representação, sem a aplicação de qualquer penalidade ou, alternativamente, a sua fixação no patamar mínimo (fls. 59-60).

Anderson L. de Moraes – ME, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida sob o nome fantasia de Jornal Gazeta Popular, interpôs recurso, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva em razão de não ser o jornal responsável pelo conteúdo reproduzido. Quanto ao mérito, sustentou que a divulgação “a pedido” não desvirtuou nenhum fato, nem distorceu a realidade, limitando-se a demonstrar uma cadeia de evolução das pesquisas eleitorais anteriormente publicadas. Ressaltou que a responsabilidade por eventuais erros e inadequações deve ser imputada a quem contratou a matéria paga. Discorreu, ainda, que a aplicação da pena estipulada no art. 43 da Lei n. 9.504/97 não guarda consonância com os princípios da taxatividade e da adequação, porquanto não há expressa previsão legal, no sentido de se aplicar as penalidades previstas no dispositivo referido ao caso em comento. Requereu o acolhimento da preliminar arguida, para extinguir o processo sem resolução de mérito, ou, alternativamente, o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença, julgando improcedente a representação, absolvendo o ora recorrente das condenações impostas (fls. 61-6). Juntou documentos (fls. 67-73).

Apresentadas contrarrazões (fls. 75-80 e 81-7), nesta instância, os autos foram com vista ao Procurador Regional Eleitoral, que opinou pelo afastamento da matéria preliminar, suscitada por Anderson L. de Moraes – ME, e pelo parcial provimento dos recursos, a fim de afastar a aplicação das sanções, ante a ausência de previsão legal (fls. 89-91).

É o relatório.

 

VOTO

Admissibilidade

Os recursos interpostos por Coligação Unidade Popular e Progressista (PP – PT – PTB) e Anderson L. de Moraes – ME (Jornal Gazeta Popular) preenchem os pressupostos recursais legais, sendo tempestivos, uma vez que observado o prazo de 24horas previsto no art. 33 da Resolução 23.367/2011 (fls. 57-58 e 61).

Preliminar de Ilegitimidade Passiva

Anderson L. de Moraes – ME (Jornal Gazeta Popular) arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que o fato de terceiro opera como excludente de responsabilidade, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito em relação ao ora suscitante. Sustentou, ainda, que, tratando-se de republicação de pesquisas eleitorais já levadas ao domínio público, não há o que se falar em irregularidade.

A preliminar suscitada não merece acolhimento.

Para evitar tautologia, adoto os fundamentos expostos pelo julgador unipessoal, quando da prolação da sentença (fl. 55):

O fato de em edições pretéritas terem sido apresentados todos os dados exigidos pelo legislador, quando da divulgação de pesquisa, à evidência que não dispensa o órgão de imprensa de fazê-lo sempre e sempre que repetir a edição. Por óbvio que não cabe ao jornal decidir quando deixará de cumprir a legislação eleitoral. Não deve o jornal esquecer também de um outro princípio fundamental que imanta a atividade jornalística que é o dever de completude de informação, salvaguarda essencial da cidadania. Assim, por qualquer ângulo que se examine a matéria, não há albergo para a primeira tese esboçada pela defesa. De outra banda, não há escora também a alegação do consórcio de agremiações.

Ademais, ressalto que os veículos de comunicação devem zelar pela regularidade da publicação das pesquisas e propagandas eleitorais, como bem pontuado pelo parquet, à fl. 90.

Desta forma, afasto a preliminar suscitada e passo ao exame do mérito.

Mérito

A presente representação foi julgada procedente, condenando os representados à penalidade prevista no art. 43, § 2º, da Lei n. 9.504/97, fixada, de forma isolada, em R$ 10.641,00 (dez mil, seiscentos e quarenta e um reais), além da prestação de serviços gratuitos à comunidade, pelos representantes legais da coligação e do jornal, pelo prazo de seis meses, durante sete horas semanais.

Ambos os recorrentes alegaram, em sede recursal, que inexiste previsão legal de aplicação de penalidade para o caso em comento. Referiram, ainda, que o juízo a quo inovou ao condenar os representantes legais do jornal e da coligação à prestação de serviços gratuitos à comunidade.

Da análise do conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se que o objeto da lide restringe-se à veiculação de pesquisa eleitoral em jornal, sem a observância do período de realização da coleta de dados, da margem de erro e do número de entrevistas.

O art. 11 da Res. n. 23.364/2011 do TSE dispõe que:

Art. 11. Na divulgação dos resultados de pesquisas, atuais ou não, serão obrigatoriamente informados:

I – o período de realização da coleta de dados;

II – a margem de erro;

III – o número de entrevistas;

IV – o nome da entidade ou empresa que a realizou e, se for o caso, de quem a contratou;

V – o número de registro da pesquisa.

Desta forma, inconteste que a pesquisa eleitoral impugnada, constante à fl. 09 dos autos, foi divulgada de forma irregular, haja vista que ela somente apresenta os requisitos presentes nos incisos IV e V da norma referida.

Insta ressaltar que mesmo que se trate de representação gráfica de pesquisas eleitorais já divulgadas, cujas publicações originais apresentaram todas as exigências legais, não se pode afastar a irregularidade, pois a obrigatoriedade da totalidade das informações não se esvai após a primeira publicação, fato que se denota do caput do art. 11 da Res. TSE n. 23.364/2011, o qual discorre que a norma é aplicável à divulgação de pesquisas atuais ou não.

No entanto, ao caso em tela, descabe a aplicação de quaisquer penalidades, em razão da inexistência de previsão legal, devendo, assim, ser afastadas as penas pecuniárias e de prestação de serviços comunitários.

A penalidade prevista no § 2º do art. 43 da Lei n. 9.504/97 restringe-se aos casos em que haja descumprimento à norma referida, ou seja, a divulgação paga, na imprensa escrita, e a reprodução na internet do jornal impresso, de até 10 (dez) anúncios de propaganda eleitoral, por veículo, em datas diversas, para cada candidato, no espaço máximo, por edição, de 1/8 (um oitavo) de página de jornal padrão e de 1/4 (um quarto) de página de revista ou tabloide, ou, ainda, sem apresentação, de forma visível, do valor pago pela inserção.

Ademais, ressalta-se que o caso em tela diz com pesquisa eleitoral que foi previamente registrada na Justiça Eleitoral.

Sobre o tema, entende a doutrina que:

Não se pune a falta de registro, e sim a sua divulgação. Contudo, não se trata de qualquer divulgação de pesquisa, e sim aquela que não tenha sido objeto de prévio registro na Justiça Eleitoral (REspe n. 27.576/2007: “A penalidade prevista no art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97 se aplica a quem divulga pesquisa eleitoral que não tenha sido objeto de registro prévio; não diz respeito a quem divulga a pesquisa sem as informações de que trata o respectivo caput.”). Portanto, se houver divulgação de pesquisa que teve o registro prévio, mas não foi observada nela todas as informações do art. 33, caput, da Lei n. 9.504/97, não haverá multa. Com isso, a Lei n. 12.034/2009 afastou a jurisprudência do TSE que aplicava multa quando havia violação da resolução do TSE (Agravo Regimental no REspe n. 26.026/2009), porquanto a nova redação do art. 105, caput, da LE proíbe que o TSE crie sanção diferente da Lei Eleitoral. Assim, com a Lei n. 9.504/97 quanto à ausência do prévio registro da pesquisa na Justiça Eleitoral, mas não há cabimento de aplicação de multa noas casos de ausência de informações previstas no art. 33 da mencionada lei.

(CERQUEIRA, Camila Albuquerque. CERQUEIRA, Thales Tácito. Direito Eleitoral Esquematizado. Coordenador: Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 387).

Em relação às sanções previstas no art. 20 da Res. n. 23.364/2011 do TSE, observa-se que a sua aplicação pressupõe o descumprimento do disposto no art. 14 da resolução mencionada, consistente na prática de atos que visem retardar, impedir ou dificultar a ação fiscalizadora dos partidos políticos em relação às pesquisas eleitorais, matéria, portanto, diversa do presente feito.

Entendo, assim, que o dispositivo pelo qual os ora recorrentes foram condenados não é aplicável ao caso dos presentes autos, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença para que sejam afastadas as penalidades impostas, na medida que, embora reconheça a irregularidade da pesquisa divulgada, a mesma não é passível das sanções conforme determinadas.

Diante do exposto, VOTO no sentido de afastar a preliminar suscitada e pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos interpostos, para reformar a sentença, ao efeito de julgar parcialmente procedente a representação, afastando as penalidades pecuniária e de prestação de serviços comunitários, em razão da ausência de previsão legal.